SENTENCIA T-302 DE 2017

 

(Mayo 08)

 

Referencia: Expediente T-5.697.370

 

Acción de tutela interpuesta por Elson Rafael Rodríguez Beltrán contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Departamento Administrativo de Prosperidad Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Superintendencia Nacional de Salud, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, el Departamento de La Guajira y los municipios de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao.

 

Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís (e), en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA:

 

I. ANTECEDENTES

 

A continuación pasa la Sala a exponer los hechos que dieron lugar a la tutela, así como las solicitudes presentadas y los argumentos en los que se fundaron. Los antecedentes que se describen en este aparte se realizan de manera resumida. Los detalles de cada una de las intervenciones pueden consultarse en el ANEXO I de esta providencia. 

 

1.            Acción de tutela

 

1.1. El 5 de febrero de 2016, el señor Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá contra el Presidente de la República, el Ministro de Salud y Protección Social, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la Directora del Departamento de Prosperidad Social, la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Superintendente Nacional de Salud, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Gobernadora de La Guajira , y los alcaldes de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao “y con la citación e intervención de los representantes de los pueblos wayúu y de los señores Procurador General de la Nación y Defensor del Pueblo”.^[1]

 

1.2. Destacó que el 11 de diciembre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH) adoptó una resolución de medidas cautelares en la cual solicitó al Estado de Colombia adoptar “las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de los niñas, niños y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo wayúu, en el departamento de La Guajira”.^[2] Consideró que el Gobierno Nacional “no ha dado cumplimiento de manera efectiva y con la URGENCIA requerida a las medidas cautelares dictadas por la CIDH. La prueba es que se siguen muriendo niños por desnutrición”, además pone de presente que según informes entregados a la CIDH, “en los últimos ocho años habrían muerto 4770 niños de la comunidad wuayúu (sic) debido a problemas relacionados con alimentación y agua potable”. ^[3]

 

1.3. El actor consideró que las entidades accionadas “no han adelantado o lo han hecho parcialmente, dentro de la órbita de sus competencias, y con la URGENCIA y PRIORIDAD requerida, las acciones necesarias e indispensables para garantizar plenamente los alimentos, el agua y la salud de todos los niños wayúu y de los demás niños indígenas de nuestro país y así evitar que sigan muriendo de hambre”.^[4]

 

1.4. El actor considera vulnerados los siguientes derechos: “Derecho a la vida (artículo 11), derecho a la salud (artículos 49 y 50), derechos fundamentales de los niños (artículo 44), derecho a la igualdad (artículo 13), Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana de Derechos Humano (sic), Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre derechos económicos, sociales y culturales, Convenio 169 de la OIT. || Lo anterior en conexión con el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 93 y 94 de la C.P.”

 

1.5. Solicita al Tribunal que ordene a las entidades accionadas “desarrollar acciones de EMERGENCIA, URGENTES y PRIORITARIAS de protección de los niños wayúu que se encuentran en grave riesgo de morir por desnutrición y que se cumplan de manera INMEDIATA y en su totalidad las medidas cautelares impuesta (sic) por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.”^[5] Así mismo el accionante pide “adoptar las medidas cautelares o provisionales URGENTES, como suministro de agua y alimentos y la prestación efectiva y de calidad de los servicios de salud para proteger los derechos citados como violados o amenazados de los niños del pueblo wayúu, en especial se ordene al Gobierno Nacional y demás accionadas que en un término perentorio adopte medidas de EMERGENCIA, PRIORITARIAS Y URGENTES para evitar más muertes de niños por desnutrición y que se cumplan de manera INMEDIATA y en su totalidad las medidas cautelares adoptadas por la CIDH.”^[6]

 

2. Trámite ante la primera instancia

 

El 18 de febrero de 2016, el Tribunal Superior de Riohacha, admitió la tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, vincular al Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo, dictaminó fijar un aviso en la Gobernación y las alcaldías accionadas para informar comunidades wayúu sobre el proceso de tutela, ordenó la práctica de pruebas y como medida provisional, ordenó “al Gobierno Nacional y demás entidades accionadas que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de la comunicación, adopten las medidas de emergencia prioritarias y urgentes para evitar más muertes de niños por desnutrición, y se cumplan de manera inmediata las medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.”

 

3. Contestaciones

 

3.1. Defensoría del Pueblo - En una primera comunicación, adujo: “no es factible aportar la información probatoria solicitada por su despacho”, pues la Defensoría del Pueblo no tendría la “facultad de registrar y presentar estadísticas de mortalidad como las requeridas en la acción de amparo (niños wayuu)”^[7]. No obstante puso de presente que en el año 2014 la Defensoría del Pueblo emitió el informe defensorial “Crisis Humanitaria en La Guajira, acción integral de la Defensoría del Pueblo en el departamento” y expidió la Resolución Defensorial 065 de 2015. A partir de información solicitada por la Defensoría del Pueblo a la Secretaría de Salud de La Guajira y de “ejercicios de verificación en territorio”, el apoderado de la Defensoría del Pueblo presentó tres conclusiones preliminares:

           

“- Teniendo en cuenta que existe una gran escases (sic) de agua, las comunidad[es] han perdido las prácticas de sus economías tradicionales, el pastoreo de ganado ovino y caprino, la siembr[a] de la yuja (parcela, comunitaria), allí sembraban frijol, sandía[,] maíz[,] ahuyama, sorgo, mijo[,] afectando directamente la dieta principal del Wayúu.  ||  - El cambio climático, derivado en la falta (sic) Las precipitaciones ha[n] llevado a que el pueblo Wayúu se haya empobrecido, limitando su acceso a los recursos que le permiten no solamente sobrevivir biológicamente, sino también mantenerse culturalmente como pueblo, afectando la pervivencia del mismo.  ||  - La desnutrición se constituye como factor de riesgo en la población para adquirir otras enfermedades, aunado a esto, se encontró que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios EAPB, responsables de la población afiliada no brindan atención oportuna, no abordan la prevención de enfermedades entre la población.”^[8]

 

En una segunda comunicación, expuso (i) el Informe Defensorial expedido por esa entidad en 2014, (ii) la Resolución Defensorial No. 065 de 2015, (iii) los hallazgos de la visita humanitaria realizada por la Defensoría del Pueblo a La Guajira y (iv) algunas consideraciones finales.

 

A manera de conclusión final, el apoderado de la Defensoría del Pueblo señaló que “el ordenamiento jurídico vigente le ha otorgado mecanismos a la administración para garantizar que en todos los casos en que se encuentren en riesgo los derechos de los niños y las niñas, cuente con facultades para llevar a cabo las acciones que le permitan garantizar su protección”. ^[9] Sugirió que “en casos extremos en donde se plantee una situación tal de vulneración de derechos de un niño o niña que pueda poner en peligro su vida e integridad personal y este entre en tensión con el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, la autoridad administrativa está obligada a tomar la decisión que favorezca el ejercicio de los derechos del niño o niña (…)”.^[10] Finalmente advirtió que, en criterio de la Defensoría del Pueblo, “las medidas cautelares impuestas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH- no están siendo cumplidas por el gobierno Colombiano, particularmente en lo referente a la política de nutrición, atención en primera infancia y al programa de Alimentación escolar -PAE-.”^[11]

 

3.2. Instituto Nacional de Salud  -  Indicó que esa entidad “no tiene estudios sobre las causas de muerte de los niños porque estas se registran en los certificados de defunción por los médicos tratantes en la institución donde el niño fallece”. Señaló que la información a disposición del Instituto “corresponde al registro de los casos notificados como casos probables de muerte, con base en lo que se registra en la ficha de notificación de cada evento que realiza cada institución prestadora de servicios de cada ente territorial, como datos preliminares y que corresponde a la vigilancia de 2015 y 2016 (base de datos sin depurar, codificada, que podemos entregar en un tiempo prudencial porque es necesario hacer ‘legibles los códigos’)”.^[12]

 

3.3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible  -  Afirmó que el Ministerio de Ambiente no tiene “injerencia alguna en los hechos narrados y además, no existe prueba alguna que la comprometa, razón por la cual solicito se desvincule totalmente de esta acción de Tutela (sic) a mi poderdante”. Transcribió los artículos 1 y 2 del Decreto 3570 de 2011 que enumera las funciones del Ministerio de Ambiente y concluyó que este “no contempla lo relacionado con el tema de desnutrición que lamentablemente sufren los niños wayúu”.^[13]

 

3.4. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural  -  Por medio de oficio del 22 de febrero de 2016 informó al Tribunal que la entidad “no tiene competencia directa asignada en la Ley para adoptar decisiones dentro del fenómeno de Seguridad alimentaria en el Departamento de La Guajira (…)”. Aclaró que aunque el Ministerio de Agricultura tiene dentro de sus funciones el diseño y evaluación de políticas públicas de “promoción de la seguridad alimentaria” (Decreto 1985 de 2013, art. 15, num. 1), los instrumentos de política sectorial de agricultura no tenían como “objetivo último” garantizar el derecho a la alimentación o el auto sostenimiento de las comunidades. Para este propósito dijo que “existen otras entidades que por su misión institucional les corresponde y además cuentan con los instrumentos adecuados para atender prioritariamente a este tipo de demandas en el territorio Nacional”, como el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.^[14] No obstante lo anterior, clarificó que el Ministerio de Agricultura “no es ajeno a los hechos que originaron la presente solicitud de amparo, teniendo en cuenta que desde el 2011 hasta el 2016, se han invertido recursos en programas para la atención de las necesidades de la población en el Departamento de La Guajira”. El funcionario relacionó algunas estrategias adelantadas por el Ministerio en desarrollo de la “Alianza Presidencial Por el Agua y la Vida de La Guajira” y la Alianza Presidencial.^[15] Finalmente, cuestionó la legitimación por activa del accionante, teniendo en cuenta que “ni siquiera reside en el Departamento de La Guajira y la acción fue radicada inicialmente en la ciudad de Bogotá”. Agregó que el actor no indicó expresamente estar actuando como agente oficioso y tampoco individualizó a los titulares de los derechos cuya protección invoca.^[16]

 

3.5. Procuraduría General de la Nación  -  Expresó que este órgano no es “causante del daño o perjuicio a los derechos fundamentales que el accionante considera como vulnerados”^[17] y resumió algunas acciones realizadas por la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos. Entre estas se encuentran una reunión con los peticionarios de las medidas cautelares de la CIDH, respuesta a un derecho de petición, solicitud de reuniones al Ministerio de Relaciones Exteriores y participación en la concertación de las medidas cautelares. Señaló además que la Procuraduría Judicial de Familia de Riohacha asistió a reuniones donde se ha insistido en la obligación de las entidades territoriales y el ICBF de actuar para “tratar de acabar con el flagelo de la desnutrición”. De otro lado, hizo referencia a también cuatro procesos disciplinarios abiertos por la Procuraduría Regional de La Guajira por presuntas irregularidades  en el manejo y ejecución de programas públicos relacionados con la problemática.

 

 3.6. Gobernación de La Guajira – Secretaría de Asuntos Indígenas  -  Presentó copias de cinco fichas elaboradas por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en donde muestran resultados de intervenciones de la entidad relacionadas con soluciones de agua potable y realizaciones de brigadas de salud en los municipios de Riohacha, Maicao, Manaure, San Juan del Cesar, Barrancas, Albania, Dibulla y Uribia.^[18]

 

3.7. Municipio de Maicao  -  Se opuso a las pretensiones. Afirmó que “el Municipio de Maicao ha procurado la protección en forma inmediata y ha desarrollado las acciones que (sic) necesarias para la protección real a la vida, a la integridad física, la alimentación equilibrada, la salud y la seguridad de los niños y niñas Wayúu”.^[19] Mencionó en este sentido el trabajo de la Secretaría de Salud, la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Secretaría de Educación, la Oficina de Asuntos Indígenas y la Oficina Jurídica. Dijo que “desde cada una de las dependencias se han gestionado y ejecutado programas y planes de contingencia para combatir de manera urgente y radical la problemática de desnutrición en los niños indígenas wayuu”. La diligencia del municipio, según el apoderado, tendría como consecuencia que “de las estadísticas de muertes de niños por desnutrición, Maicao es casi nulo, ya que este año a la fecha no se ha reportado muerte, gracias a Dios en el perímetro urbano ni rural del Municipio”.^[20]

 

3.8. Departamento Nacional de Planeación  -  Trasladó por competencia el requerimiento de información efectuado por el Tribunal Superior de Riohacha al Instituto Nacional de Salud sobre “las estadísticas de niños Wayúu muertos durante los años 2010 a 2016”.^[21]

 

 3.9. Ministerio de Salud y Protección Social  -  Solicitó “denegar las súplicas de la presente acción constitucional y en consecuencia exonerar a esta entidad de las responsabilidades que eventualmente podrían endilgarse en el marco de la presente acción, por tratarse de un derecho llamado a ser protegido de manera progresiva y por tanto se están adoptando las medidas propias del caso.”^[22] Afirmó que el Ministerio de Salud, en coordinación con UNICEF, dio inicio a una prueba piloto en los municipios de Maicao, Manaure, Uribia y Riohacha. La prueba del programa denominado “Estrategia de Atención Integral en Salud y Nutrición con enfoque Comunitario” se realizó a través de las Empresas Sociales del Estado, a través de 17 equipos extramurales en zonas rurales dispersas del departamento, logrando resultados satisfactorios.^[23]

 

3.10. Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo De Desastres  -  Solicitó “desvincular a la Entidad por falta de legitimación por pasiva, conforme las funciones que cumple (…)”.^[24]

 

3.11. Superintendencia Nacional de Salud  -  Solicitó “desvincular a esta entidad de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela” por falta de legitimación por pasiva.^[25] Adicionalmente reportó las actividades realizadas en cumplimiento de la medida provisional dictada, entre las cuales se encuentran: la realización de una reunión con el Secretario de Salud del Departamento de La Guajira “para definir las responsabilidades que tienen las entidades territoriales sobre la mortalidad por desnutrición de la población infantil menor de 5 años”; requerimientos formulados a entidades territoriales y a EPS en seguimiento a una queja formulada por la Fundación Guajira Naciente, así como requerimientos en relación a cuatro casos sobre menores en el Departamento de La Guajira; apertura de investigación y formulación de cargos contra la Secretaría Departamental de Salud del Departamento de La Guajira , por el presunto incumplimiento de los artículos 43 y 89 la Ley 715 de 2001 y del Plan Decenal de Salud Pública y Visita de inspección a la Secretaría Departamental de Salud de La Guajira.^[26]

 

La Secretaría Departamental de Salud de La Guajira, sobre los eventos de mortalidad por (o asociados a) la desnutrición en menores de cinco años reportados al SIVIGILA (Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública), informó, entre otros, los siguientes resultados: la ausencia de contratación del PIC (Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas) en Uribia, la falta de notificación de casos de desnutrición al ICBF por parte de las IPS, el incumplimiento de directrices para el manejo del niño desnutrido, la ausencia de programas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, la inasistencia a control de crecimiento y desarrollo, la inasistencia de la madre a controles prenatales, la detección tardía del mal estado nutricional, la demora en acceder a la remisión oportuna, la existencia de esquemas de vacunación incompletos, la falta de seguimiento ambulatorio del paciente, la deficiencia de recursos como sales de rehidratación para los niños, la falta de programas educativos a cuidadores para detectar signos de alarma y la ausencia de valoración por equipos multidisciplinarios, entre otros.^[27]

 

3.12. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

 

Afirmó el Ministerio que “NO tiene funciones como ejecución de planes y programas de carácter nutricional, así como tampoco tiene injerencia en la inspección, vigilancia y control en este tema” (fl. 948). Consideró que de acuerdo con las funciones del Ministerio de Vivienda, no tenía legitimación por pasiva y solicitó ser desvinculado del proceso de tutela.^[28]

 

3.13. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

 

Solicitó al Tribunal “declarar que el ICBF adelantó las gestiones ordenadas por la CIDH”.^[29] Para esos efectos reportó las acciones adelantadas por el ICBF “en favor del bienestar y el pleno ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA) del pueblo wayúu –específicamente de los residentes de los municipios de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao- con anterioridad a la adopción de las medidas cautelares por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).”^[30] Explicó las acciones del ICBF en el desarrollo de tres estrategias del Gobierno Nacional: (I) microfocalización,^[31] (II) plan de acción en el corto plazo para los sectores de agua, salud y nutrición^[32] y (III) Alianza por el Agua y la Vida en La Guajira. Por último, la funcionaria argumentó la improcedencia de la tutela por carencia actual de objeto, debido a que las acciones “de EMERGENCIA, URGENCIA y PRIORITARIAS” pedidas por el actor ya “desarrolla el Estado Colombiano”.^[33] De las conclusiones del informe se destacó que “[l]os resultados encontrados reafirman la problemática nutricional de la población Wayúu, particularmente de los niños y las niñas. Es imperativo establecer un diálogo directo con las autoridades indígenas, los padres y madres de familia, para definir acuerdos en los que prevalezca la vida de los niños y niñas por encima de cualquier circunstancia o consideración.”^[34]

 

3.14. Presidencia de la República  -  Solicitó declarar la improcedencia de la tutela por “ausencia de legitimación por activa, pues el demandante invoca la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados de los niños Wayúu, pero es claro que no tiene capacidad jurídica para representarlos, ni se cumplen con los presupuestos constitucionales, legales y jurisprudenciales para aceptar su agencia oficiosa”.^[35] Señaló que el accionante no es beneficiario de las medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y que “se presume que los niños Wayúu, como todos los menores de edad del país, están a cargo de algún adulto, como lo son sus padres, y que serían los llamados a instaurar directamente esta demanda o a través de apoderado”. Agregó que el accionante tampoco acreditó la vulneración de “algún derecho propio”.^[36]  No obstante lo anterior, expuso las acciones adelantadas por el Gobierno Nacional. En criterio de la apoderada del Presidente, “es claro que el demandante desconoce los trámites y acciones adelantadas en torno a la problemática de La Guajira”.^[37] Transcribió apartes del informe de la visita del Presidente de la República a La Guajira del 19 de febrero de 2016. Adicionalmente, anexó un informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Dicho informe se refirió a tres estrategias del Gobierno “destinadas a atender directamente las problemáticas identificadas por la Comisión, a saber: i) la Estrategia de atención integral en salud y en nutrición con enfoque comunitario, ii) la Estrategia de micro-focalización y iii) la Alianza por el Agua y por la Vida.”^[38]

 

4. Fallo de primera instancia

 

4.1. Mediante sentencia del 1º de marzo de 2016, la Sala Civil—Familia—Laboral del Tribunal Superior de Riohacha tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada y al acceso al agua potable de los niños y niñas pertenecientes a la comunidad Wayúu asentada en los municipios de Maicao, Uribia, Riohacha y Manaure. En consecuencia adoptó las siguientes órdenes en la parte resolutiva:

 

“Como medidas de amparo para que cese la vulneración SE ORDENA:

 

1. Al señor Presidente de la República, doctor JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y máxima autoridad administrativa que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, iniciar o continuar, según sea el caso, un plan de acción cuya elaboración, presupuestación, contratación  y ejecución deberá adelantarse de manera articulada y coordinada en el plano interinstitucional e intersectorial, nacional y regional, de manera que participen todas las entidades accionadas y las demás que tengan incidencia en la crisis de los derechos fundamentales de los niños y niñas Wayúu. Así mismo, deberá integrarse a esta gestión las autoridades indígenas de los pueblos destinatarios del amparo.

 

El plan a que se hace mención estará encaminado a:

 

a). Adoptar las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de los niños y niñas de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, en el departamento de La Guajira. En particular, dada la situación de emergencia, adoptar las siguientes medidas específicas:  i) Asegurar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud en las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao, con un enfoque integral y culturalmente adecuado, con el fin de atender la desnutrición infantil y enfermedades prevenibles o evitables;  ||  ii) Tomar medidas inmediatas para que las comunidades beneficiarias puedan tener a la brevedad posible, acceso al agua potable y salubre, de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de las niñas y los niños;  ||  iii) Adoptar medidas inmediatas para que las niñas y niños puedan tener alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias con pertinencia cultural, así como establecer los mecanismos idóneos para la identificación de casos de desnutrición para una intervención inmediata.

 

b). El incumplimiento de los roles y tareas señalados por la Presidencia de la República a las entidades accionadas dentro del Plan a que se ha hecho referencia, se considerará como desacato al amparo de tutela que se concede mediante la presente sentencia.

 

c). En el mismo término antes indicado, bajo la coordinación de la Presidencia de la República y la participación de todas las entidades accionadas se ordena iniciar la creación, adecuación o mejoramiento de un sistema de información interinstitucional e intersectorial que permita a todas las entidades y a los integrantes del SGSSS, alimentar y conocer una base de datos donde conste cuántos y cuáles son los menores pertenecientes a estas comunidades y cuál es su situación individual frente a los riesgos de desnutrición y enfermedades que se han venido exponiendo, así como los decesos a causa de aquellos. En el mismo sentido se propenderá por su identificación y registro, contando en lo posible con sistemas de digitalización de huella o similares, que permitan una depuración del censo de esta población.

 

2. Respecto del cumplimiento paulatino de las órdenes anteriores se informará mensualmente a la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo para que ejerzan la vigilancia del caso de acuerdo a sus competencias.”^[39]

 

4.2. El Tribunal estableció como probado, en calidad de hecho notorio, que “la población indígena Wayúu vienen afrontando en los últimos tiempos una situación calamitosa, que afecta particularmente y de forma generalizada a los niños, niñas y adolescentes como población más vulnerable, causándoles serias afecciones a la salud relacionadas con procesos de deshidratación y desnutrición que en los casos más graves ha significado incluso la muerte.”^[40] Para estos efectos hizo referencia al informe “Crisis Humanitaria en el Departamento de La Guajira 2014” elaborado por la Defensoría del Pueblo y al informe “El Sueño del agua en la Alta Guajira” elaborado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Concluyó que esta situación se derivaba de tres causas: i) la ubicación geográfica de la población wayúu en “territorio desierto e inhóspito, con suelos de baja productividad, altas temperaturas, baja pluviosidad y escasas fuentes hídricas”, ii) el fenómeno de “El Niño” y iii) la situación de la frontera colombo-venezolana.^[41]

 

4.3. El Tribunal consideró que la tutela era procedente por tres razones. Primero, porque el grupo de beneficiarios de la tutela, a pesar de ser indeterminado, “resulta perfectamente identificable y determinable, pues en ellos comulgan tres factores diferenciadores como son: la edad (niños y niñas), etnia (indígena Wayúu) y territorio (asentados en los municipios de Maicao, Riohacha, Uribia y Manaure).” Segundo, porque los beneficiarios son menores de edad, cuyos derechos prevalecen sobre los demás. Tercero, porque el caso evidencia un perjuicio irremediable, ya que “la grave situación actual de las generaciones en formación, puede considerarse como un riesgo para la supervivencia de este pueblo indígena”.^[42] En relación con poder presentar la tutela, validó la actuación del accionante como agente oficioso y en todo caso advirtió que la Procuraduría General de la Nación había coadyuvado la tutela. Razón por la cual, “cualquier deficiencia en la legitimidad por activa, debe considerarse superada”.^[43]

 

4.4. Tras analizar las competencias constitucionales, legales y reglamentarias de cada una de las entidades accionadas concluyó que, “contrario a lo que se planteó en las contestaciones a la demanda, todas y cada una de las entidades accionadas tiene, en virtud de la constitución y la ley, una responsabilidad en la prevención y atención de la crisis humanitaria que vienen padeciendo los niños y niñas de la Comunidad Wayúu”^[44]. A su juicio las entidades accionadas eran responsables de la crisis que sufren los niños y niñas de la comunidad wayúu. Para la Sala las consecuencias hablan por sí solas, “pues con una atención diligente ese tipo de consecuencia no se hubiese presentado, o al menos no en la forma superlativa como sucedió”.^[45] Resaltó que la situación de hambre y sed es generalizada, y que “casi a diario se reporta un menor en alto riesgo de muerte por enfermedades estrechamente relacionadas con la desnutrición, deshidratación y deficiente atención en salud”.^[46]

 

4.5. La Sala del Tribunal observó que el 11 de diciembre de 2015 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dictó medidas cautelares y que el Gobierno Nacional había iniciado acciones para cumplirlas. Teniendo esto en cuenta consideró necesario “evitar órdenes contradictorias que terminen por entorpecer la función estatal”,^[47] razón por la cual decidió reiterar lo solicitado por la Comisión Interamericana, “pero esta vez, como medida de amparo de raigambre constitucional, precisando eso sí, que las órdenes aquí expedidas se limitarán a la protección de los niños y niñas Wayúu, por ser los destinatarios de la petición de amparo, lo que no es óbice para que aquellas medidas se hagan extensivas a los adolescentes pertenecientes a la misma comunidad en virtud de la cautela internacional antes referida.”^[48]

 

5. Impugnaciones

 

5.1. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio  -  Sostuvo que no tiene competencia para ejecutar proyectos, “ya que en el marco de sus competencias es el rector de la política del sector; siendo menester reiterar que la estructuración de los proyectos y la gestión de los recursos recae exclusivamente en el Municipio, quien debe concertar con el Gestor del PDA, cuáles proyectos se van a ejecutar en cada vigencia fiscal”.^[49]

 

5.2. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible  -  El apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible argumentó que esa entidad tiene la función de formular la política ambiental “y más aún en lo concerniente a prevenir el riesgo ecológico… pero no somos responsables de su ejecución, la cual se encuentra a cargo de las Corporaciones Autónomas Regional[es] (…)”.^[50]

 

5.3. Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.  -  Señaló que “no se observa en el proceso, prueba que comprometa responsabilidad alguna por parte de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en la medida que la transgresión imputada por el actor no deviene de ninguna acción u omisión o alguna conducta que inflija daño atribuible a la entidad”. Reiteró que la Unidad debe “actuar como apoyo complementario y subsidiario a los esfuerzos locales, cuando la magnitud de las tareas supera su capacidad o cuando la situación trasciende su ámbito”, razón por la cual las entidades territoriales serían las principales responsables en este asunto.^[51]

 

5.4. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural  -  Consideró que no se cumplieron los supuestos para legitimar al accionante como agente oficioso. En segundo lugar, manifestó que el Tribunal omitió “cada una de las estrategias y resultados expuestos de parte de este Ministerio”. En tercer lugar afirmó: “la política de seguridad alimentaria no está en cabeza de esta Entidad”.^[52]

 

5.5. Superintendencia Nacional de Salud  -  Solicitó revocar el fallo de primera instancia, afirmando que incorrectamente “se dedujo un tipo de responsabilidad objetiva y automática” de esa entidad, sin que se hubiera individualizado una acción u omisión específica de la Superintendencia que hubiera vulnerado los derechos de los niños wayúu.^[53]

 

5.6. Presidencia de la República  -  En primer lugar, aclaró que “el señor Presidente de la República NO es el representante legal de la Presidencia de la República, de modo que al conceder la tutela en contra de la entidad, la orden, en principio, deberá cumplirla su Directora, doctora María Lorena Gutiérrez, o la persona que tenga la responsabilidad y competencia para el efecto”.^[54] Señaló adicionalmente que las funciones del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tienen que ver con la coordinación interinstitucional, pero no incluyen el cumplimiento de funciones que corresponden a otras entidades. En ese orden de ideas, la apoderada precisó “las entidades que de acuerdo con sus competencias son las responsables de cumplir con las órdenes del fallo impugnado (…)”.^[55] Por último, precisó que “no se observa la razón para conceder la tutela en términos de ‘adoptar las medidas`, pues ya se adoptaron, el plan se está ejecutando y se le hace seguimiento permanente con el acompañamiento y participación de todas las entidades involucradas”.^[56]

 

5.7. Ministerio de Salud y Protección Social  -  Solicitó revocar o modificar la parte resolutiva “en lo que respecta a las órdenes allí contenidas que desconocen las acciones concretas de esta entidad”.^[57] Para estos efectos reiteró la implementación de la prueba piloto de la “Estrategia de Atención Integral en Salud y Nutrición con enfoque comunitario”.^[58]

 

6. Auto de Nulidad

 

Por auto del 21 de abril de 2016 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, declaró la nulidad de lo actuado “a partir del auto admisorio de la demanda, dejando a salvo las pruebas recaudadas (artículo 138 del Código General del Proceso), así como la medida provisional al efecto dispuesta en el mentado proveído”, debido a que el auto admisorio habría omitido vincular al proceso a la Presidencia de la República, la Consejería Presidencial para la Primera Infancia, el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, las Secretarías de Salud y Educación de La Guajira y las mismas Secretarías de los municipios de Maicao, Manaure, Uribia y Riohacha. En consecuencia ordenó devolver el expediente al Tribunal para que rehiciera la actuación procesal.  En consecuencia, se dispuso “vincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Consejería Presidencial para la Primera Infancia, el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, las Secretarías de Salud y Educación del Departamento de La Guajira y de los Municipios de Maicao, Manaure, Uribia y Riohacha (…)”.^[59] Cada una de las entidades vinculadas presentó escritos de contestación.

 

7. Nuevo fallo de primera instancia

 

El Tribunal, reiteró el contenido del fallo dictado el 1º de marzo de 2016 y la misma parte resolutiva reproducida en el apartado 4 de esta providencia.^[60]

 

8. Contestaciones allegadas posteriormente a la decisión de nulidad de la Corte Suprema de Justicia

 

8.1. Secretaría de Salud de Maicao

 

Afirmó que “el Municipio de Maicao ha procurado la protección en forma inmediata y ha desarrollado las acciones… necesarias para la protección real y efectiva a la vida, a la integridad física, la alimentación equilibrada, la salud y la seguridad de los niños y niñas Wayúu”. Para esos efectos anexó el “Plan de Contingencia Integral para la Búsqueda y Seguimiento de Niños, Niñas y Gestantes en condición de desnutrición y/o vulnerabilidad reportados o no por el proceso de microfocalización”.^[61]

 

8.2. Secretaría de Educación de Uribia

 

Informó que desde el inicio del calendario escolar esa entidad atendió 294 solicitudes de suministro de agua potable, para lo cual adjuntó un cuadro de requerimientos. Además puso de presente que en el marco del Programa de Atención Escolar-PAE “se están atendiendo un Total de: 27.842 Cupos en la Modalidad Complemento Alimentario Jornada Mañana; 1.535 en la Modalidad Complemento Alimentario Jornada Mañana para Jornada Única; 2.030 en la Modalidad Almuerzo Jornada Única; y 1.490 en la Modalidad Internado y Semi-internados, para un consolidado final de 32.897 Cupos”.^[62]

 

8.3. Ministerio de Salud y Protección Social

 

Reportó la presencia de prestadores de servicios de salud en La Guajira, de acuerdo con los datos reportados en el Registro Especial de Servicios de Salud (REPS), incluyendo el número de IPS y de ESE, la capacidad instalada de las IPS, y la ubicación geográfica de las treinta IPS Indígenas registradas en el REPS (Registro Especial de Prestadores de Salud). Adicionalmente reseñó cinco programas con los cuales interviene el Ministerio de Salud en La Guajira: Programa de Atención Integral en Salud y Nutrición con Enfoque Comunitario, Programa para la prevención y reducción de la anemia nutricional en la primera infancia, Línea nacional de atención a la desnutrición infantil, Sistema de vigilancia en Salud Pública y Vacunación para menores de edad.^[63]

 

8.4. Secretarías de Educación y Salud de Manaure

 

Reportaron acciones realizadas por la Secretaría de Salud entre enero y abril de 2016. Respecto de la Secretaría de Educación, proporcionaron datos sobre recursos del SGP (Sistema General de Participaciones) y del SGR  (Sistema General de Regalías) que fueron ejecutados con destino al Programa de Alimentación Escolar (PAE).^[64]

 

9. Impugnaciones

 

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Presidencia de la República, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, impugnaron en los mismos términos ya resumidos en el acápite de las contestaciones. Adicionalmente, la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayúu Shipia Wayúu en calidad de no recurrente, presentó un escrito de intervención. Afirmaron tener legitimidad para hacer la solicitud, en calidad de peticionarios ante la CIDH y representantes de la comunidad beneficiaria de las medidas cautelares. Transcribieron algunos apartes de un escrito presentado a la Comisión Interamericana, donde se explica que las acciones realizadas en el marco de la Alianza por el Agua y la Vida “no les impacta” a las comunidades indígenas (fl. 2509). Señalaron, por ejemplo, que los miembros de la comunidad Shipia Wayúu “no cuentan con agua potable, no tienen alimentos y no tienen acceso al sistema de salud (…)”.^[65]

 

10. Trámite ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

 

10.1. Solicitud del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad—Dejusticia y auto de la Magistrada Ponente

 

Solicitó copias del expediente y ser reconocidos como coadyuvantes de las pretensiones del accionante (segunda instancia, fl. 31). Afirmó tener interés legítimo, debido a que “el asunto que se debate en el proceso de la referencia, relativo a la crisis de alimentos y desnutrición en varios municipios del departamento de La Guajira que afecta de manera grave a varias personas, en especial niños y niñas, pertenecientes al pueblo Wayúu es un asunto de claro interés público relacionado con nuestro objeto de trabajo (…)”.^[66] Por auto del 14 de julio de 2016, la Magistrada Ponente, Margarita Cabello Blanco, reconoció la calidad de coadyuvante de esa organización.^[67]

 

10.2. Coadyuvancia del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad—Dejusticia, el Comité Cívico por la Dignidad de La Guajira, el Comité de Apoyo a Comunidades Populares-CODACOP y la Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC

 

Vivian María Newman Pont, Yazmín Romero Epiayú, Remedios Uriana y Luis Fernando Arias, actuando en representación de estas cuatro organizaciones, presentaron coadyuvancia acompañada por dieciséis autoridades del pueblo Wayúu.^[68] Los coadyuvantes consideraron que los hechos que dieron lugar a la tutela configuran un estado de cosas inconstitucional. En soporte de este argumento expusieron en primer lugar la jurisprudencia sobre el estado de cosas inconstitucional y los parámetros previstos en la Sentencia T-025 de 2004. Seguidamente explicaron cuatro factores que, a su juicio, inciden en la vulneración de los derechos fundamentales de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Estos factores son: (a) el problema del hambre en Colombia, (b) la debilidad institucional del Departamento de La Guajira, (c) la falta de información sobre el estado de nutrición de los niños y niñas del departamento, y (d) el impacto ambiental de las industrias extractivas en la región.^[69]

 

11. Fallo de segunda instancia

 

11.1. En sentencia del 27 de julio de 2016, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada Margarita Cabello Blanco, confirmó la decisión de instancia, pero frente a las órdenes a impartir resolvió lo siguiente:

 

“PRIMERO: La orden dispuesta en el numeral segundo (2º) de la parte resolutiva, lo es con destino a la Presidencia de la República, que será la entidad encargada de coordinar las gestiones y esfuerzos que se requieran para solventar la crisis humanitaria acaecida en el departamento de La Guajira, misma que habrá de rendir mensualmente un reporte de las gestiones adelantadas a la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, sin perjuicio de los informes que se han de remitir a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.

 

SEGUNDO: El lapso otorgado para acatar las precisas disposiciones aquí impuestas, esto es, que se efectúe por parte de la Presidencia de la República un organigrama con tiempos razonables y reales, dando una fijación de plazos claros y detallados para la materialización de cada uno de los instalamentos que corresponda adoptar en torno a la satisfacción de las principales áreas de cobertura que son menester, o sea, desnutrición, salud y falta de acceso al agua potable y salubre de los niños y niñas Wayúu, será de quince (15) días computados a partir de la data de su notificación, según aquí se consideró.

 

TERCERO: En lo demás, el fallo opugnado permanece incólume.” (segunda instancia, fl. 150 del expediente de revisión)

 

11.2. La Corte Suprema de Justicia consideró, en primer lugar, que “[l]as abierta y ostensiblemente graves circunstancias de desnutrición, mal estado de salud y falta de acceso al agua potable y salubre en que se encuentran los niños y niñas pertenecientes a la comunidad indígena Wayúu… son un hecho notorio”,^[70] para lo cual citó el análisis realizado por la Defensoría del Pueblo en el informe “Crisis Humanitaria en La Guajira 2014”. La Corte señaló como vulnerados los derechos de los niños y niñas wayúu a la vida y a la salud y descartó los argumentos de algunas entidades demandadas en cuanto a la falta de legitimación por activa. Sin embargo, consideró necesario modificar el fallo de primera instancia y “determinar que la orden impartida en punto del Presidente de la República habrá de direccionarse en cabeza del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”.^[71]

 

II. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

1. El Magistrado Sustanciador profirió un auto de pruebas el 2 de noviembre de 2016, en el cual ofició a ochenta y nueve (89) entidades públicas y organizaciones privadas para solicitar información y conceptos técnicos. Así mismo, por intermedio del Ministerio del Interior, solicitó conceptos a las distintas asociaciones de autoridades tradicionales wayúu. En respuesta al auto de pruebas se recibieron 2903 folios y once (11) CDs. En cumplimiento del auto de traslado de las pruebas, proferido el 2 de noviembre de 2016, 38 entidades emitieron conceptos con destino a la Corte Constitucional.

 

3. Por otra parte, la Sala de Revisión realizó una serie de inspecciones judiciales y audiencias públicas en el Departamento de La Guajira. El 20 de febrero de 2017 las diligencias se realizaron en los corregimientos de Puerto Estrella, Nazareth y Tawaira, en el municipio de Uribia, y estuvieron a cargo de los magistrados Aquiles Arrieta Gómez y Alberto Rojas Ríos, con el acompañamiento del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. Las diligencias del 21 y 22 de febrero, en los municipios de Uribia, Manaure y Riohacha, las realizaron los funcionarios del despacho del Magistrado Sustanciador.[72] En las diligencias judiciales en La Guajira se recibieron aproximadamente 5710 folios y se grabaron 12 horas y 27 minutos en video y audio, de los cuales se corrió traslado oportunamente a las partes e intervinientes.        

 

4. Para facilitar la lectura de esta decisión, las actividades en el procedimiento de revisión se relatan de manera detallada en el Anexo II a la presente sentencia.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia de la Corte Constitucional

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.

 

2. Presentación del caso

 

2.1. El señor Rodríguez Beltrán, actuando como agente oficioso,[73] presentó a las autoridades judiciales la situación de desnutrición de los niños y las niñas del pueblo Wayúu, la cual es causa de muertes en el Departamento de La Guajira, y solicitó la adopción de acciones urgentes y prioritarias para dar cumplimiento a las medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución 60/15.

 

2.2. La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación apoyaron los argumentos y las pretensiones del accionante. La Procuraduría General de la Nación además coadyuvó la acción de tutela. En el trámite de la segunda instancia, la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayúu Shipia Wayúu, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad—Dejusticia, el Comité Cívico por la Dignidad de La Guajira, el Comité de Apoyo a Comunidades Populares-CODACOP y la Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC, junto con dieciséis autoridades wayúu, también coadyuvaron la acción de tutela.

 

2.3. Las entidades accionadas respondieron que el accionante no tenía legitimidad por activa para promover la acción de tutela como agente oficioso, que la entidad respectiva no tenía competencia para adoptar acciones respecto de la situación de desnutrición de los niños y niñas del pueblo Wayúu, o que las acciones adoptadas ya eran respuesta suficiente y servían como fundamento para negar la tutela presentada.

 

2.4. El Tribunal Superior de Riohacha concedió la acción de tutela y ordenó al Presidente de la República poner en marcha un plan de acción para asegurar salud, agua y alimentación a los niños y niñas wayúu, así como un sistema de información que permitiera a todas las entidades y participantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud conocer la situación de salud de los miembros de las comunidades wayúu. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó este fallo, modificando algunos componentes específicos de su parte resolutiva.

 

3. Procedibilidad de la acción de tutela

 

3.1. El señor Rodríguez Beltrán dijo actuar como agente oficioso.[74] Algunas entidades accionadas señalaron que el accionante no tenía legitimidad para actuar como agente oficioso. Por ejemplo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural señaló que éste “ni siquiera reside en el Departamento de La Guajira y la acción fue radicada inicialmente en la ciudad de Bogotá”,[75] para resaltar la aparente falta de interés jurídico del accionante en los derechos fundamentales de los niños y niñas del pueblo Wayúu. La Presidencia de la República también sostuvo que “el demandante invoca la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados de los niños Wayúu, pero es claro que no tiene capacidad jurídica para representarlos, ni se cumplen con los presupuestos constitucionales, legales y jurisprudenciales para aceptar su agencia oficiosa”.[76]

 

3.1.1. La agencia oficiosa para la acción de tutela se encuentra regulada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual permite “agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. Teniendo en cuenta esta norma, la Corte ha dicho que “en materia de tutela, no se pueden agenciar derechos ajenos, cuando no se comprueba la imposibilidad del titular de los mismos para ejercer su propia defensa bajo el entendido de que solo este puede disponer de sus derechos y propender su protección a través del amparo”.[77] Estos requisitos se han concebido para evitar “que se tome o aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencias, para provocar decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad del verdadero titular de los derechos que se invocan”.[78]

 

3.1.2. Sin embargo, tratándose de niños y niñas, la Corte también ha advertido que los requisitos de la agencia oficiosa se flexibilizan. Ha señalado que “cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de edad, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no interesa realmente una especial calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo”,[79] razón por la cual ha concluido que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente, la garantía de sus derechos fundamentales, sin requisitos adicionales”.[80] Esta regla se ha aplicado incluso en los casos en que se solicita la protección de los derechos de un número múltiple de niños y niñas que no han sido individualizados, como el caso en que se permitió la actuación de un funcionario del Ministerio Público como agente oficioso de todos los niños y niñas de Bogotá que usaban el sistema de transporte masivo de la ciudad.[81]

 

3.1.3. La posibilidad de interponer la tutela como agente oficioso de un grupo de niños y niñas puede ponerse en duda si en el caso concreto es posible que el derecho sea protegido de varias formas y no es claro que todos los niños y niñas prefieran exactamente la misma forma de protección.[82] Sin embargo, cuando la protección solicitada es “claramente beneficiosa”, es posible agenciar los derechos ajenos en tutela, aun de un grupo de niños y niñas indeterminados pero determinables.[83] 

 

3.1.4. Teniendo en cuenta estos precedentes, la Corte considera que el accionante puede actuar como agente oficioso en este caso, debido a que los titulares de los derechos agenciados son personas menores de edad y la protección que solicita a favor de los niños y niñas del pueblo Wayúu es claramente beneficiosa para ellos.[84]

 

3.2. Por otra parte, varias entidades solicitaron su desvinculación de la acción de tutela, manifestando no tener competencia para actuar en este caso. Esto sería cierto si la tutela hubiera sido presentada en relación con un sujeto específico y solicitando una prestación concreta, por ejemplo, alegando una omisión o demora en entrega de complementos nutricionales por el ICBF. Es obvio que, en tal caso, corresponde a una sola entidad otorgar la prestación solicitada. Pero en este caso, en que se ha solicitado la adopción de medidas estructurales y coordinadas entre las distintas entidades, para determinar la legitimidad por pasiva de la acción no solo deben revisarse las prestaciones específicas sino las competencias de las entidades para atacar las causas estructurales de una situación de vulneración de derechos fundamentales. Las entidades demandadas, en uno u otro grado (bien por estar fallando en sus obligaciones o por tener obligaciones legales) tienen relación con la situación estructural que, según el demandante, afecta a todo niño o niña del pueblo Wayúu.

 

3.3. Cabe señalar que en este caso la tutela es procedente, sin importar que haya dimensiones colectivas de los derechos invocados, que pueden ser objeto de protección mediante una acción popular. Como lo ha dicho la Cote “[un] derecho individual no se convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente con el de otras personas.”[85] En este caso se alegan vulneraciones a derechos fundamentales individuales, que han ocurrido de manera generalizada y afectan simultáneamente a todos los niños y niñas del pueblo Wayúu. La Corte considera que la acción popular no sería idónea, pues solamente podría proteger los derechos colectivos como el medio ambiente o la salubridad, pero no el acceso al agua, la alimentación, ni la salud, que son el aspecto central de este caso.[86] En otros casos relativos a la idoneidad de medios judiciales alternativos, la Corte ha sostenido que para que un recurso sea idóneo, la protección del derecho fundamental presuntamente vulnerado debe ser el “objeto directo” de ese medio judicial.[87]  Por los anteriores motivos considera la Corte que se cumple el requisito de subsidiariedad.

 

3.4. Los derechos que se alegan vulnerados (a la salud, al agua y a la alimentación) son justiciables vía la acción de tutela en razón a que se está desconociendo su carácter fundamental. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, los derechos económicos, sociales y culturales contienen facetas prestacionales y de cumplimiento inmediato, como lo es la existencia de un plan que garantice el goce efectivo de estos derechos. Toda faceta programática de un derecho, bien sea de libertad, procesal o social, por ejemplo, requiere al menos de un programa que conlleve a su goce efectivo:

 

“Las facetas prestacionales de los derechos fundamentales de aplicación progresiva suponen, al menos, un contenido básico exigible judicialmente, no sometido a debate en una democracia, a saber: el derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando. Cuando el juez de tutela constata que una política pública desconoce abiertamente alguno o varios de estos parámetros mínimos, estará ante una violación a la Constitución Política.”^[88]

 

3.5. Por último, la Sala advierte que de manera posterior a que se produjera el fallo de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T-466 de 2016,[89] en la cual se analizaron y tutelaron los derechos a la salud y la alimentación adecuada de los niños y niñas del pueblo Wayúu, por hechos acaecidos con anterioridad a los que se analizan en el presente caso. Al igual que ocurre en casos de violaciones masivas de derechos (las violaciones de derechos a la salud, los derechos de personas privadas de la libertad, los casos de personas víctimas del desplazamiento), corresponde a esta Sala de Revisión tener en cuenta esta decisión previa, así como la posibilidad de que esta situación generalizada dé lugar a más decisiones judiciales emparentadas con estos hechos alegados. Por supuesto, se resalta, no se configura una actuación temeraria por parte del accionante por cuanto no había presentado otra acción de tutela previa en tal sentido. De hecho, la acción resuelta en aquella ocasión se ocupó de estudiar problemas jurídicos relacionados, pero diferentes. La acción de la referencia hace una aproximación distinta puesto que tiene en cuenta hechos y acontecimientos adicionales que no fueron considerados, analizados ni estudiados previamente en sede judicial. Adicionalmente, se plantea la cuestión de si las políticas existentes afectan el respeto al carácter multicultural y pluriétnico. Se trata pues, de valorar hechos nuevos que agravan la situación de los derechos de los sujetos de especial protección invocados (los niños y las niñas de La Guajira) y de una nueva perspectiva de análisis.

 

4. Problema jurídico y estructura de la decisión

 

Vistos los diversos y complejos hechos en los que se enmarca la acción de tutela que se revisa, corresponde a esta Sala resolver, en término básicos, un complejo problema jurídico, que tiene dos dimensiones: ¿Se vulneran los derechos fundamentales al desarrollo armónico e integral de las personas menores de edad, al agua, a la salud y a la alimentación de los niños y niñas del pueblo Wayúu, debido a que  (i) la actuación de las autoridades estatales es insuficiente para resolver la situación generalizada de desnutrición y muertes en la Guajira y (ii) con ocasión de la omisión de las autoridades estatales en formular  e implementar programas que atiendan a la realidad de las comunidades destinatarias y que tengan en cuenta los usos y costumbres que los circunscriben?

 

Para resolver el problema jurídico, la Sala en primer lugar hará una descripción de la situación (apartado 5), luego valorará específicamente las vulneraciones de los derechos fundamentales de los niños y niñas wayúu (apartado 6). Seguidamente analizará las acciones realizadas por las entidades estatales para resolver la situación (apartado 7) y las valorará a la luz de los parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas (apartado 8). Finalmente, resolverá el problema y determinará las órdenes y remedios a adoptar en el presente caso (apartado 9). 

 

5. Descripción general de la situación

 

5.1. Contexto

 

5.1.1. El departamento de La Guajira tiene una superficie de 20.848 , lo que representa el 1.8% del territorio nacional. Es una región situada entre el extremo nororiental de Colombia y el extremo noroccidental de Venezuela.[90] Su territorio está conformado por 15 municipios: Riohacha, Maicao, Uribia, Manaure, El Molino, La Jagua del Pilar, Albania, San Juan del Cesar, Urumita, Villanueva, Barrancas, Hatonuevo, Fonseca, Dibulla y Distracción. Dentro de su espacio territorial se identifican 3 parques naturales, 44 corregimientos y numerosos caseríos de población indígena denominados Rancherías,[91] dispersas por el territorio predominantemente desértico y de selva seca.^[92]

 

5.1.2. La Guajira no es un departamento homogéneo. Se reconocen tres grandes áreas entre las cuales existen profundas diferencias: La Baja Guajira, la Media Guajira y la Alta Guajira. La Baja Guajira es la más cercana a las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, tiene condiciones físicas y económicas similares a toda la sabana vallenata, es más urbanizada y comparte su cultura con el Departamento del Cesar; allí se encuentran los municipios de la Jagua del Pilar, Urumita, Villa Nueva, El Molino, San Juan del Cesar, Fonseca y Distracción. La Media Guajira incluye los municipios de Dibulla, Riohacha, Hatonuevo, Albania y Barrancas, tiene población con mayor capacidad económica, dotaciones urbanas mejores y recursos e instituciones estatales. La Alta Guajira es el área más amplia, desértica, con la presencia mayoritaria de la etnia Wayúu (95%) e incluye los municipios de Maicao, Manaure y Uribia.[93]

 

5.1.3. Conforme a la proyección poblacional realizada por el DANE en el 2005, puede estimarse que la población total del departamento de La Guajira en 2015 es de 957.797 habitantes, de los cuales 44.9% es población indígena. Además, el 55 % de la población vive en zonas urbanas y el 45% en zona rural.[94]

 

5.1.4. El departamento de La Guajira es el territorio que alberga la mayor cantidad de población indígena de Colombia, alcanzando un 20% de la población del territorio nacional. Tres municipios de La Guajira tienen una concentración altísima de población indígena, estos son: Uribia con un 95,9%, Manaure con un 88,2% y Maicao con un 40,1%.[95] Cabe precisar que en el Plan Departamental de Desarrollo de la Gobernación de La Guajira[96] se señala que en la identificación de puntos poblados dispersos en toda la zona rural, los principales municipios con mayor cantidad de puntos poblados dispersos, son los municipios de Uribia (con 22.037 puntos poblados), Manaure (con 7.743), Riohacha (con 5.937) y en Maicao (con 5.135).

 

5.1.5. El pueblo Wayúu está dividido en clanes matrilineales. Se identifican como miembros de agrupaciones de parientes uterinos asociados a un determinado territorio y su sistema de parentesco, constituyéndose en el modo principal de ordenamiento de su vida social.[97] Se encuentra organizado en cerca de 22 clanes a los cuales se pertenece por línea materna. Entre los más numerosos se pueden mencionar Epieyuu, Uliana, Iipuana, Pushaina, Epinayuu, Apüshana, Jusayuu, Siijona, Jayaliyuu.[98] En la zona de la Alta Guajira se encuentran algunos clanes que son comunes localmente, como los Pausayuu y los Walepushana. Su asentamiento tradicional son las rancherías, a las cuales se les asigna un nombre geográfico, de una planta, de un animal o con el apellido transmitido por línea matriarcal (como por ejemplo la tierra de los Ipuana).[99] Sus asentamientos se encuentran bastante dispersos unos de otros y cada agrupación está determinada por parientes uterinos.[100] Sus principales fuentes de subsistencia y alimentación son la pesca, la agricultura y la cría de ganado. Esta última actividad es la principal, pues con los chivos, burros y vacas, las comunidades tienen un alimento, una fuente de ingreso, y en algunos casos, una forma de transporte para el agua.[101] El pueblo Wayúu ha dependido siempre del ciclo ecológico, ante sequías muy largas deben cambiar sus asentamientos, y una vez llegan las lluvias pueden volver a sus actividades de agricultura tradicional.[102]

 

5.1.6. Según el concepto del ICANH en el proceso de la referencia, el pueblo Wayúu presenta una fuerte jerarquización social y sistemas de prestigio que derivan de su actividad socioeconómica principal que es el pastoreo. La organización social y política del pueblo Wayúu encuentra su fundamento en los clanes de tipo matrilineal, cuyo núcleo lo constituyen la madre, el padre y los hijos. Las personas que comparten el vínculo de carne y sangre de la madre, son los parientes uterinos. Con el padre y los tíos paternos se comparten la misma sangre, más no la misma carne.[103] En los grupos familiares existe una ausencia de colectividad o de organización corporativa.[104] Sin embargo, es posible identificar un varón mayor que se encarga de organizar equipos de trabajo para las distintas tareas de la familia, como el pastoreo o la caza, “[empero], la esfera de influencia política o el grado de autonomía para la toma de decisiones que conciernen a aspectos vitales de un matrilinaje Wayúu, o de un grupo de parientes uterinos, puede ser distinto entre los distintos jefes que se encuentran a cargo en los diferentes asentamientos del grupo familiar”.[105] Las mujeres demuestran un gran respeto por sus parientes uterinos y tienen una importante influencia en las decisiones de los hombres, especialmente las de mayor edad, quienes se consideran sabias y sensatas para la familia.[106] Igualmente, existen tensiones entre clanes que se caracterizan por las redes matrimoniales y genealógicas basadas en el matrilinaje o afines. Las disputas más frecuentes se encuentran asociadas a la competencia por el control territorial, los procesos de jerarquización política y el desconocimiento de normas sociales, como el hurto del ganado y el homicidio.[107] De allí viene la importancia de los palabreros o putchipüu, altas autoridades morales, quienes gozan de autoridad por su saber ancestral y el manejo de su palabra y cumplen como mediadores de los conflictos entre clanes.^[108]

 

5.1.7. En relación concreta con los procesos de jerarquización social y política, como causal frecuente de disputas entre clanes del pueblo Wayúu, pueden verse como determinantes las mismas dinámicas sociopolíticas occidentales de las sociedades colombiana y venezolana, el narcotráfico y contrabando que se ha establecido durante años en la península, entre otros factores externos, que han generado rupturas y tensiones en el pueblo Wayúu:

 

“Adicionalmente, los procesos de proyección política de las sociedades nacionales colombiana y venezolana hacia el territorio guajiro, la aparición de fenómenos como el narcotráfico, la participación en el contrabando, la consecuente urbanización de numerosos grupos familiares indígenas y con ello la importancia creciente de las actividades económicas de tipo occidental, se proyectan en el escenario social y económico de la península promoviendo el surgimiento de nuevos modelos de riqueza basados en actividades y estimulando procesos de jerarquización social dentro de la comunidad Wayúu. Así, un clima favorable para la aparición de nuevas disputas es propiciado desde la propia sociedad nacional a través de los intereses de dirigentes políticos, funcionarios o comerciantes, quienes buscan identificar y vincularse con los “caciques” o jefes tradicionales despóticos cuyo poder pueda arrastrar un gran número de seguidores. Este interlocutor único -idealizado en la mentalidad de la población no indígena como un ser poderoso y autoritario- poco tiene que ver con los consensuales jefes tradicionales Wayúu, pero éste tratará de satisfacer el estereotipo occidental si de ello se desprenden ventajas políticas o económicas (Saler, 1988:116). Para lograrlo puede desconocer, e incluso enfrentar a sus propios parientes o a otros grupos familiares con prestigio y precedencia dentro de un determinado territorio. // Son frecuentes también las querellas originadas por el antagonismo que suele darse entre “líderes” innovadores y jefes tradicionales. Los primeros, usualmente bilingües y habitualmente reconocidos como interlocutores por varios miembros de la sociedad nacional, son impulsores de los procesos de cambio social […] Los segundos, ordinariamente monolingües, gozan de un gran prestigio en la etnia wayuu y tienen dentro de ella la mayor parte de sus aliados y seguidores. La sana convivencia de ambas figuras en la misma patria Wayúu (woumainpa’a) se mantendrá si los primeros consultan a los segundos, es decir, si sus actuaciones son legitimadas por el poder político tradicional. Cuando la autoridad tradicional es socavada por las actuaciones de los corredores, pueden presentarse situaciones de enfrentamiento; en estos casos, ambos reclutarían partidarios entre sus parientes uterinos más cercanos.”[109]

 

5.1.8. Estas dinámicas en la organización social y política deben ser previstas por los órganos del Estado para mitigar y evitar las posibles disputas que puedan generarse entre clanes que hagan imposible la ejecución de programas que garanticen el goce efectivo de derechos fundamentales. Cabe además precisar que el pueblo Wayúu cuenta con un lenguaje autónomo, cuyos ancestros y autoridades más ancianas reservan y enseñan a los más jóvenes. El wayuunaiki (lengua wayúu) es el idioma más vital dentro de las lenguas indígenas de Colombia y Venezuela. En zonas de frontera con otros pueblos indígenas, algunos wayúu hablan lenguas de la Sierra Nevada de Santa Marta y el añuuniki.

 

5.1.9. Para las familias del pueblo Wayúu los niños ocupan un lugar especial. A partir de su concepción tienen el derecho a recibir cuidados espirituales y medicinales y merecen la atención exclusiva de la madre en los primeros años de vida. Posteriormente, los padres y abuelos acompañan su crecimiento y les explican las labores del hogar como hombres y mujeres. La alimentación es un derecho fundamental para los niños y niñas wayúu, y en ese sentido, se garantiza la alimentación materna y la alimentación complementaria de acuerdo a la dieta wayuu. Desde muy temprana edad se les inculca la educación de conocimientos ancestrales de sus antepasados y de la autoridad tradicional respectiva. La garantía de los derechos fundamentales de los niños y niñas wayúu está a cargo de las familias del padre (oupayu) y de la madre (E’rukuku).[110] En el mismo sentido, existen “representaciones cognitivas colectivas del pueblo Wayúu, es decir, culturales, con relación directa a la protección de los niños y niñas wayúu: representaciones culturales Wayúu que se traducen en prácticas que pueden contribuir a solucionar y mitigar la situación demandada, son por ejemplo: el sistema de parentesco matrilineal donde el tío materno tiene el deber de proteger a sus sobrinos. Existe la ayuda mutua, como ‘cuando hay cosechas vienen a recoger’ y la solución interna para proteger a niños y niñas que lo requieren como a los huérfanos o enfermos”.[111] Con base en eso se recomienda que los programas implementados y la atención externa que se presta se realicen a la luz del contexto cultural específico para no generar daños culturales.^[112]

 

5.2. Situación actual de los niños y niñas del pueblo Wayúu

 

5.2.1. En el año 2016, el Instituto Nacional de Salud reportó 355 muertes por desnutrición, de las cuales 70 correspondieron a niños en el Departamento de La Guajira.[113] Para la fecha de la redacción de este fallo, se habían reportado 43 casos totales en el país, de los cuales seis correspondieron a La Guajira.[114] En materia de desnutrición, Colombia se ubica dentro de la tendencia de los países de América Latina y el Caribe,[115] presentando en 2010 una prevalencia de desnutrición crónica de 13,2% y de desnutrición global de 3,4%. La Guajira, sin embargo presentó en la misma encuesta índices de 27,9% y 11,2% respectivamente.[116] La evaluación de estado nutricional de niños wayúu realizada entre los años 2013 y 2014 por la Fundación Cerrejón Guajira Indígena arroja resultados más preocupantes: “prevalencia de desnutrición crónica del orden del 40%, prevalencia de desnutrición global del orden del 37% y prevalencia de desnutrición aguda del orden del 15% (...)”.[117]

 

5.2.2. La desnutrición en menores de cinco años no necesariamente lleva a la muerte, aunque sí aumenta significativamente el riesgo de muerte,[118] y en todo caso tiene consecuencias profundas en el desarrollo de la persona. Quien sufre de desnutrición durante la primera infancia, puede sufrir más adelante limitaciones cognitivas, afectaciones de salud, y en general una reducción de oportunidades para su libre desarrollo de la personalidad.[119]

 

5.2.3. De acuerdo con análisis estadísticos realizados por el Ministerio de Salud, la mortalidad por desnutrición se concentra en los quintiles más bajos de pobreza, en los segmentos de población con menor acceso a fuentes de agua mejorada, con mayores necesidades básicas insatisfechas y con mayores barreras a los servicios de salud de la primera infancia.[120] Para el año 2013, y de acuerdo con datos de esa misma entidad, la tasa de mortalidad asociada a desnutrición en menores de 5 años en La Guajira fue de 32,54 por cada 1.000 niños, mientras que el promedio nacional fue de 6,76.[121]

 

5.2.4. Tratándose de comunidades indígenas, observa la Corte que al parecer hay una mayor probabilidad de que la desnutrición aguda antes de los cinco años lleve a la muerte. Según la vigilancia epidemiológica del Instituto Nacional en Salud para el año 2016, el 26,2% de los casos notificados de desnutrición aguda en menores de cinco años correspondió a indígenas, mientras que en el 70% se registró como pertenencia étnica, “otro”.[122]  Sin embargo, esta relación se reversa en cuanto a muertes por desnutrición. En el mismo año y según la misma entidad, el 54,6% de los casos notificados de mortalidad en menores de cinco años con desnutrición correspondió a niños indígenas.[123] Los datos de mortalidad pueden ser aún mayores para La Guajira teniendo en cuenta que, según la Defensoría del Pueblo, existe un “altísimo subregistro de la información reportada al SIVIGILA”.[124]

 

5.2.5. Según el ejercicio de microfocalización contratado por el ICBF y aportado al proceso en sede de revisión, el porcentaje de desnutrición aguda en las comunidades wayúu encuestadas (2.6%) fue tres veces mayor que la prevalencia nacional registrada en la Encuesta Nacional de Situación Nutricional de 2010 (0.9%).[125] De manera similar, el porcentaje de desnutrición crónica (51.8%) fue cuatro veces mayor a la prevalencia nacional (13.2%).[126]

 

5.2.6. Las estadísticas confirman una verdad conocida desde hace varios años por los órganos de control, instituciones internacionales y organismos de la sociedad civil. Los niños y niñas wayúu todos los meses mueren de hambre. Es una situación que tiene múltiples causas y que a la vez debe ser atendida en al menos tres frentes o ejes temáticos: alimentación, agua y salud. Esta división temática, acogida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus medidas cautelares,[127] también se refleja en los planes del Gobierno Nacional formulados en respuesta a las distintas órdenes judiciales. La Corte acoge esta división temática exclusivamente para efectos de análisis de la situación, pero resalta que todas las acciones del Estado están interconectadas y son interdependientes. Esta división temática no debe impedir el concurso de otros sectores administrativos que no se relacionan de manera inmediata con estos ejes, como puede ser el sector transporte para aumentar el número de vías secundarias y terciarias en la Alta Guajira,[128] el sector educación para mejorar las oportunidades educativas para los niños wayúu o las autoridades ambientales que deben vigilar el ejercicio adecuado de las distintas actividades extractivas para evitar la depleción de los recursos naturales vitales para la seguridad alimentaria.

 

5.2.7. En los tres ejes descritos, la situación actual sigue siendo crítica, y han seguido ocurriendo nuevos hechos. Fundamentalmente, han ocurrido nuevas vulneraciones absolutas y definitivas del derecho a la vida de niños y niñas, a pesar (i) de las distintas órdenes que han proferido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, (ii) de los distintos planes, programas, iniciativas, alianzas y acciones del Gobierno Nacional, (iii) de la acción constante de los órganos de control y de la Superintendencia Nacional de Salud para llamar la atención sobre las irregularidades que dan lugar a desnutrición y en últimas a la muerte de niños, y (iv) a pesar de los recursos presupuestales asignados para la atención de los niños wayúu y a pesar de la movilización de las comunidades y de la sociedad civil para superar esta situación.

 

5.2.8. La situación de hambre entre los niños y niñas del pueblo Wayúu tiene distintas causas, algunas naturales, otras atribuibles al Estado, otras a las propias comunidades indígenas e, incluso, otras al gobierno del vecino país de Venezuela cuyos cierres de frontera han afectado gravemente a las comunidades wayúu que son binacionales y que, dependiendo de su ubicación en el Departamento de La Guajira, se abastecen principalmente de los mercados venezolanos. Según Oxfam, que aportó a este proceso el Mapeo de la situación de los medios de vida y la seguridad alimentaria de familias vulnerables en la Alta Guajira,[129] el principal determinante de esta crisis “ha sido el giro forzoso que la población ha tenido que enfrentar, pasando de abastecerse con productos venezolanos híper-devaluados, subsidiados y de fácil acceso físico, a abastecerse de productos en Colombia, cuyo acceso físico es difícil por la precariedad de las vías de comunicación”.[130] En esto coincide el Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas, que cita como una de las causas de la situación, la crisis en la frontera con Venezuela, lo cual disminuyó las remesas desde Venezuela, aumentó de manera exorbitante los precios de alimentos y disminuyó la disponibilidad de alimentos en los municipios de frontera.[131]

 

5.2.9. Las temporadas secas y otros fenómenos climáticos, producto del cambio climático global ocasionado por los seres humanos, han ocasionado cambios abruptos en los hábitos de autosostenimiento de los wayúu.[132] De acuerdo con el mismo informe de Oxfam, en la Alta Guajira se observan tendencias de desertificación, depredación del bosque nativo, aumento del nivel del mar, salinización de pozos y disminución de la fauna marina.[133] El Instituto Colombiano de Antropología e Historia-ICANH, coincide en este diagnóstico y sostiene que el cambio climático ha contribuido al debilitamiento progresivo de la práctica del pastoreo y de los hábitos de autosuficiencia alimentaria del pueblo Wayúu.[134] De igual forma, el Sistema de Fundaciones Cerrejón observa un “profundo y sistemático desgarramiento de los modelos tradicionales de organización social”, el cual ha desencadenado en el deterioro del sistema productivo tradicional de los Wayúu y “dentro de éste el sistema alimentario y culinario permanece en el umbral de la desaparición”.[135] Agrega el antropólogo Weildler Guerra que la urbanización y otros cambios sociales están causando un cambio de hábitos alimenticios que “en algunos grupos implica la pérdida de conocimientos y prácticas importantes para mantener un sistema alimentario tradicional”.[136]

 

5.2.10. Aunado a causas estructurales o ajenas a la voluntad de los gobiernos, en La Guajira se observan patrones de discriminación y desconocimiento de los derechos de las comunidades wayúu. La Corte Constitucional con anterioridad ha amparado los derechos de estas comunidades indígenas, cuyos derechos como etnias diferenciadas han sido desconocidos por las entidades territoriales.[137] De acuerdo con el ICANH, la etnia Wayúu a lo largo de los años ha sido desplazada de las zonas más aptas para la agricultura en la Baja Guajira y en el Departamento del Cesar, de forma que gran parte de este pueblo debe subsistir en las zonas desérticas de la Alta Guajira: “[se] trata de un despojo estructural cuya deuda resultaría incalculable…”.[138] Según la misma entidad, la polirresidencialidad y el uso del sistema de jagüeyes para la provisión de agua son algunos de los mecanismos con los cuales el pueblo Wayúu ha “persistido tenazmente en mantener un relativo control territorial de su economía tradicional en la media y alta Guajira […]”.[139]

 

5.2.11. A pesar de lo anterior, algunas autoridades y sectores de la opinión pública atribuyen la crisis casi exclusivamente a las “extrañas creencias y costumbres” de los Wayúu.[140] Incluso dentro de este proceso de tutela se encuentran algunas alusiones de entidades del orden nacional que consideran que los distintos programas adelantados serían más efectivos si no hubiera dichas tradiciones en el pueblo Wayúu.[141] La Corte considera que dichas apreciaciones, aunque se encuentran amparadas por la libertad de expresión,[142] se enfocan exclusivamente en una parte del problema y muy probablemente se derivan, como considera el ICANH, de “un claro prejuicio étnico-racial que reditúa viejos esquemas discursivos exotizantes y que tienden a traducir la alteridad étnica en ‘salvajismo’”.[143] La estigmatización es sentida por las propias comunidades. A modo de ejemplo, la comunidad de Tawaira, en la Zona Norte Extrema de la Alta Guajira, escribió a la Corte:

 

“Nos incomoda, nos duele y sentimos mucho que la institucionalidad colombiana desde la Rama Ejecutiva nos haya sometido a comportamientos caprichosos, mediáticos y perseguidores de nuestra condición cultural por el simple hecho de no hacer parte de familias colombianas influyentes en la Nación colombiana.”[144]

 

5.2.12. El desconocimiento de las tradiciones Wayúu no solo ocasiona un “daño cultural”,[145] sino que además resta efectividad a las políticas públicas. Como lo afirma la antropóloga Esther Sánchez Botero, el programa de alimentos diseñado en la actualidad ha devastado la economía propia, la autoridad del tío materno y las redes de solidaridad.[146] La alusión a la cultura y su identidad étnica no es entonces una excusa para la pobreza basada en el relativismo cultural. Se trata de un elemento fundamental para la mejor construcción e implementación de la política pública. El Sistema de Fundaciones Cerrejón también insiste en tener en cuenta la cultura para el éxito de las intervenciones sociales:

 

“La cultura es una variable significativa en la ecuación del desarrollo. Ignorarla es caer en imprecisiones que conducen al fracaso de los proyectos que se quieran aplicar entre comunidades con sistemas distintos al nuestro […] Si la cultura es ignorada, salteada, deteriorada, se inutilizarán importantes capacidades aplicables al desarrollo y se desatarán poderosas resistencias. Si, por el contrario, se reconoce, explora, valora y potencia su aporte, puede ser muy relevante puesto que propiciaría círculos virtuosos con las otras dimensiones del desarrollo”.[147]

 

5.2.13. En relación con el derecho a la alimentación de los niños y niñas Wayúu, la cultura Wayúu puede contribuir decisivamente a la superación de la crisis actual. En el marco de las audiencias e inspecciones judiciales adelantadas en el Departamento de La Guajira, la Corte tuvo la oportunidad de informarse sobre los aspectos de la cultura Wayúu que inciden de manera positiva en los derechos de los niños. Los pütchipü—o palabreros—de la Zona Norte de la Alta Guajira informaron a la Corte que el abandono de las costumbres del pueblo Wayúu es lo que ha llevado a la actual crisis de hambre.[148] La Corte también destaca la intervención de Matilde López Arpushana durante la audiencia pública en la ciudad de Riohacha, que dio cuenta de los principios de la ley de origen Wayúu en relación con el cuidado de los niños y niñas.[149]

 

5.2.14. La identidad cultural de los Wayúu no es un obstáculo para la garantía de los derechos de los niños y niñas. Considerarlo de esa manera refleja una visión simplista y reduccionista del problema, alimentada por estereotipos y prejuicios étnicos. Por el contrario, una parte del problema es el desconocimiento de la identidad cultural, de las instituciones económicas y de los patrones productivos de los wayúu. Algunas de las políticas que las entidades públicas ponen de presente en este proceso no han sido diseñadas teniendo en cuenta las características del pueblo Wayúu, y este desconocimiento ha derivado en la inefectividad de esas políticas. Así, por ejemplo, los esquemas de afiliación a la seguridad social en salud no han tenido en cuenta que el parentesco predominante en la cultura wayúu es el matrilineal, la entrega de complementos nutricionales ha sido señalado de ignorar las prácticas culinarias del pueblo Wayúu[150] y la atención médica y nutricional se ha ofrecido principalmente en las zonas urbanas,[151] llevando a los niños a lugares apartados de las rancherías, aspecto que resulta culturalmente ininteligible para los miembros de las comunidades.[152]

 

5.2.15. Adicionalmente, algunos programas son asistencialistas y no promueven la autosuficiencia, con lo cual se están otorgando soluciones de corto alcance, que a mediano y largo plazo terminan en deteriorar la autonomía económica y política de las comunidades indígenas.[153] La disrupción de los hábitos de autosuficiencia y de los patrones productivos de los wayúu es una de las causas del hambre, y a la vez el hambre es una de las causas de la destrucción de la cultura Wayúu.

 

5.2.16. La diversidad cultural en este caso no es un obstáculo para la garantía de los derechos de los niños, sino uno de los derechos que deben ser protegidos si se quiere asegurar la supervivencia continuada de la etnia Wayúu. Además, las prácticas culturales wayúu han de ser tenidas en cuenta para la solución de la crisis, pues aunque pueden existir prácticas que estén contribuyendo a esta, también existen otras que pueden solucionarla. 

 

5.2.17. La Corte considera que la solución a la crisis de desnutrición de los niños y niñas wayúu requiere que todas las entidades públicas superen los prejuicios y los estereotipos étnicos. Es injusto y discriminatorio generalizar sobre toda la población Wayúu para sostener que “ellos”—refiriéndose a todos los indígenas Wayúu—“no se dejan ayudar”—como si las facetas prestacionales de los derechos no fueran obligatorias, sino optativas, cuando se trata de estas comunidades, y como si las comunidades estuvieran pidiendo “ayudas” o asistencialismo por parte del Estado, cuando lo cierto es que las comunidades wayúu rechazan las medidas asistencialistas. Es cierto que existen dificultades en la concertación de los programas, pero estas dificultades son similares a las que genera una intervención social en cualquier parte del país. Las dificultades del diálogo y la concertación son parte del ejercicio ordinario de la función pública, no son un aspecto extraordinario y particular a la comunidad Wayúu. Hay particularidades propias de este caso, pero se trata de eso: particularidades de un problema que se expresa en muchas formas.

 

5.2.18. En este contexto las entidades públicas deben hacer todo lo que esté a su alcance para dialogar efectivamente con los destinatarios de las intervenciones del Estado y para ofrecer espacios efectivos de participación. Lo difícil que pueda ser esta concertación no las releva de sus obligaciones, y no convierte los derechos fundamentales en “ayudas” que el Estado central puede otorgar o no de manera discrecional. 

 

6. Análisis de vulneración de los derechos

 

6.1. Derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de toda persona menor de edad

 

6.1.1. Los niños y niñas del pueblo Wayúu merecen una protección reforzada por parte de las autoridades públicas por al menos los siguientes motivos. En primer lugar, porque según el artículo 44 de la Constitución, “[…] el Estado [tiene] la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos […] [l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

 

6.1.2. Sobre el principio de desarrollo armónico e integral, la Corte ha establecido que la protección integral y el interés superior de las personas menores de edad, son consecuencias jurídicas de su calidad como sujetos de especial protección constitucional. En palabras de la Corte, tal reconocimiento “[…] significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna”.[154] La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el desarrollo armónico e integral consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevalente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa importancia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.[155] Tanto la prevalencia de los derechos de los niños y niñas como su desarrollo armónico e integral “propenden por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.[156]

 

6.1.3. Con base en el mandato constitucional de garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas, debe considerarse que los derechos fundamentales al agua, a la salud y a la alimentación –para este caso-, se interrelacionan inescindiblemente, puesto que es a través del ejercicio y goce efectivo de los derechos fundamentales que se logra alcanzar el crecimiento más óptimo de las personas menores de edad. Por esto, las problemáticas que se presentan en este asunto, evidencian que el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas wayúu se encuentra en amenaza permanente al no tener acceso a los derechos más esenciales para su vida diaria.

 

6.1.4. Este principio de desarrollo integral se ve reforzado por la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, el cual también tiene importantes efectos jurídicos en este caso. Por un lado, hace que varios contenidos prestacionales de los derechos sean de aplicación inmediata, por expreso mandato constitucional.[157] Entre ellos se encuentra el derecho a una “alimentación equilibrada”, que como se explicará a continuación, comprende obligaciones de abstención, prestaciones específicas y garantías de soberanía alimentaria para las comunidades a las que los niños y niñas pertenecen. Este derecho ha sido catalogado por la misma jurisprudencia, como uno de aquellos derechos que provienen de la condición humana del infante.[158] Por otra parte, sirve como criterio interpretativo para orientar las acciones de las autoridades, de manera que las distintas decisiones de política pública deben guiarse por el desarrollo armónico e integral del menor de edad.[159]

 

6.1.5. La prevalencia de los derechos de los niños y la obligación de garantizar su desarrollo armónico e integral, se explican en este caso, por la importancia de las intervenciones sociales del Estado a favor de la primera infancia. Investigaciones económicas han demostrado que el desempeño cognitivo, psicosocial, nutricional y de salud de los niños tiene una fuerte relación con su desarrollo en etapas posteriores de la vida en aspectos como escolaridad e ingresos.[160] Además, las políticas de primera infancia son las políticas que generan mayor retorno de la inversión pública en capital humano.[161]

 

6.1.6. Las políticas de primera infancia, y las demás políticas que resultan directa o indirectamente en la generación de valor público a favor de los niños y las niñas, tienen entonces una relevancia constitucional indudable. El logro de sus objetivos representa no solo un resultado favorable para las políticas del Gobierno, sino el cumplimiento de la obligación constitucional de asegurar a los colombianos del mañana el esquema más amplio posible de libertades, capacidades y oportunidades. Por ese motivo deben ser garantizados al mayor nivel posible los derechos de los niños, y los desconocimientos de sus derechos fundamentales deben ser prevenidos y estrictamente controlados por la Corte Constitucional, pues, como ya lo ha dicho este Tribunal, “[d]el niño que hoy es desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del mañana”.[162]

 

6.1.7. En segundo lugar, porque hacen parte del pueblo Wayúu, una etnia indígena que por razón del artículo 7º de la Constitución debe ser protegida especialmente contra todas las formas de discriminación y contra las amenazas contra su supervivencia colectiva. El derecho a la diversidad étnica y cultural no implica únicamente un respeto a las costumbres o las tradiciones de los pueblos indígenas ni se agota en las garantías procedimentales para el desarrollo de trámites de consulta previa. Implica, en su acepción más completa, un derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas,[163] lo cual incluye garantías de autogobierno,[164] de libre determinación,[165] y en relación con este proceso, de perseguir libremente su desarrollo económico y social y de conservar sus instituciones económicas.[166]

 

6.1.8. El derecho a la autodeterminación no solo es desconocido cuando se impide el desarrollo una práctica ancestral con connotaciones espirituales o cuando se construye un megaproyecto sin consulta previa. También se vulnera cuando las políticas del Estado hacia una etnia indígena se construyen sin tener en cuenta las prácticas e instituciones económicas que han permitido a esa etnia subsistir durante un largo tiempo y cuya disrupción amenaza la desaparición de la misma.[167] Esto ocurre con los Wayúu, quienes debido a la presión de las sequías, los cierres fronterizos y a la incidencia de las actividades extractivas en el Departamento de La Guajira, han perdido progresivamente las prácticas productivas que les permitían asegurar autónomamente la alimentación para los niños, los adultos y los ancianos.

 

6.1.9. En tercer lugar, porque en este caso se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, la cual los hace beneficiarios de protección especial por parte del Estado, según el artículo 13 de la Constitución. La debilidad manifiesta de los niños indígenas se hace evidente con el cruce de datos que proporcionó Dejusticia en sus múltiples intervenciones en este proceso, donde demuestra que “la situación de muerte por desnutrición en niños y niñas del pueblo Wayúu […] hace parte de [la] tendencia nacional que golpea con mayor fuerza a los niños y niñas indígenas y a quienes habitan en zonas rurales”.[168] Un ejemplo de este impacto desproporcionado se encuentra en la Encuesta Nacional de Situación Nutricional (ENSIN 2010) en la cual “se observó que en los niños indígenas que entraron en la muestra, el porcentaje de desnutrición global fue más del doble que a nivel nacional (7,5% frente a 3,4%)”.[169]

 

6.1.10. Efectivamente, las brechas socioeconómicas que el mismo Gobierno Nacional ya ha constatado entre los distintos territorios del país,[170] son aún más grandes cuando se trata de los niños de las comunidades indígenas, quienes además de habitar los departamentos más pobres, habitan por lo general zonas rurales donde se observa una menor efectividad en las políticas sociales del Estado y un menor desempeño en los indicadores sociales.

 

6.1.11. Estos datos hacen evidente que la situación de los niños y niñas del pueblo Wayúu, aunque es una de las más graves actualmente en el país, no es una situación única ni tampoco una ocurrencia insólita o inesperada. Hace parte de una tendencia social en el país que el Estado tiene el deber de corregir. Los datos también confirman la necesidad de que esta Corte aplique de manera estricta la protección constitucional reforzada a favor de sujetos de especial protección como los niños y niñas del pueblo Wayúu. Esta protección especial incidirá en las órdenes a dictar por parte de la Corte Constitucional en relación con las políticas públicas que debe seguir implementando el Estado colombiano para asegurar el desarrollo armónico e integral, y en consecuencia, el goce efectivo de los derechos.

 

6.1.12. El mandato constitucional sobre la garantía del desarrollo armónico e integral de las personas menores de edad y su calidad de sujetos de protección especial, al ser niños indígenas, debe servir para que las autoridades públicas sean especialmente diligentes en las acciones y los correctivos necesarios en las políticas públicas relacionadas con la superación de esta situación. El derecho a la igualdad y el principio de solidaridad exigen que los funcionarios públicos no solo cumplan sus funciones sino que hagan todo lo que esté a su alcance para resolver la crisis de hambre en La Guajira. Cada muerte de un niño o una niña wayúu es por sí sola una tragedia, que debe dar tanta tristeza a la comunidad Wayúu como al resto de la Nación. 

 

6.2. Interdependencia de los derechos afectados: acceso al agua, salud, alimentación y participación étnica

 

6.2.1. Los derechos enunciados en la Constitución no son una lista dispersa de prestaciones o beneficios. En su conjunto forman una red de obligaciones a cargo del Estado, de cuyo cumplimiento depende el logro de la garantía de la dignidad humana.[171] Tanto en la Constitución de 1991 como en el derecho internacional de los derechos humanos,[172] los derechos se conciben como interdependientes, de manera que no es posible realizar apenas una parte de la carta de derechos dejando otra parte sin cumplimiento o desarrollo:

           

“sin la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero del título segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por Anatole France cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales son insignificantes.”[173]   

 

6.2.2. La situación en el Departamento de La Guajira es un ejemplo claro de la interdependencia de los derechos, o dicho de otra forma, del efecto dominó que puede tener el desconocimiento profundo de uno solo de los derechos fundamentales. En este caso, como se verá a continuación, hay una violación múltiple de derechos fundamentales. Por una parte, se ha desconocido el derecho a la salud por las diversas omisiones de las entidades territoriales, las EPS Indígenas y las IPS Indígenas. Esta violación del derecho a la salud es causa a la vez de una violación del derecho a la vida, cuando el resultado de esta serie de equivocaciones es la muerte de un niño. Pero a esta violación también han contribuido otros desconocimientos de los derechos fundamentales. Las muertes ocurren frecuentemente en niños que no han recibido una alimentación adecuada, por omisión bien sea de sus comunidades o de las entidades estatales que se han comprometido a entregar alimentos—como las entidades territoriales que operan el Programa de Alimentación Escolar—o complementos nutricionales—en el caso del ICBF. También ocurren en comunidades que no tienen acceso al agua, normalmente como efecto de la sequía, agravada por la falta de provisión de agua en carro tanques, por la ausencia de mantenimiento a pozos, molinos o jagüeyes y porque el Estado no ha realizado los proyectos para asegurar un acceso continuo y sostenible al agua potable. De manera transversal a estos tres aspectos—salud, agua y alimentación—se encuentran las violaciones de los derechos a la autodeterminación y a la participación de las comunidades wayúu. La imposición de programas gubernamentales con desconocimiento de las costumbres, las tradiciones y las instituciones económicas del pueblo Wayúu no solo configura un daño cultural violatorio de derechos constitucionalmente reconocidos, sino que es una de las causas de la inefectividad de las acciones gubernamentales destinadas a garantizar los derechos de los niños. De manera adicional, estas acciones se dificultan por la ausencia de infraestructura básica y la baja penetración del Estado colombiano en la Alta Guajira.

 

6.2.3. La Corte comparte el criterio de quienes consideran que ninguna de estas situaciones puede ser descrita como la causa principal o primigenia de la crisis en el Departamento de La Guajira. Al parecer, se trata de una serie de círculos viciosos en que cada desconocimiento de los derechos de los niños y las niñas y de sus comunidades refuerza y ahonda las vulneraciones de los demás derechos de estas personas, a las que el Estado y la sociedad deben garantizar un desarrollo armónico. El objetivo que se busca con esta sentencia es que las instituciones del Estado y las autoridades indígenas remplacen estos círculos viciosos con una serie de círculos virtuosos, en los que cada acción y cada esfuerzo positivo redunden en una mayor garantía de todos los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte debe desestimar los argumentos que compartimentan las acciones de política pública y las aíslan del contexto en que se inscriben, con el fin de eximirse de responsabilidad y de obligaciones en esta crisis estructural, que sin duda supera a las instituciones puntual y aisladamente consideradas.[174] La grave situación de los niños y niñas indígenas en La Guajira es multicausal. Por ese motivo las soluciones requieren del concurso de varios sectores de la administración y de todos los niveles de gobierno, en la medida que todos tienen deberes que, conjuntamente, garantizan la disponibilidad o el acceso o la calidad de las prestaciones que comprenden uno u otro derecho fundamental.[175]

 

6.3. Derecho al agua

 

6.3.1. Contenido del derecho al agua

 

6.3.1.1. La Corte desde el principio de su jurisprudencia ha establecido que el derecho al agua potable es fundamental, porque de él depende la vida misma del ser humano. En sentencias T-406 de 1992,^[176] T-570 de 1992,^[177] T-578 de 1992,^[178] T-539 de 1993,^[179] entre otras, la Corte dijo:

 

“El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela. En este caso el servicio de acueducto no cumple con la finalidad de satisfacer las necesidades esenciales de las personas naturales, pues en este caso la conexión o la habilitación del predio para la construcción posterior de las viviendas beneficiaría a una persona jurídica para las cuales no constituye derecho constitucional fundamental.”[180]

 

En sustento del principio de dignidad humana, establecido desde el preámbulo de la Carta, las directrices que rigen un Estado Social y democrático de Derecho, la importancia que se otorga a los recursos naturales y las obligaciones que se establecen al Estado para la prestación prevalente del servicio público de agua potable y saneamiento básico como fines sociales del Estado, el derecho al acceso continuo y permanente de agua es un pilar fundamental del ordenamiento jurídico colombiano.^[181]

 

6.3.1.2. El contenido e interpretación del derecho al agua debe hacerse a la luz de los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en conjunto con las garantías establecidas en el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas a través de la Observación General No. 15 del 2002^[182] que propende porque todas las personas gocen de un mínimo de agua apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas domiciliarias, y además se prevengan problemas de salud y, en general, sanitarios.^[183] Se dispone el derecho al agua como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.”^[184] El fundamento jurídico de éste derecho, además de reposar en varios textos de tratados internacionales sobre derechos humanos,^[185] supone tres facetas: (i) el derecho a disponer, y a (ii) acceder a cantidades suficientes de agua, y además, que el mismo sea (iii) de calidad “para los usos personales y domésticos.”^[186]

 

6.3.1.3. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha desarrollado el contenido de cada uno de estos componentes:[187] (a) la disponibilidad exige que el abastecimiento de agua sea continuo y suficiente para los usos personales y domésticos, (b) la calidad requiere que el agua sea salubre y no contenga elementos químicos o residuos tóxicos que amenacen la salud de las personas, (c) la accesibilidad implica que la población debe contar con un alcance físico de los servicios e instalaciones del agua. Además, esta accesibilidad debe ser económica, es decir, los costos y cargos para el abastecimiento del agua deben ser asequibles, debe observar el principio de no discriminación y se debe garantizar el acceso a la información sobre el suministro del agua. Igualmente, mediante la Resolución 64/292, la Asamblea General de Naciones Unidas, instó a los Estados y organizaciones internacionales para que proporcionaran los recursos financieros necesarios, mejoraran las capacidades y la transferencia de tecnología, especialmente en los países en desarrollo, e intensificaran los esfuerzos para proporcionar agua limpia y pura, potable, accesible y asequible y saneamiento para todos.

 

6.3.1.4. El derecho constitucional al agua, entendido como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”,^[188] ha sido protegido por la jurisprudencia constitucional, no sólo desde un ámbito individual sino también a partir de un enfoque colectivo, pues se trata de un derecho que está en cabeza de los individuos y de la comunidad. En varias oportunidades se ha puesto en consideración de esta Corporación casos en los que han sido comunidades enteras las afectadas por la contaminación o la ausencia de ese recurso hídrico indispensable para la vida humana. Si bien en un principio se aplicó la teoría de la conexidad para proteger el derecho al agua a través de la acción de tutela, a partir del año 2007 se le empezó a reconocer como un derecho social y autónomo susceptible de protección constitucional.

 

6.3.1.5. En una primera etapa la Corte amparó el derecho al agua a través de la acción de tutela, pero en virtud de su estrecha relación con el derecho a la vida. En algunas sentencias se estudiaron tutelas en las que se alegó por parte de los miembros de distintas comunidades la vulneración a sus derechos fundamentales como consecuencia de la ausencia o contaminación del agua.[189] Posteriormente, y con fundamento en la recomendación No. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en virtud de la cual se reconoció que el ordenamiento jurídico interno puede ampliar el alcance del derecho al agua al momento de incorporar los instrumentos internacionales que la desarrollen, la Corte pasó a considerar el derecho al agua como uno fundamental y autónomo. Así bien, en sentencia T-270 de 2007,[190] se precisó que: “[…] el agua potable a la luz del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, en virtud del cual se acoge como criterio de interpretación válido la recomendación No. 15 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, debe considerarse como un derecho social autónomo”.[191]

 

6.3.1.6. La jurisprudencia ha analizado casos en los que se protegió el derecho fundamental al agua de distintas comunidades que alegaron su vulneración, por cuenta de la ausencia o por la contaminación del recurso hídrico.[192] En estas providencias se ha establecido que el agua potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando está destinada al consumo humano.

 

6.3.1.7. La Corte ha indicado que el derecho al agua es un derecho constitucional complejo que se encuentra interrelacionado con los demás derechos fundamentales, precisando en qué casos procede su protección a través de la acción de tutela y en qué casos no. Dijo al respecto:

 

“(i) cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su mínimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber; (ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas; (iii) cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectación de derechos fundamentales; (iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano; (v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela. En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela; (vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua; (vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela”.[193]

 

Así la jurisprudencia ha establecido que la carencia de agua para consumo humano es una situación que pone en riesgo la vida, la salud y la dignidad de las personas afectadas y, frente a ella, la acción de tutela es el mecanismo más idóneo y eficaz para su protección.[194]

 

6.3.1.8. En la sentencia C-220 de 2011[195] la Sala Plena estudió la constitucionalidad del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.  La relevancia de este precedente radica en que la Corte en Pleno reconoció que el derecho al agua tiene el carácter de fundamental, precisando que comparte la naturaleza de derecho individual y derecho colectivo, pues está en cabeza de los individuos y de la comunidad. Asimismo desarrolló las obligaciones del Estado como garante de la administración y uso adecuado del recurso hídrico:

 

“En resumen, el Estado tiene un papel de garante de la buena administración del recurso hídrico y de la garantía del derecho al agua. El desarrollo de este rol es una tarea compleja, razón por la cual la Constitución obliga a diseñar múltiples estrategias dirigidas a garantizar el uso racional del agua, las cuales deben ser acompañadas del debido soporte técnico. Esa obligación se ha concretado en la creación de instituciones encargas de adoptar políticas ambientales y de buena utilización del agua, y de seguir, vigilar y controlar el cumplimiento de tales políticas. Esas instituciones tienen a su disposición múltiples herramientas, entre las que se destacan las económicas y cuya finalidad no es exclusivamente la obtención de recursos, sino también incentivar o desincentivar ciertas conductas”.[196]

 

6.3.1.9. Asimismo, la jurisprudencia ha catalogado el agua como una necesidad básica, universal, inalterable y objetiva, pues es: (i) un elemento indisoluble de la existencia humana; (ii) todos requerimos de este recurso para nuestra subsistencia; (iii) nunca se logrará hacerla desaparecer, ni tampoco reducirla más allá de los topes biológicos; (iv) no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o está ligado a un concepto indeterminado preestablecido, sino que se instituye como condición ineludible para cada una de las personas que integran el conglomerado social, lo cual la erige como una necesidad normativa y por tanto se constituye el fundamento del derecho fundamental al agua.[197]

 

6.3.1.10. En la sentencia T-256 de 2015[198] en la que se estudió la protección de este derecho a comunidades en La Guajira,[199] la Corte reiteró el carácter fundamental del derecho al agua, identificando sus tres contenidos normativos de derecho fundamental: (i) la disponibilidad; (ii) la calidad; y (iii) la accesibilidad.  Además, hizo mención a la crisis humanitaria vivida en La Guajira como consecuencia de la carencia de agua potable, concluyendo que la situación de abastecimiento de agua en esa región es crítica debido a la falta de políticas claras que den una verdadera solución a la problemática. La Sala de Revisión realizó una inspección judicial en el lugar y constató la falta de acceso a un suministro de agua en los lugares de reasentamiento por causa de la explotación minera llevada a cabo por la empresa accionada, dificultándose así, cubrir las necesidades domésticas de la comunidad y el desarrollo de las labores agrícolas, de pastoreo y cría de animales, de las cuales ésta había derivado tradicionalmente su sustento. En aquella oportunidad, la Corte concedió el amparo constitucional invocado y, entre otras cosas, le ordenó a la alcaldía municipal correspondiente y a Aguas del Sur de La Guajira S.A. E.S.P. adoptar las medidas transitorias, adecuadas y necesarias para asegurar un mínimo de acceso, disponibilidad y calidad de agua potable para los miembros de las comunidades accionantes, mientras se surtía el proceso de consulta previa. Las órdenes tendientes a adoptar medidas definitivas a favor de todas las comunidades indígenas y tribales que habitan en el sur del Departamento de La Guajira, fueron dirigidas a la Gobernación de La Guajira, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

6.3.1.11. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala nota que el derecho fundamental al agua potable es uno de los ejes temáticos del caso de los niños y niñas de las comunidades wayúu. Este derecho está intrínsecamente relacionado con los demás derechos que se alegan vulnerados, como lo son la alimentación y la salud, en tanto el agua constituye una fuente de vida que permita a las personas mantener niveles de bienestar mínimos. Esto hace, precisamente, que su protección sea procedente a través de la acción de tutela y no a través de una acción colectiva o popular, pues no es la faceta colectiva la que se protege en este asunto. En efecto, es uno de los casos en los que más claramente se ve la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos fundamentales. No existe duda que sin el acceso al agua las poblaciones, además de no poder tomar líquido, tampoco pueden cocinar, y en consecuencia, tampoco subsistir. Debe ser agua con calidad de consumo, pues sin un alimento seguro, su salud se deteriora a tal punto que puede llevarlas a la muerte.[200] Así, se ha determinado que el riesgo de inseguridad alimentaria aumenta en las temporadas secas o de bajas lluvias, en las que las comunidades no cuentan con fuentes hídricas.[201] Como se mostrará posteriormente, el contexto de las comunidades wayuú evidencia lo crucial que es la garantía efectiva del acceso al agua. Son comunidades étnicas tradicionales en condiciones desérticas, alejadas unas de las otras, enfrentando fuertes retos ambientales, políticos y sociales, situación que no les permite soportar ser “los últimos en la fila”.[202]

 

6.3.2. Situación de disponibilidad de agua potable

 

6.3.2.1. Las comunidades wayúu sufren de manera generalizada una carencia de agua potable. Esta situación tiene al menos dos causas significativas, (i) el entorno ambiental que ha sufrido periodos extensos de sequía que secan los pozos naturales y (ii) una omisión de parte de las autoridades competentes para proveer un servicio sostenible de suministro de agua potable.

 

6.3.2.2. La Defensoría del Pueblo pone de presente las causas de la falta de agua potable que sufren las comunidades wayúu:

 

“El fenómeno de aumento de la temperatura media global de la atmósfera terrestre y de los océanos, ha afectado de manera desproporcionada a la población indígena wayúu que habita particularmente en la Alta Guajira (están distribuidos en zonas rurales desérticas, agrupados en rancherías y en viviendas rústicas las cuales no cuentan con servicios de agua potable, ni alcantarillado […] la ausencia de lluvias y la sequía de los jagüeyes agrava los problemas de alimentación […] Si bien la necesidad básica insatisfecha más apremiante para estas comunidades es la consecución y el acceso al agua potable, esta situación no responde únicamente al aumento de las temperaturas y al descenso en las lluvias, pues el Estado desde el nivel central y desde los entes descentralizados tiene responsabilidad […] ausencia de políticas públicas claras para el acceso y disfrute de servicio públicos básicos, acordes a las realidades territoriales de estas comunidades”[203]

 

En el mismo sentido, la Defensoría del Pueblo estableció la necesidad de implementar medidas de contingencia para la provisión de agua como “pozos profundos y rehabilitación de jagüeyes reservorios existentes”. Sin duda la seguridad alimentaria de las comunidades depende esencialmente del acceso al agua, pues es con ella que se puede hacer pastoreo y cultivos de pancoger, actividades que constituyen el sustento básico. La afectación de sus fuentes de alimentación por falta de agua también la registró Oxfam en su informe, organización que expresó que “la escasa disponibilidad de agua para el consumo humano y animal, y la ausencia o deterioro de los micro-acueductos, pozos, molinos y plantas desalinizadoras actúan como factores agravantes considerables: muchos jagüeyes se han secado, y las mujeres, los niños y niñas, a cargo del aprovisionamiento de agua para el hogar, demoran más de 1 hora en llegar a la fuente de agua más cercana que, en muchos casos, se encuentra contaminada o contiene agua salobre.”[204]

 

6.3.2.3. Las zonas más afectadas por la falta de disponibilidad del recurso hídrico son la media y alta Guajira, donde predomina la población indígena y no existe ningún cuerpo de agua parecido a un río o lago suficiente para abastecer a la población. Lo que se encuentra en esta área son los arroyos, los cuales solo permanecen llenos en temporada de lluvias. Oxfam ha registrado que el agua salobre, que no es apta para el consumo humano, es utilizada para las actividades diarias, como el aseo doméstico y personal, mientras que el agua desalinizada, se reparte en carro tanques o carros cisternas que llegan a puntos céntricos a los que llegan las personas, sin embargo, “el suministro de agua con carro tanques en la Alta Guajira, es infortunadamente de escaso cubrimiento, ocasional, y es susceptible de verse sujeto a presiones de diversa índole”.[205] La Corte confirmó esta apreciación sobre el carácter esporádico del suministro de agua durante su visita a La Guajira , en particular durante la audiencia pública en la comunidad de Zucaramana y la inspección judicial de Casa Azul en el municipio de Manaure. 

 

6.3.2.4. Las cifras de cobertura del servicio público de agua potable y saneamiento básico en las áreas urbanas del departamento de La Guajira son inferiores al promedio nacional (97% en acueducto y 91% en alcantarillado). Según el censo de 2005 del Departamento Nacional de Estadística la cobertura alcanza el 87% en acueducto y 71% en alcantarillado.^[206] Solo los municipios de El Molino, Riohacha y Maicao contaron con suministro de agua apta para el consumo humano en el año 2015. En relación con las zonas rurales, el departamento presenta bajas coberturas en acueducto y alcantarillado (22% y 7% respectivamente), lo que contrasta con el promedio nacional (73% y 70% respectivamente).

 

6.3.2.5. Por su parte, en el estudio allegado por el Sistema de Fundaciones Cerrejón se registra que más del 90% de las comunidades indígenas en los municipios de Albania, Maicao, Manaure y Uribia tienen necesidades básicas insatisfechas. Entre estas se reporta 95.6% sin servicio sanitario, 97.7% sin servicio de electricidad ni acueducto, 100% sin alcantarillado y 99.8% sin servicio de gas.[207] Con fundamento en el Plan de Desarrollo departamental de La Guajira 2016-2019, la Fundación Cerrejón, observa que las poblaciones rurales dispersas de la alta y media Guajira son quienes más sufren de acceso a fuentes de agua suficientes para el consumo y sus actividades diarias. El informe pone de presente que las fuentes del recurso hídrico suelen ser tres principales: las aguas lluvias –el jagüey-,[208] las aguas subterráneas y las aguas de mar. Al respecto precisa que es esencial evaluar las estrategias de distribución del agua, toda vez que existen dos retos: (i) la alta dispersión de las comunidades y (ii) la falta de vías de acceso adecuadas.

 

6.3.2.6. Algunos miembros de las comunidades indígenas en el corregimiento de Tawaira manifestaron que su principal fuente de agua son los jagüeyes, los cuales se definen como “reservorios de agua superficial de diferentes tamaños expuesto a la intemperie, que sufren de procesos de degradación por las actividades humanas (pastoreo y residuos sólidos), también naturales como la sedimentación. Estas condiciones afectan profundamente la calidad del agua”,[209] pues no es apta para el consumo humano y afecta la salud de los niños cuando la beben. Resaltó que las comunidades wayúu se han abastecido de los jagüeyes desde tiempos ancestrales, pero aclarando que el gobierno del General Rojas Pinilla “contribuyó mucho a la solución de abastecimiento de agua […] a través de la construcción de varios jagüeyes de gran tamaño”. Sin embargo, afirmó que estos jagüeyes no contaron con un plan de sostenibilidad y muchos están sin funcionamiento actualmente. Las comunidades wayúu pusieron de presente en las audiencias públicas que los sistemas de almacenamiento de agua y los arroyos de los que se proveían se encuentran secos y no han contado con acceso al agua potable. Por tanto, consideran necesario que el Estado promueva un plan de choque en el que se identifiquen las cusas estructurales de la falta de agua.

 

6.3.2.7. La Federación de Asociaciones de Autoridades Tradicionales Wayúu manifestó que muchas veces las autoridades construyen pozos de agua que tienen baja cobertura toda vez que no vienen acompañados con la construcción de redes de distribución, como carro-tanques. Pusieron como ejemplo el pozo en Winpiraren en el municipio de Manaure, el cual solo tiene como beneficiarios un colegio y seis viviendas pero ignora que existen casi 90 familias alrededor. Afirmaron también que en el territorio es muy común observar pozos profundos y molinos deteriorados desde hace muchos años.

 

6.3.2.8. Los pütchipü de la Zona Norte consideran que la falta de agua potable, debido a las sequías y a la dificultad de transportar agua de los puntos de abastecimiento hasta las comunidades, es un factor determinante en la crisis de hambre de La Guajira. La Corte coincide con este análisis y constata que, debido a la falta de disponibilidad de agua, los niños y niñas del pueblo Wayúu están sufriendo una vulneración generalizada de su derecho fundamental al agua y, además, como consecuencia del mismo, de sus derechos fundamentales a la alimentación y a la salud.

 

6.3.3. Conclusión sobre vulneración del derecho al agua

 

Las comunidades wayúu, en especial las ubicadas en la Alta Guajira, sufren una vulneración grave y persistente de su derecho al agua, en especial en relación con las dimensiones de disponibilidad y accesibilidad. En efecto, un número importante de comunidades no cuentan con fuentes de agua potable, y quienes cuentan con ellas tienen dificultades importantes para acceder a ellas. La ausencia de agua potable incide de manera decisiva en los problemas de desnutrición de los niños y niñas wayúu. Sin agua potable disponible, accesible y de calidad, ningún esfuerzo de alimentación o de atención en salud podrá solucionar la crisis de muertes de niños y niñas en La Guajira.  

 

6.4. Derecho a la alimentación

 

6.4.1. Contenido del derecho a la alimentación

 

6.4.1.1. El derecho fundamental a la alimentación es mencionado por la Constitución Política en los artículos 43 (la protección a la mujer en estado de embarazo), 44 (el derecho a la alimentación equilibrada de los niños y niñas) y como protección especial a la producción alimentaria y los deberes del Estado para lograrlo, los artículos 64, 65, 66, 78, y 81. Estas disposiciones establecen (i) el acceso progresivo a la propiedad de trabajadores agrarios y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, comunicaciones, comercialización de productos, entre otros, con el fin de mejorar su ingresos y calidad de vida, (ii) la protección especial a la producción de alimentos, dándose prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, así como la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras, (iii)  la necesidad de que los créditos agropecuarios tengan en cuenta los ciclos de cosechas y calamidades ambientales, (iv) la regulación en el control de la calidad de bienes y servicios y (v) el deber del Estado de planificar el aprovechamiento de los recursos naturales, garantizando su desarrollo sostenible, su conservación, su restauración o sustitución.

 

6.4.1.2. Por su parte, en el ámbito del derecho internacional, el derecho a la alimentación ha sido reconocido en varios instrumentos, así como desarrollado por mecanismos de protección de derechos humanos.^[210] En el Sistema Universal, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), en su artículo 11.1 consagra el deber de los Estados de reconocer a toda persona una calidad de vida adecuada incluyendo una sana alimentación y el derecho fundamental de toda persona a ser protegida contra el hambre. Para cumplir con este objetivo los Estados deben mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos y asegurar una distribución equitativa de los alimentos en relación con las necesidades. El Comité del Pacto desarrolló los contenidos de este artículo en relación con el derecho a la alimentación mediante la Observación General No. 12, en la cual establece los contenidos mínimos del derecho a la alimentación adecuada: la disponibilidad y la accesibilidad.

 

6.4.1.3. En relación con la disponibilidad, “se entienden las posibilidades que tiene el individuo de alimentarse ya sea directamente, explotando la tierra productiva u otras fuentes naturales de alimentos, o mediante sistemas de distribución, elaboración y de comercialización que funcionen adecuadamente y que puedan trasladar los alimentos desde el lugar de producción a donde sea necesario según la demanda”.[211] La accesibilidad hace referencia a que los individuos tengan acceso a alimentos adecuados, tanto en términos económicos como físicos. Tanto la disponibilidad de alimentos como el acceso sostenible a ellos, están determinados, entre otros factores, por las condiciones de sostenibilidad ambiental, las cuales se garantizan ante la existencia de una gestión pública y comunitaria prudente de los recursos que aseguren la disponibilidad de alimentos a las generaciones presentes y futuras. Esto último hace referencia a uno de los contenidos que tiene el derecho a la alimentación, y es el de la seguridad alimentaria. Este concepto, proveniente de las demandas de la sociedad civil,[212] entraña una garantía para las generaciones futuras de contar con los recursos naturales necesarios que garanticen una alimentación adecuada.

 

6.4.1.4. Igualmente el Comité resalta que los Estados deben respetar las formas tradicionales de alimentación. El que los alimentos “deban ser aceptables para una cultura o unos consumidores determinados significa que hay que tener también en cuenta, en la medida de lo posible, los valores no relacionados con la nutrición que se asocian a los alimentos y el consumo de alimentos, así como las preocupaciones fundamentadas de los consumidores acerca de la naturaleza de los alimentos disponibles”.[213]

 

6.4.1.5. Las obligaciones de los Estados en relación con el derecho a la alimentación y la seguridad alimentaria son los mismos que para todo derecho humano. La primera, se dirige al deber de adoptar medidas para lograr progresivamente el acceso mínimo de alimentos esenciales suficientes y nutritivamente adecuados para proteger a las personas del hambre. La segunda obligación es la de respetar, la cual implica que los Estados no tomen medidas de ningún tipo que tengan como resultado impedir el acceso libre y adecuado a la alimentación. La tercera obligación, es la de proteger, la cual requiere adoptar medidas para velar que los particulares o empresas no priven a las personas del acceso a los alimentos. La cuarta obligación es de realizar o facilitar, según la cual “el Estado debe procurar iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los recursos y medios que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad alimentaria”.[214] La quinta obligación es la de hacer efectivo el derecho, es decir, que cuando un individuo o grupo de población sea incapaz de autoabastecerse por sus propios medios por distintas razones, los Estados tienen la obligación de realizar o hacer efectivo ese derecho de forma directa. De manera que algunas obligaciones implican acciones inmediatas y otras a largo plazo, sin embargo el Comité aclara cuándo se incurre en una violación al derecho a la alimentación adecuada:

 

“El Pacto se viola cuando un Estado no garantiza la satisfacción de, al menos, el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido contra el hambre. Al determinar qué medidas u omisiones constituyen una violación del derecho a la alimentación, es importante distinguir entre la falta de capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus obligaciones. En el caso de que un Estado Parte aduzca que la limitación de sus recursos le impiden facilitar el acceso a la alimentación a aquellas personas que no son capaces de obtenerla por sí mismas, el Estado ha de demostrar que ha hecho todos los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos de que dispone con el fin de cumplir, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.”[215]

 

6.4.1.6. El cumplimiento de estas obligaciones, según el Comité, exige aprobar una estrategia nacional que garantice la seguridad alimentaria y la nutrición, con observancia de los derechos humanos, objetivos y la formulación de políticas e indicadores correspondientes. Además, deben preverse recursos disponibles para cumplir los objetivos formulados y establecer la forma más eficaz de aprovecharlos teniendo en cuenta los costos.

 

6.4.1.7. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación ha afirmado que es “el derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra en dinero, a una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor y que garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna”.^[216]

 

6.4.1.8. El derecho a la seguridad alimentaria implica el derecho de consumir comida saludable que cumpla con los estándares de nutrición adecuados. La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura –FAO-, junto con la Organización Mundial de la Salud, en el marco de la segunda conferencia internacional de nutrición en el año 2014, emitió la Declaración de Roma sobre Nutrición. Este documento, además de reconocer las innumerables causas de la malnutrición en la población mundial, reconoce que los cambios climáticos y ambientales tienen un impacto en la dieta de las personas. Establece que la seguridad alimentaria y la nutrición se han visto afectados por los impactos del cambio climático, en particular, sobre la cantidad, calidad y diversidad de la comida producida.^[217]

 

6.4.1.9. En el caso concreto de los pueblos indígenas, la relación especial que tienen con el territorio donde se asientan, no solo se dirige a proteger el lugar de sus ancestros y su pueblo, sino también el lugar que los alimenta a través de sus siembras y cultivos tradicionales. La FAO ha establecido que la seguridad alimentaria de los pueblos indígenas no se limita a satisfacer sus necesidades básicas, sino que se deben considerar sus dimensiones culturales, Así, el componente de la aceptabilidad cultural del derecho a la alimentación adquiere una verdadera importancia, pues a través de la comida que consumen los miembros de comunidades indígenas, ellos mantienen su identidad y cosmovisión cultural.^[218] Lo anterior, también involucra el respeto de la libre determinación de los pueblos indígenas, quienes definen sus propias fuentes de su adecuada alimentación y los medios de producirla. La realización del derecho a la seguridad alimentaria de los pueblos indígenas implica la observancia de los principios a la participación, no discriminación, responsabilidad, transparencia y dignidad humana. De esa forma, no puede garantizarse como un derecho individual sino colectivo que debe atender como mínimo al cumplimiento de las siguientes obligaciones estatales: (i) el respeto de los derechos a la cultura, libre determinación y territorios y recursos naturales del pueblo indígena, (ii) la protección de las actividades u oficios tradicionales para obtener la comida y (iii) el deber de proveer la comida mínima esencial acorde con la dieta y la cultura del pueblo indígena.^[219]

 

6.4.1.10. Con base en lo anterior, cuando el Estado adopta medidas para garantizar el derecho a la seguridad alimentaria de los pueblos indígenas, no puede ignorar que los valores culturales son transversales a los hábitos alimenticios, y por tanto deberá entablar espacios de diálogo con las comunidades indígenas involucradas con el fin de que los planes y programas que se implementen sean respetuosos de sus prácticas tradicionales y su alimentación. 

 

6.4.1.11. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pocas veces ha tenido la oportunidad de analizar el derecho a la alimentación en casos de comunidades indígenas. El derecho a la alimentación en la jurisprudencia se ha concentrado mayoritariamente en temas como, la ayuda humanitaria de emergencia de la población desplazada,^[220] la obligación alimentaria en el núcleo familiar,^[221] el derecho a la alimentación digna de los reclusos,^[222] la garantía del derecho a la alimentación en planteles educativos municipales^[223] y gastos de alimentación en traslados de las EPS,^[224] entre otros. Sin embargo, se hará referencia a las sentencias más relevantes y que son aplicables al caso que se estudia en esta ocasión.

 

6.4.1.12. En la sentencia T-605 de 1992,^[225] la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por los presidentes de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Mendiguaca (municipio de Santa Marta) y del Comité de Pescadores de la Poza contra un particular, por prohibirle a los habitantes de la vereda el acceso al predio denominado Playa Rica, cuya base de subsistencia era la actividad pesquera ejercida en forma artesanal.^[226] La Corte se refirió a la situación de los pescadores artesanales en Colombia, indicando que hoy en día es una de las actividades productivas más deprimidas y marginadas de la economía del país, a pesar de “generar un alimento rico en proteínas y minerales relativamente barato y sustentar en gran medida el consumo per capita nacional”.^[227] Se reconoció que la pesca a pequeña escala es ejercida por diferentes grupos étnicos y culturales en las orillas de los océanos, en las riberas de los ríos y en las márgenes de las ciénagas, quienes se ven afectados por la contaminación de las aguas, las trabas de los propietarios ribereños y la desecación de las ciénagas con destino a la ganadería y agricultura. Los pescadores artesanales colombianos suelen ser de los grupos más pobres y con menor capacidad de generar ingresos. Al entender que la pesca era el único medio de sustento, y dada la situación de indefensión de los accionantes, la Corte consideró que el accionado amenazó los derechos a la vida, a la paz y al trabajo de los miembros de la comunidad de Mendiguaca, por lo que le ordenó cesar en su decisión de prohibir a los pescadores de la zona la utilización del camino al mar que atraviesa el predio Playa Rica.

 

6.4.1.13. En la sentencia T-049 de 1995,^[228] la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia contra el Departamento de Cundinamarca y la Beneficencia de Cundinamarca, en la cual se solicitó el amparo constitucional a favor de algunos niños en situación de discapacidad que estaban a cargo de unos establecimientos de beneficencia, a causa de la mala atención que se les había estado brindado. Según un informe remitido por la Procuraduría, los menores estaban en estado de desnutrición, no contaban con los elementos de aseo necesarios y no recibían suficiente atención médica y psicológica. Frente a la alimentación equilibrada, se reconoció que en virtud del artículo 44 Superior,^[229] este es un derecho fundamental de todos los niños y todas las niñas, comprobándose que en el caso concreto existía desnutrición de la totalidad de los infantes. La Corte confirmó la sentencia de instancia que había amparado los derechos de los menores y en la que se ordenó la reubicación de los niños, la adecuación de los Pabellones y la destinación del personal médico y administrativo necesario, entre otras cosas.

 

6.4.1.14. En la sentencia C-262 de 1996^[230] la Corte revisó la Ley 243 de 1995 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales –UPOV”. En esta providencia se estableció la obligación del Estado de promover la actividad científica para fomentar y mejorar la producción de alimentos y la protección de la propiedad intelectual sobre obtenciones vegetales como derecho colectivo de las comunidades étnicas, para garantizar su soberanía y sostenibilidad alimentaria. Se consideró que era necesario proteger las prácticas tradicionales de producción de los grupos minoritarios por la relación que existe entre ellos y los recursos naturales con los que ejercen su oficio. En efecto, se señaló que la intervención sobre las especies vegetales que los grupos étnicos explotan a través de sus métodos de producción, puede producir efectos negativos como la desintegración cultural, la desnutrición, la insatisfacción de las necesidades médicas y de salud, y en general la amenaza a la supervivencia de la población. La Corte resaltó la relación de subsistencia que tienen las comunidades étnicas y campesinas con los recursos naturales y llamó la atención sobre la necesidad de que en los proyectos o decisiones sobre desarrollo sostenible, se dé prevalencia a los intereses de estas comunidades cuando su alimento depende de los recursos que explotan y producen tradicionalmente.

 

6.4.1.15. En la sentencia T-574 de 1996,^[231] la Corte conoció sobre la acción de tutela interpuesta por una comunidad de pescadores de Salahonda, en el sector La Playa, en el Departamento de Nariño, que alegaban la vulneración de sus derechos a la libertad de oficio y a la ecología marítima, debido a las consecuencias perjudiciales que se generaron por el vertimiento de petróleo en las aguas donde desarrollaban su oficio de pesca, causado por la falta de mantenimiento de unas mangueras submarinas de propiedad de la empresa Ecopetrol S.A. En aquella oportunidad se evidenció que la comunidad efectuaba como única labor de subsistencia la pesca, por lo que el derecho a la alimentación y el oficio de los pescadores se encontraban en riesgo inminente. La Corte consideró que el Estado debía garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que pudieran afectar el medio ambiente, con fundamento en su deber constitucional de proteger la diversidad e integridad ecológica y social. Con base en estas consideraciones, se tutelaron los derechos fundamentales a la libertad de oficio y al medio ambiente de los pescadores, y en consecuencia se ordenó a Ecopetrol efectuar un monitoreo en el sector del vertimiento para superar sus efectos, además se exigió que dicho monitoreo fuera realizado por una comisión interinstitucional en la que estuvieran los representantes de los pescadores de Salahonda, paralelamente se ordenó a las entidades estatales tomar las medidas necesarias para mitigar los efectos del derrame del crudo.

 

6.4.1.16. En la sentencia T-652 de 1998^[232] la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por la Comunidad Embera-Katío del Alto Sinú por la afectación a su mínimo vital, como consecuencia de la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I sobre los ríos que le servían de sistema de comunicación y de fuente de alimento. La Corte evidenció que la economía tradicional de subsistencia de esta comunidad se vio afectada por la obra teniendo en cuenta que se les hizo imposible conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itinerantes que le permitió sobrevivir durante siglos, viéndose forzada a incorporarse en la economía de mercado para garantizar su supervivencia. Paradójicamente, su capacidad de comercio, se encontraba limitada por la legislación ambiental que les prohibía ejercer actividades agrarias debido a la superposición de sus tierras con el parque nacional natural.^[233]  En este sentido la Corte amparó los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera- Katío del Alto Sinú, ordenando a las autoridades competentes iniciar un proceso de concertación tendiente a fijar el régimen especial aplicable al área de terreno en la que están superpuestos el Parque Nacional Natural del Paramillo y los resguardos indígenas. Adicionalmente, y para efectos de garantizar la supervivencia del pueblo, se ordenó a la empresa dueña del proyecto que iniciara un proceso de concertación para determinar el monto de financiación a su cargo para ejecutar el plan destinado a lograr que las prácticas tradicionales de recolección y caza pudieran ser reemplazadas en la cultura del pueblo indígena, por las prácticas productivas compatibles con la función ecológica de su propiedad colectiva sobre las tierras del resguardo.

 

6.4.1.17. En la sentencia T-693 de 2011^[234] la Corte estudió si el derecho a la consulta previa del pueblo indígena Achagua Piapoco fue vulnerado por el Ministerio del Interior y de Justicia al no certificar la presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto Oleoducto de los Llanos y por la empresa contratista al no realizar una consulta previa a su ejecución. La Corte reconoció la íntima relación entre el derecho al territorio con otros derechos de los pueblos indígenas y tribales como los derechos a la identidad étnica y cultural, la autodeterminación, la propiedad colectiva, la consulta previa, la alimentación adecuada, la vivienda digna, el ambiente sano, el agua y la educación.^[235] Al respecto precisó que la protección de áreas protegidas por importancia ecológica  para las comunidades indígenas, “también recae sobre zonas […] utilizadas para la preservación de sus prácticas ancestrales e incluso, sobre aquellas relacionadas con su subsistencia, es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la caza, siembra y recolección conforme a sus usos y costumbres.  Lo anterior, toda vez que se encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente sino también a la soberanía alimentaria”. En esta sentencia se ampararon los derechos fundamentales invocados y se ordenó a las entidades accionadas realizar una consulta a las autoridades de la comunidad indígena con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural por los impactos del proyecto.

 

6.4.1.18. En la sentencia T-348 de 2012^[236] la Corte se pronunció sobre la presunta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa por parte del Consorcio Vía al Mar, al omitir brindarle a una comunidad pesquera un espacio de participación y concertación previo a la construcción del proyecto “Anillo Vial- Malecón del Barrio Crespo”. En aquella oportunidad, la Corte se refirió al derecho a la alimentación y al concepto de soberanía alimentaria, teniendo en cuenta que la pesca representa para estas comunidades una fuente de alimentación. Al respecto se puso de manifiesto la importancia de proteger las economías tradicionales de subsistencia, dado que las comunidades que las practican aseguran su mínimo vital y el alimento de sus familias, a través de su ejercicio. En este sentido se reconoció que las comunidades de pescadores artesanales deben ser “especialmente escuchadas” en los proyectos de infraestructura que afectan el espacio donde ejercen su oficio, considerando que el área del mar o la playa donde pescan es su espacio vital y está ligado con la soberanía alimentaria que sobre estas áreas ejercen. En consecuencia se ordenó al Consorcio Vía al Mar y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible realizar las reuniones necesarias para garantizar el derecho a la participación de la Asociación de Pescadores de Comfenalco y se les exhortó para que en el futuro garanticen espacios de participación cuando las obras a ejecutar afecten o puedan afectar las zonas marítimas o playas donde las comunidades dependan de la actividad pesquera.

 

6.4.1.19. En la sentencia C-644 de 2012^[237] la Corte revisó la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. Los demandantes consideraron que las disposiciones legales acusadas que levantaban las restricciones a enajenaciones de tierras originalmente baldías o adquiridas con subsidios integrales, vulneran el mandato constitucional de especial protección del Estado a la producción de alimentos. La Corte resaltó la importancia de relacionar el acceso a la propiedad de los trabajadores agrarios al reconocimiento del derecho a la alimentación, concluyendo que el campo debe ser entendido como bien jurídico protegido para garantizar derechos subjetivos e individuales, derechos sociales y colectivos, y como herramienta básica de la pervivencia y el progreso personal, familiar y social. Finalmente se consideró que los artículos de la ley acusados eran inexequibles al ser especialmente regresivos respecto del derecho de seguridad alimentaria en el mediano y largo plazo, es decir, del derecho a acceder en condiciones dignas a las fuentes de actividad económica agroindustrial para asegurar su subsistencia.

 

6.4.1.20. En la sentencia T-606 de 2015^[238] la Corte se preguntó cómo debía resolverse la tensión originada entre el derecho al trabajo de los pescadores y comunidades que ancestralmente utilizaban los ecosistemas del Tayrona y el deber de protección constitucional de los Parques Nacionales Naturales. Ello a propósito del decomiso de los implementos de pesca pertenecientes a la Cooperativa de Pescadores de Barlovento por parte de la Unidad Administrativa del Sistema de Parques Nacionales, al haber sido hallados pescando en el Parque Natural Tayrona, en donde se encuentra prohibida esa actividad. La Corte destacó la importancia de la pesca artesanal para los pueblos indígenas que obtienen sus alimentos en las cuencas hidrográficas del país y reconoció que la pesca es una de las actividades agropecuarias que más aporta a la seguridad alimentaria, pues existe una amplia población que depende del sustento diario a través de la pesca de pequeña escala o artesanal. Consideró que el derecho al ambiente sano y al desarrollo sostenible está atado al reconocimiento y a la protección especial de los derechos de las comunidades a trabajar y subsistir de los recursos que les ofrece el entorno donde se encuentran, y sobre el que garantizan su derecho a la alimentación. Finalmente concluyó que la prohibición de ejercer la pesca artesanal en el parque Tayrona no es una medida desproporcionada ni arbitraria, pues propende por proteger a las especies marítimas que habitan en esa área; sin embargo, ello no exime a las autoridades competentes de adelantar diversas medidas para garantizar una adecuada compensación a las comunidades ancestrales que obtenían su sustento del ecosistema en cuestión. En consecuencia la Corte ordenó a la Unidad Administrativa del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, a la Gobernación del Magdalena y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible realizar un plan de compensación que garantice a los pescadores artesanales del Parque Nacional Natural Tayrona la satisfacción de sus derechos fundamentales al trabajo, soberanía alimentaria y mínimo vital.

 

6.4.1.21. En la sentencia T-445 de 2016^[239] la Corte se planteó si los entes municipales, a través de una consulta popular y haciendo uso de su competencia para regular el uso del suelo y garantizar un ambiente sano, pueden prohibir o excluir la actividad minera del territorio. Al respecto la Corte hizo énfasis en los efectos que tiene la actividad minera sobre la seguridad alimentaria, indicando que se ha demostrado que para su ejercicio, deben sustraerse grandes extensiones de tierra de la posibilidad de ser explotadas por los sujetos de reforma agraria, lo cual atenta contra el derecho a la seguridad alimentaria, ya que a menos tierra por adjudicar, menos alimentos por generar.^[240] En este sentido, y teniendo en cuenta que el derecho al ambiente sano y al desarrollo sostenible está atado al reconocimiento y a la protección especial de los derechos de las comunidades campesinas a trabajar y subsistir de los recursos que les ofrece el entorno donde se encuentran, y sobre el que garantizan su derecho a la alimentación, la Corte concluyó que la actividad minera los afecta, en especial en el derecho a la seguridad alimentaria. Finalmente ordenó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros, a conformar una mesa de trabajo interinstitucional con el objeto de construir una investigación científica y sociológica en la cual se identifiquen y precisen las conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas.

 

6.4.1.22. En la sentencia T-466 de 2016^[241] la Corte se preguntó si se vulneraban los derechos fundamentales de los niños y niñas del pueblo Wayúu, por parte de las autoridades públicas del orden municipal, departamental y nacional, así como por parte de las autoridades tradicionales de la comunidad Wayúu, por las situaciones de desnutrición, los problemas de atención en salud y fallecimientos que se han venido presentando.^[242] Se sostuvo que del deber de brindar especial protección a los niños y niñas indígenas, del cual es titular el Estado colombiano junto con la familia y la sociedad, se desprende, entre otras cosas, la garantía del derecho a una alimentación equilibrada. En esta sentencia se citó la Observación General No. 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se reconoció que del derecho a la alimentación surgen obligaciones específicas para el Estado colombiano: (i) la obligación de respetar, en virtud de la cual el Estado debe abstenerse de impedir el acceso al derecho; (ii) la obligación de proteger, de acuerdo con la cual el Estado debe adoptar medidas con el propósito de evitar que empresas o particulares desconozcan el derecho a la alimentación; y (iii) la obligación de realizar, que implica procurar iniciar actividades para fortalecer el acceso y la utilización de los recursos y medios que aseguren los medios de vida, por parte de la población (facilitar), y garantizar la alimentación a los individuos o grupos de individuos que sean incapaces de disfrutar de este derecho (hacer efectivo). Frente al caso concreto la Corte encontró que son tres los factores fundamentales que impiden la eficaz atención en salud y alimentación de las necesidades de la niñez Wayúu: (i) la ausencia de coordinación efectiva entre los diversos niveles administrativos, incluyendo los propios de las comunidades indígenas, evidenciada en un déficit institucional; (ii) la falta de información estadística sobre la población Wayúu; y (iii) la corrupción que afecta la prestación de los servicios en favor de los niños y niñas. En este sentido, tuteló los derechos fundamentales de los niños y niñas Wayúu a la salud y a la alimentación adecuada, y ordenó la implementación de un conjunto de medidas inmediatas para la atención de la situación de emergencia que vive la niñez Wayúu y un conjunto de medidas que contemplen la implementación de políticas públicas encaminadas a resolver las situaciones estructurales que propiciaron la situación de vulnerabilidad y prevenir su repetición.

 

6.4.1.23. Con base en la jurisprudencia descrita, la seguridad alimentaria de los niños y niñas del pueblo Wayúu debe ser garantizada por el Estado a través de las distintas políticas, tanto a nivel nacional como local. De la misma manera, tal como se mencionó en estas consideraciones, el derecho a la alimentación de los pueblos indígenas no se limita a asegurarles la seguridad alimentaria, sino que deben tenerse en cuenta sus prácticas tradicionales y los alimentos que acostumbran consumir acordes con sus actividades propias de subsistencia. Así, es relevante que en la implementación de las políticas públicas que pretenden garantizar la seguridad alimentaria de los pueblos indígenas, se observe con el mayor respeto las tradiciones culturales alimenticias del pueblo Wayúu, pues de nada sirve proveerles alimentos si éstos no son acordes con sus costumbres. El Estado debe fortalecer sus prácticas tradicionales de subsistencia. En ese sentido, estas acciones deben tener en cuenta las causas que han generado la situación de escasez de alimentos, con el objeto de no caer en políticas asistencialistas sino en soluciones de largo plazo que aseguren a las comunidades la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad alimentaria.

 

6.4.2. Situación de disponibilidad de alimentos

 

6.4.2.1. La crisis alimentaria que se presenta en La Guajira es en realidad una situación multicausal compleja que se manifiesta en las dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos, el deterioro de los medios productivos agropecuarios, la desnutrición aguda de 14% en menores de 5 años y las dificultades crónicas para el acceso al agua y al saneamiento básico.[243] En el mapa de situación nutricional en Colombia, La Guajira se registra como el departamento con los niveles más altos de desnutrición crónica. El departamento se incluye también entre las zonas de más alto registro de hogares con niñas y niños con anemia y con inseguridad alimentaria general.[244]

 

6.4.2.2. Entre la ausencia de acceso económico de los alimentos Oxfam resalta el cierre de las fronteras de Venezuela: “Las familias de la zona han tenido que afrontar esta pérdida en su poder adquisitivo alimentario con un déficit total promedio del 40% en las fuentes habituales del acceso al alimento, siendo las zonas más afectadas la zona fronteriza por su alta dependencia a las compras en expendios de alimentos abastecidos casi en su totalidad en Venezuela, así como la zona periurbana por su mayor dependencia a expendios con mercancía Colombiana que resulta de mayor valor monetario. En todos los casos, la principal fuente de alimentos que se disminuyó fue la compra local de alimentos provenientes en Venezuela, además de la disminución en las fuentes de producción propia afectadas por las temporadas secas sucesivas”.[245]

 

6.4.2.3. Como se mencionó antes, la dieta del pueblo Wayúu se concentra en arroz, maíz, sorgo, chicha de maíz, azúcares como panela y carnes de chivo y huevos. En el mapeo de Oxfam dejó constancia que en periodos de escasez de lluvias, las huertas familiares se abandonan y muy eventualmente las familias pueden consumir frutas, verduras y las demás clases de alimentos. Por otra parte, algunas rancherías cuentan con pequeñas tiendas que presentan poco inventario, no cuentan con productos frescos y se abastecen a través de rutas sin garantías de permanencia.[246] Los periodos largos de sequía han afectado la fuente principal de subsistencia de las comunidades Wayúu, como lo es el cuidado de animales como los chivos, las cabras, ovejas y vacas, animales que sirven de alimento y de productos para la venta. Sus prácticas tradicionales y su dieta alimentaria se ha visto gravemente afectada por los cambios ecológicos, y por ello han requerido de las acciones del Estado para suplir sus fuentes de alimentación.

 

6.4.2.4. La mayoría de las comunidades indígenas que participaron dentro del proceso de revisión, advirtieron que tienen dificultades para sostener su seguridad alimentaria por diferentes causas: “Al igual que en otros resguardos de la media y alta Guajira, los casos de desnutrición están asociados principalmente a la escasez de alimentos y agua potable, deficiencias en los programas de salud y saneamiento básico. Además, los fenómenos climáticos que durante los últimos años afectan a la región impiden el desarrollo normal de las actividades productivas de la etnia wayuu (agricultura y pastoreo) y que da como resultado un detrimento en su calidad de vida […] los programas sociales implementados por el gobierno en todo el territorio nacional han desplazado los usos y costumbres de la etnia wayuu”.^[247]

 

6.4.2.5. De la misma forma sostienen expertos en el pueblo Wayúu, como el antropólogo Weildler Guerra Curvelo, quien afirma:

 

“La muerte de los niños por desnutrición puede ser el síntoma de una crisis más profunda en lo que respecta a la población wayuu y sus medios de vida. Podría reflejar un agotamiento de sus actividades económicas tradicionales frente al crecimiento demográfico de su población, la vulnerabilidad de su sistema alimentario frente a los cambios en las condiciones ambientales y en la dinámica de las relaciones fronterizas, disfuncionalidades en los programas gubernamentales y efectos derivados de expropiaciones territoriales asociadas a proyectos de desarrollo de carácter extractivo y de otras actividades como la pesca industrial”.^[248]

 

6.4.2.6. En la alimentación del pueblo Wayúu lo más importante es preservar los conocimientos tradicionales de la dieta y preservar los recursos naturales que ofrecen alimento a cada familia.^[249] Por ejemplo se inculca el cuidado de ciertas semillas y especies vegetales para los tiempos de sequía. Los expertos que participaron en el proceso bajo referencia recomiendan: (i) fortalecer los medios de vida de los Wayúu para aumentar su autonomía alimentaria y reducir su dependencia al mercado o a la asistencia estatal y (ii) que los programas que se implementan en el territorio de las comunidades observen el contexto cultural determinado.[250]

 

6.4.2.7. La situación la resume así el Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas:

 

“La información existente sobre la situación nutricional de las personas no es precisa, hay diferentes fuentes de información y en muchas ocasiones no coinciden entre sí. El proceso de micro focalización desarrollado por el ICBF donde se realizó valoración nutricional en comunidades de la zona rural de los municipios de Maicao, Manaure y Uribia a partir de la toma de medidas antropométricas a los niños, niñas y adolescentes de 0 a 17 años, a las mujeres gestantes, madres en periodo de lactancia y adultos mayores reveló que de los 21.584 niños y niñas menores de 5 años microfocalizados, 1.062 presentaron desnutrición aguda (4.9%), (la prevalencia nacional es del 0.9%), 19.73% de mujeres gestantes con bajo peso en los 3 municipios así como bajo peso en el 5.67% para las madres en periodo de lactancia. El 7.2% de los niños y niñas mayores de 6 meses no recibieron ningún alimento diferente a la leche materna y apenas la cuarta parte (25.4%) recibió alimentos 3 veces al día.”[251]

 

6.4.2.8. La Defensoría del Pueblo reportó las siguientes cifras en el marco de seguimiento al cumplimiento de las órdenes emitidas por el Tribunal. En la microfocalización realizada al estado nutricional de niños y niñas de 0 a 4 años por municipio (Maicao, Manaure y Uribia): “se identificaron 459 niños y niñas con desnutrición aguda con una prevalencia del 3.1%. Del Total de niños y niñas identificados con desnutrición aguda, el 60% presentaron retraso de talla. En cuanto al indicador talla para la edad el mismo informe refiere que 7587 niños y niñas (51.8%) presentan retraso en talla o desnutrición crónica, 4.099 casos (28%) están en riesgo de presentar baja talla para la edad y apenas el 20.2% (2.965) tuvo talla adecuada para la edad”.[252]

 

6.4.2.9. En los estudios que existen sobre la situación actual de desnutrición de la población infantil entre 2013 y 2014, se encontró que en promedio los niños y niñas están en un estado de desnutrición crónica y global, entre leve y moderada. Se destacan como los factores que más influyen en la solución de los altos índices de desnutrición crónica presentes en las comunidades: el uso de agua hervida en la preparación de alimentos, desparasitación, consumo de leche materna, acceso a alimentos y seguridad alimentaria y la realización de controles médicos periódicos. Al mismo tiempo se resalta que la ubicación de la comunidad se encuentra estrechamente ligada a la calidad de vida de la misma.[253] Para algunos intervinientes, las comunidades rurales dispersas y alejadas de los centros urbanos son las más afectadas ante la carencia de alimentos, pues deben recorrer distancias largas por trochas para comprarlos.[254]

 

6.4.2.10. La Sala observa que las consideraciones y decisiones de los jueces de instancia, son acordes con la situación de disponibilidad de alimentos de las comunidades del pueblo Wayúu. En efecto, del material probatorio allegado al proceso de revisión se puede evidenciar que, por distintas causas, no hay acceso a alimentos, y si lo hay, es de manera intermitente, poniendo en riesgo la vida y salud de los Wayúu en sus territorios. La seguridad alimentaria tradicional, además, se ha visto afectada por los diferentes programas implementados por el Gobierno, los cuales no tienen en cuenta sus dietas tradicionales, como se desarrollará más adelante.

 

6.4.3. Conclusión sobre la vulneración del derecho a la alimentación

 

El derecho a la alimentación de los niños y niñas wayúu no solo se vulnera por la falta de disponibilidad de alimentos. La principal vulneración de este derecho se encuentra en la situación de inseguridad alimentaria causada, entre otros motivos, por la pérdida de las tradiciones alimentarias según los usos y costumbres del pueblo Wayúu. La solución para la vulneración de estos derechos no reside, entonces, en la aplicación de programas asistencialistas para alimentar directamente a los niños y niñas. Ésta debe incluir, ante todo, iniciativas de seguridad alimentaria destinadas a fortalecer las capacidades y la autonomía del pueblo Wayúu.  

 

6.5. Derecho a la salud

 

6.5.1. Contenido del derecho a la salud

 

6.5.1.1. Bajo el orden constitucional vigente el derecho a la salud es un derecho de carácter fundamental. Así lo ha reconocido la jurisprudencia a lo largo de los años[255] y el legislador estatutario también lo estableció, en lo dispuesto en el artículo 2º la Ley 1751 de 2015: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”[256]

 

6.5.1.2. El control previo de constitucionalidad a esa ley se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 2014.^[257] Cabe mencionar que esta Ley establece la obligación del Estado de garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio nacional, especialmente para las zonas marginadas o de baja densidad poblacional. Igualmente establece que el Estado debe adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas dispersas accedan oportunamente a los servicios de salud que requieren con necesidad.

 

6.5.1.3. Al respecto, la Corte consideró que estos deberes son la materialización del principio de universalidad, el cual exige que el Estado preste los servicios de salud a todos los habitantes del territorio nacional. De esa forma, las medidas que se tomen para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud deben estar encaminadas a buscar la universalidad del aseguramiento y la posibilidad de que todos los beneficiarios del sistema general puedan gozar de los servicios oportunos en todas las partes del país. Lo mismo debe leerse a la luz del principio de accesibilidad, el cual señala que los servicios de salud deben estar “al alcance geográfico de toda la población, en especial en los sectores más vulnerables y marginados (minorías étnicas, indígenas, personas con discapacidad, enfermos graves, personas mayores, entre otros)”.^[258]

 

6.5.1.4. Debe la Sala indicar que si bien es cierto que durante la última década del siglo pasado la fundamentalidad y la justiciabilidad del derecho a la salud fue objeto de debate en términos generales,[259] lo que respecta específicamente a la fundamentalidad del derecho a la salud de los niños y las niñas nunca ha fue objeto de debate. En efecto, como la Constitución Política afirma expresamente en su artículo 44 “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social […]”.[260] Este mandato constitucional ha permitido que la Corte en su jurisprudencia haya considerado, sin debate, que el derecho a la salud debe entenderse como fundamental y autónomo, en relación con los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de especial protección constitucional.[261] La Corte ha establecido que la protección a los niños es mayor, pues para asegurar su desarrollo armónico e integral se debe garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera. Al respecto, precisó que el principio del interés superior del menor exige reconocer de forma prevalente sus derechos:

 

“el concepto constitucional de interés superior del menor, que consiste en reconocer al niño una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice ‘el desarrollo normal y sano’ del menor desde los puntos de vista físico, sicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad. Subrayó la Corte que ese interés superior del niño corresponde a un concepto relacional, pues parte de hipótesis en las cuales existen intereses en conflicto ‘cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor’.”[262]

 

6.5.1.5. Con base en ello, la acción de tutela siempre ha sido considerada como un mecanismo judicial procedente para exigir la protección del derecho a la salud de los niños y niñas. Al respecto la Corte ha establecido que el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños y niñas que autoriza su protección por vía de tutela, exige: (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada, y (iii) que la ausencia de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o socialización.[263] De la misma forma, en su jurisprudencia más reciente la Corte ha mantenido esta posición y ha resaltado que el derecho a la salud de los niños y niñas debe ser garantizado de forma inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud.[264]

 

6.5.1.6. Resultan de la mayor importancia estas consideraciones para el caso bajo análisis, puesto que la población Wayúu se encuentra tan dispersa en un territorio tan extenso, que, como se verá en el aparte sobre la descripción de la situación en salud, esta lejanía ha generado una baja cobertura en los servicios de salud que se requieren para atender las afectaciones de la desnutrición. Conforme a ello, las entidades de salud deben observar los principios de universalidad y accesibilidad para lograr el goce efectivo del derecho a la salud desde todas sus facetas.

 

6.5.1.7. El derecho a la salud también ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional desde un enfoque diferenciado cuando de comunidades étnicas se trata. Lo anterior ha implicado proteger este derecho desde una perspectiva especial que tiene en cuenta la diversidad étnica y cultural y la exigencia de adaptabilidad cultural. En uno de sus primeros pronunciamientos sobre este asunto, la Corte reconoció la medicina tradicional de las comunidades indígenas como una forma de ejercer el oficio de la medicina.[265] De la misma forma, ha protegido el derecho a la salud de personas que se encuentran privadas de la libertad y pertenecen a una comunidad indígena. En la sentencia T-214 de 1997,[266] la Corte se cuestionó si la exigencia de una medicina alternativa por parte de un anciano perteneciente a una comunidad indígena puede ser o no factor obligatorio para el traslado de establecimiento carcelario, en cuanto podría afectar derechos fundamentales. La Corte resolvió amparar los derechos a la autonomía y a la protección de la diversidad étnica y cultural del recluso, al considerar que el INPEC vulneró sus derechos fundamentales al no apreciar las condiciones especiales del accionante. En el mismo sentido, en virtud del principio de autonomía de las comunidades étnicas y su relación con el derecho fundamental a la integridad étnica y cultural, la Corte le dio alcance al derecho de las comunidades indígenas a escoger en forma libre e independiente la institución que administrará los recursos del régimen subsidiado de salud, del cual son destinatarios.[267] La Corte recordó los deberes que adquirió el Estado en materia de seguridad social en salud con respecto a las comunidades étnicas, en virtud del “Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, concluyendo que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre escogencia de la administradora del régimen subsidiado.

 

6.5.1.8. La jurisprudencia ha reconocido la facultad que tienen las comunidades indígenas de administrar los recursos de salud conforme a su autonomía étnica. En la sentencia T-704 de 2006[268] la Corte estudió la acción de tutela interpuesta contra la Alcaldía de Uribia, Guajira, y otras autoridades, por haber impedido a las comunidades asociadas en Wayúu Ayautayuu de la Alta y Media Guajira percibir y ejecutar los recursos que, por concepto de participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, les correspondían con cargo a las vigencias fiscales de los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Se consideraba que este proceder implicó haber desconocido su derecho constitucional al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. De paso, sus derechos a la dignidad humana, a la salud, a la educación y a la igualdad. En esta ocasión, la Corte recordó que el derecho al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas se materializa a través de dos dimensiones, una colectiva y otra individual. Por un lado, se protege a la comunidad indígena como sujeto de derecho, y por otra parte se protege a los individuos pertenecientes a esa comunidad. En este sentido concluyó que una comunidad indígena que no tenga a su disposición los recursos básicos para realizar sus derechos fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la educación, a disponer de agua potable, no está recibiendo un trato digno y se está desconociendo el derecho de la colectividad, corriendo el riesgo de sufrir una discriminación injustificada. Así, la jurisprudencia de la Corte reconoció que la prestación del derecho a la salud debe tener un enfoque étnico teniendo en cuenta las prácticas, usos y costumbres de las comunidades indígenas.[269]

 

6.5.1.9. El enfoque diferencial en la prestación de los servicios de salud a las comunidades indígenas exige al menos las siguientes garantías: (i) producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y curativas; (ii) organizar y prestar los servicios de salud bajo su propia responsabilidad y control; (iii) organizar y prestar los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y creencias; y por último, (iv) intervenir en la planeación, administración y ejecución de los servicios de salud.[270] La Corte ha resaltado, con el ánimo de reivindicar los derechos de los miembros de las comunidades indígenas, que el Estado tiene el deber de construir un sistema de salud acorde a las diferencias y necesidades propias de los pueblos indígenas.

 

6.5.1.10. Ahora bien en relación con el acceso a la prestación de los servicios de salud en zonas alejadas a centros urbanos, puede mencionarse la sentencia T-462A de 2014.[271] Se hace referencia a esta sentencia por tratarse de un caso de comunidades indígenas que se encontraban asentadas en una zona alejada de los centros urbanos y afectaba su acceso a servicios dignos de salud. En esta ocasión la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por unas comunidades indígenas que se encuentran en territorios cercanos a los municipios de Suárez y Morales en el departamento del Cauca, quienes se encontraban alejadas de las cabeceras municipales debido a la construcción de la Central Hidroeléctrica la Salvajina. La Sala de Revisión encontró demostrada la violación de los derechos a la libre circulación y a la salud, debido a que las comunidades no contaban con un hospital cerca a sus territorios y los centros de salud que había en las veredas no contaban con los insumos necesarios y suficientes para prestar debidamente los servicios de salud. En palabras de la Corte:

 

“La Sala observa que en el caso sub examine, el hecho que genera la vulneración del derecho a la salud de las comunidades indígenas accionantes es la ausencia de disponibilidad y la accesibilidad física a puestos o centros de salud adecuados y equipados para la integral atención en salud. Como se mencionó, en las veredas no hay puestos de salud que funcionen de manera continua para cualquier emergencia que se presente, e incluso, los moradores declararon tener que acudir al hospital de la cabecera municipal, lo que los obliga a caminar entre dos o más horas para llegar. Conforme a ello, el Ministerio de Salud, a través del escrito allegado a esta Corporación, informó que el departamento del Cauca realizó la organización de la red pública de prestadores de servicios de salud, proceso que incluyó la creación de la Secretaría Departamental de Salud como organismo de dirección. Igualmente, afirmó que en los municipios de Suárez y Morales existe presencia de Empresas Sociales del Estado para la atención en salud de nivel I y precisó que hay una IPS “Indígena CRIC” en el municipio de Morales. El Ministerio no hizo referencia a los puestos de salud dentro de las veredas”.[272]

 

6.5.1.11. Con base en lo anterior, es deber de las entidades a nivel nacional y territorial, prestar los servicios de salud a las poblaciones más vulnerables asentadas lejos de las cabeceras municipales. Las condiciones de accesibilidad física y disponibilidad de los servicios de salud deben, con mayores razones, ser cumplidos para la protección de los derechos fundamentales de las poblaciones más vulnerables.

 

6.5.2. Situación de atención en salud

 

6.5.2.1. La población Wayúu del departamento de La Guajira presenta una situación grave en el acceso a los servicios de salud. Las zonas alejadas con acceso limitado a centros de salud, la ausencia de sistemas de salud tradicionales y de agua potable y alimentos balanceados, hacen de la situación de salud un asunto neurálgico. Existen pocos centros de salud cercanos a las rancherías y a los lugares donde se asientan las comunidades indígenas, y la ausencia de vías de acceso adecuadas obstaculiza aún más la posibilidad de acudir a hospitales en las cabeceras municipales.[273] Por otra parte, una de las manifestaciones más recurrentes durante las diligencias judiciales realizadas por la Corte en el mes de febrero, es la multiafiliación de los miembros de una sola familia a diferentes EPS o IPS indígenas, las cuales prestan distintos servicios de salud.[274]

 

6.5.2.2. La asignación del Sistema General de Participaciones en 2017 y recursos no ejecutados en el año 2016 por el departamento de La Guajira, fue de 23.763 millones, de los cuales 5.983 no fueron ejecutados.[275] El Conpes muestra las fallas en el manejo y ejecución de los recursos en el sector salud:

 

“Además de la existencia de una red de prestación de servicios de salud que no ha sido viabilizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento ha presentado problemas en la gerencia del sector de salud relacionados con: (i) la administración de los recursos del FDS; (ii) la deficiente defensa jurídica, lo cual ha contribuido a la afectación de los recursos del sector con medidas cautelares; (iii) la organización y operación de la prestación de servicios de salud; (iv) la cofinanciación del aseguramiento; (v) el incumplimiento de las metas de cobertura de salud pública; (vi) la deficiente aplicación de los procesos contractuales, y (vii) la identificación y control de la deuda derivada de la prestación de servicios de salud. Lo anterior hace evidente el riesgo en la gestión, el acceso y la calidad en el sector de salud en las competencias de la entidad territorial.”

 

6.5.2.3. Igualmente el Conpes evidenció varios eventos de riesgo en lo correspondiente a la prestación de los servicios de salud en el departamento. Puede resaltarse “el cambio en la destinación de recursos, un manejo inadecuado de estos y [la] falta de control en el manejo de las cuentas maestras”.[276] En relación con los procesos contractuales, “la contratación no estuvo acorde  con los requisitos legales estipulados”[277] e igualmente se desconocieron procesos de contratación de EPS y de compra en medicamentos no POS.[278]

 

6.5.2.4. Por su parte, la defensoría del Pueblo a través de su informe defensorial de 2014 puso de presente las siguientes problemáticas en el sector salud en el departamento:

 

·                    “La dispersión y las barreras geográficas de las comunidades ha hecho difícil el acceso real a los servicios de salud.

 

·                    Bajas coberturas de vacunación y ausencia de casi todos los programas de promoción y prevención en la región.

 

·                    Los gastos de transporte y alojamiento para acceder a los servicios de salud cuando lo requieren las comunidades indígenas no son reconocidos por las aseguradoras.

 

·                    Altos índices de mortalidad materna.

 

·                    Subregistro en la información reportada a las diferentes instancias.

 

·                    Debilidad de la demanda inducida y los recursos del Plan de Intervenciones Comunitarias son insuficientes.

 

·                    Los entes territoriales no contratan oportunamente actividades de salud pública.

 

·                    Los recursos de la UPC diferencial no son invertidos en atención en salud.

 

·                    No existe coordinación entre las EPS que permita el apoyo entre estas entidades, especialmente cuando las IPS que contratan, realizan visitas a comunidades indígenas.

 

·                    Dificultades para la atención integral debido a que las EPS y las IPS no cuentan con suficiente personal que hable el wayuunaiki.

 

·                    No se cuenta con suficientes entidades de alta complejidad en el departamento.

 

·                    La desnutrición de los niños y las niñas wayúu es reconocida por el ICBF como un problema de salud pública.”

 

6.5.2.5. En las diligencias de la Corte, se visitó el Hospital de Nazareth, en el que se encontraron los siguientes hallazgos. Se trata de un hospital nivel 1 ubicado en la Alta extrema Guajira, sin unidades especializadas, a pesar de requerirse.[279] Cuenta con los servicios básicos de atención, rayos X, sala de diagnóstico y de urgencias. Cuenta con una zona enrramada en la que se pretende mantener a los pacientes de tuberculosis que requieren periodos muy largos, en un entorno amable y tradicional a su ambiente Wayúu de rancherías.

 

6.5.2.6. Pero la Institución de salud de Nazareth también va a las comunidades. El gerente del Hospital guió la visita y explicó que en el marco de convenios realizados con el ICBF y el Ministerio de Salud, el año pasado el Hospital pudo conformar 7 equipos extramurales, compuestos por tres personas (nutricionista, auxiliar y médico), con los cuales se hacían visitas a las rancherías y se identificaban y atendían casos de desnutrición. Igualmente el gerente manifestó que estos equipos duraron 8 meses funcionando y que en el presente año (2017) aún no habían iniciado su trabajo. En relación con los casos de desnutrición, el gerente afirmó que el año pasado se recibieron 64 casos, de los cuales se han recuperado satisfactoriamente 31 y los demás permanecen en tratamiento. Finalmente, cabe señalar que el gerente expresó que la situación de desnutrición es multicausal, en la medida en que son muchos factores los que inciden en la problemática, como la falta de agua y de alimentos.[280] También señaló que es usual que los niños se recuperen pero al volver a su ranchería reincide el estado de desnutrición por la falta de alimentos y agua.

 

6.5.2.7. En la audiencia en el corregimiento de Tawaira, miembros de diferentes comunidades wayúu expresaron que hay una ausencia de identificación o reconocimiento de los niños y niñas desnutridos en las comunidades y que la principal causa de su desnutrición es la dificultad de acceso al agua potable y servicios de salud oportunos.

 

6.5.3. Conclusión sobre la vulneración del derecho a la salud

 

El acceso a la salud es esporádico o incluso inexistente para algunas comunidades wayúu. Los niños y niñas que sufren de desnutrición encuentran dificultades en la atención en salud debido a un modelo de atención inadecuado para las zonas rurales dispersas, la falta de disponibilidad de la red hospitalaria y los problemas administrativos que aquejan al Departamento de La Guajira y a sus municipios.

 

6.6. Apreciación global de la situación

 

Aunque en cualquier país existen brechas sociales entre poblaciones y entre regiones, para la Corte no es compatible con los principios del Estado Social de Derecho que en Colombia haya un departamento donde un niño tiene sesenta veces más probabilidad de morir por desnutrición que en la capital, ni que haya una etnia entera cuya niñez se vea amenazada por el hambre. La sucesión de muertes de niños y niñas en La Guajira, y en especial de niños y niñas pertenecientes al pueblo Wayúu, habla por sí sola. De las descripciones de cada una de las situaciones de la disponibilidad de los derechos afectados, se observa que existe un panorama que exige la toma de decisiones complejas y de corto y largo plazo en las que se encamine la coordinación de las entidades nacionales y territoriales. En este sentido la Corte acoge en su integridad el análisis de la situación realizado por el Tribunal Superior de Riohacha.

 

En conclusión, la Corte encuentra que los niños y niñas del pueblo Wayúu están sufriendo una vulneración generalizada, desproporcionada e injustificada de los derechos al agua, a la alimentación y a la salud. La Corte por lo tanto confirmará los fallos de primera y segunda instancia en cuanto ampararon los derechos de los niños wayúu.

 

7. Acciones del Estado

 

El Gobierno Nacional y algunas entidades territoriales reportan una serie de acciones realizadas con el fin de responder a los problemas descritos con anterioridad. A continuación la Corte describirá estas acciones en líneas generales y hará algunas apreciaciones generales sobre las mismas. 

 

7.1. Disponibilidad de agua

 

7.1.1. El ICBF en julio de 2015 suscribió el Convenio No 1338 con la Unidad Nacional para la gestión de Riesgo de Desastres (UNGRD) con el fin de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para enfrentar las causas de la emergencia y la calamidad pública declarada en el departamento de La Guajira, de conformidad con el Decreto 260 de 2015, con el propósito de promover la seguridad alimentaria y nutricional de los niños. Los puntos de distribución de agua en los municipios de Manaure, Riohacha, Maicao, Hatonuevo, Dibulla, Albania y Uribia  fueron definidos en conjunto entre los Comités Municipales de Gestión del Riesgo, la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo y el mismo ICBF, teniendo como criterios principales: zonas rurales dispersas, mayor concentración de familias, mayor concentración de población infantil, mayor necesidad de fuentes de abastecimiento y almacenamiento de agua y presencia de programas del ICBF.

 

7.1.2. Afirma que en el marco de este Convenio se instalaron 148 tanques (con capacidad entre 5.000 y 10.000 litros), la operación de 14 plantas potabilizadoras en Uribia y la distribución de 281.118.152 litros de agua por medio de carrotanques y microacueductos.[281]

 

7.1.3. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social reportó que adelantó acciones para el fortalecimiento del suministro de agua apta para el consumo humano. Afirmó que había desarrollado la etapa de construcción o mejoramiento para el aprovechamiento de 16  pozos profundos con el fin de atender poblaciones núcleo y 89 comunidades aferentes a estas, con 9121 habitantes aproximadamente. Concretamente reseña que se reparó un molino de viento en la población de Wimpeshi en el municipio de Uribia, se realizaron perforaciones de 15 pozos para aprovechamiento de agua subterránea, 4 en el municipio de Uribia y 11 en el municipio de Manaure.[282] En el marco del proyecto con ejecución desde el 2015, Prosperidad Social reporta que se desarrolla la infraestructura de los sistemas de tratamiento de agua y se efectúa contratación para la construcción de 12 nuevos Sistemas Integrales de agua, de los cuales ya se ha adelantado un convenio firmado entre las partes, diagnóstico de visitas de pertinencia de los posibles sitios donde se realizarán las intervenciones y verificación de disponibilidad de agua en posibles sitios de intervención. Dentro de los resultados obtenidos para el año 2016 se resaltan 15 sistemas de tratamiento de agua apta para el consumo humano, cumpliendo la calidad establecida en el Índice de Riesgo de la Calidad de Agua para Consumo Humano – IRCA-, a través de los cuales se efectúa aprovisionamiento de agua subterránea tratada y dotación de agua cruda para los casos en los que el nivel de salobridad es tolerable para realizar actividades domésticas. De esta infraestructura se abastecen, según Prosperidad Social, 15 centros etnoeducativos y su población núcleo, aunado a 80 poblaciones aferentes para surtir 8253 habitantes, de los cuales se estiman 3110 estudiantes. Durante el 2017 se proyecta la terminación de 2 sistemas integrales de agua y la generación de 12 nuevos centros de abastecimiento de agua para consumo humano para población núcleo y aferente a un radio de acción de aproximadamente 3.5 km.

 

7.1.4. El Conpes 3883 reportó que en el marco del Programa de Agua y Saneamiento para la Prosperidad-Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP-PDA), en el caso de la zona rural, solo se han comprometido el 33% de los recursos, mientras que en la zona urbana se adelanta el 72%.[283]

 

7.1.5. El Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico informó a la Sala que en el marco del proceso de estructuración del esquema de suministro de agua potable para las zonas rurales de los municipios de Uribia, Manaure, Maicao y Riohacha, definió los siguientes criterios para la selección de puntos donde se implementarán los proyectos piloto: (i) disponibilidad de información georeferenciada de la distribución de la población en el territorio, (ii) disponibilidad de información de calidad y cantidad de agua de pozos profundos existentes, (iii) disponibilidad de estudios y diseños para la construcción de pozos para abastecimiento de agua en zonas rurales (Corpoguajira o entidades territoriales) y (iv) socialización y acuerdos con la Mesa de Concertación Wayúu.[284]

 

7.1.6. Por su parte, de los informes allegados por el Departamento Nacional de Planeación (DNP) se identificaron al menos 15 proyectos de acueducto y alcantarillado.[285] Se resaltan los siguientes: (i) Construcción de sistema de almacenamiento de agua potable para aulas satélites en zona rural del municipio de Uribia, La Guajira, Caribe. (ii) Construcción de micro acueductos para suministro de agua potable y segura, utilizando un sistema de bombeo de energía fotovoltaica en Juyatpana, Galilea, Betania, Santa Clara, Hamaca, Tolda, Monguí y Nueva Lucha, Riohacha, La Guajira. (iii) Ampliación de reservorios en las comunidades indígenas del resguardo de alta y media Guajira, Uribia, La Guajira, Caribe. (iv) Construcción de reservorios en las comunidades del resguardo indígena de Ariachicanay, Ichichon, Yaichi, Mochomana, Salijanao y Patellamana en la alta Guajira - municipio de Uribia. (v) Construcción de la estación de bombeo, sistema de tratamiento y producción de agua potable en el sector industrial del municipio de Uribia, La Guajira, Caribe.

 

7.1.7. A nivel territorial, algunas entidades reportaron acciones para asegurar la disponibilidad de agua potable de sus habitantes. En principio son la Unidad Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres  (UMGRD), en convenio con el área de Servicios Públicos del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, las entidades encargadas de responder a la necesidad inmediata de acceso a agua potable de las comunidades.

 

7.1.8. El suministro del líquido se hace mediante carros cisterna, coordinados por la Sala de Crisis del Municipio de Maicao.^[286] Se le atribuye a esta política de emergencia, el suministro de 61.500.900 litros de agua, en 409 comunidades con 20.000 familias beneficiarias en el 2015 y de 54.491.200 litros de agua en el 2016.^[287] El municipio de Maicao afirmó que “La mayor dificultad  presentada es el deterioro de las vías de acceso a un importante número de comunidades a las que se ha pretendido suministrar el agua a través de vehículos cisterna”,^[288] por lo que el abastecimiento de agua sólo llega a zonas cercanas y medianas al casco urbano del municipio. Finalmente, se identificó que la programación y frecuencia del suministro es coordinada de manera telefónica con las comunidades y la Oficina de Asuntos Indígenas.^[289]

 

7.1.8. Existe también reporte del Municipio sobre construcción de tanques de almacenamiento de agua potable en alianza con diversas entidades. Para el 2015 la UNGRD hizo entrega de 33 tanques de almacenamiento, la alianza entre la UNGRD y el ICBF realizó la construcción de 15 de estos. El Municipio de Maicao, por su parte, hizo entrega de 26 tanques de almacenamiento; beneficiando a 84 familias de la región.^[290]

 

7.1.9. Respecto de soluciones estructurales para abastecimiento de agua, el municipio refiere el componente especial de construcción o adecuación de fuentes de aguas existentes de los 6 Proyectos Productivos adelantados dentro de las comunidades de la región en el 2015 y los 8 realizados en el 2016 para 200 familias,^[291] materializados en coordinación con el programa de “Alianza por el Agua y la Vida”. Así mismo, menciona que en coordinación con la UNGRD y el Departamento de La Guajira en el 2015 se realizaron 14 Aero-desalinizadores con 1.960 beneficiarios, 10 reparaciones de molinos con 800 beneficiarios y 2 habilitaciones de pozos que impactó a 300 personas.^[292] De otro lado, en el 2016 el Municipio de Maicao reporta la construcción de 11 molinos en 11 comunidades con 275 familias, 2 jagüeyes en 2 comunidades con 60 familias y 9 estanques en 9 comunidades con 220 familias.^[293]

 

7.1.10. El Municipio de Manaure se encarga del suministro de agua mediante carro-tanques, provenientes de la Empresa Acueducto y Alcantarillado Triple A.^[294] Reconoce la entidad que el suministro no se realiza de manera regular, y se plantea como problemáticas en la distribución la falta de infraestructura vial, la falta de carro-tanques suficientes y en buen estado, así como la falta de recursos para el mantenimiento técnico de la operación. De otro lado la FUCAI considera que existe una falta de articulación institucional, explica que ante la solicitud de agua de las comunidades, las entidades dirigen la petición a otras entidades que a su vez la redirigen o no resuelven la problemática.^[295]

 

7.1.11. En el caso del municipio de Uribia, con ocasión al adelantamiento del Plan de Desarrollo “Todo por Uribia”, se presentaron medidas que se pretende adoptar, para atender la crisis de desabastecimiento de agua potable para las comunidades, dentro de las cuales se reconocen: (i) realizar estudios específicos sobre fuentes y acuíferos, (ii) elaborar estudios y diseños de micro acueductos, (iii) optimizar reservorios en zona rural y, por último, (iv) instalar y realizar el mantenimiento de molinos de viento en zona rural.^[296]

 

7.2. Atención alimentaria

 

7.2.1. Programas a cargo del ICBF

 

7.2.1.1. El ICBF ejecuta las principales acciones en materia de atención alimentaria. Entre las acciones reportadas se encuentran la entrega gratuita de leche en coordinación con el Ministerio de Agricultura,[297] la atención en nutrición y la atención a la primera infancia. El ICBF diseña y contrata distintas modalidades de atención, entre las cuales se encuentra la recuperación nutricional en los centros destinados a tal fin, la atención alimentaria por medio de la modalidad familiar, la atención alimentaria en modalidad propia y la estrategia de recuperación nutricional “1.000 días para cambiar el mundo”, entre otras.[298] Para el año 2016, el ICBF reportó una cobertura de 86.070 beneficiarios en el Departamento de La Guajira, por medio de nueve servicios distintos.[299] En el municipio de Manaure, la entidad reportó una cobertura de 62% respecto a la demanda.

 

7.2.1.2. Durante las inspecciones judiciales, funcionarios del ICBF explicaron a la Corte que la atención alimentaria por medio de la entrega de alimentos o complementos nutricionales a las familias se sustituiría gradualmente con la llamada “modalidad propia”, bajo la cual los niños y niñas de cero a cinco años recibirían alimentación en los distintos centros de desarrollo infantil del ICBF. La modalidad propia, según estos funcionarios, obedece al enfoque diferencial y sus lineamientos exigen que los alimentos sean acordes con la dieta tradicional wayúu.[300] En la inspección judicial en la comunidad de Zucaramana el despacho del Magistrado Sustanciador constató que el programa tiene la suficiente flexibilidad para adaptar el menú a las necesidades de cada comunidad.[301]

 

7.2.1.3. Algunas comunidades reconocen los logros del ICBF en la disminución de la desnutrición infantil. Por ejemplo, la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayúu de Buenos Aires indicó que en las comunidades bajo su jurisdicción no se presentan muertes de niños debido a que el ICBF “es el encargado de dar una buena atención a los niños de bajo peso”.[302]

 

7.2.1.4. Otras, sin embargo, han manifestado su inconformidad con los programas de esta entidad. En el documento “Consenso de las autoridades indígenas wayúu a expediente T-5.697.370” aportado a la Corte en la audiencia pública en Riohacha, varias autoridades wayúu manifiestan su inconformidad con la dimensión cultural de estos programas:

           

“El ICBF pretende a través de la modalidad propia, la cual fue impuesta para los programas de primera infancia, desprender al menor wayuu de su seno familiar y llevarlo a un entorno en el cual se va a demorar 8 horas, dicho tiempo es demasiado, debido a que en este lapso de tiempo pueden haber fricciones, que pueden conllevar a lesiones personales del menor, que entraría a dañar el tejido social, por cuando esta clase de lesiones en nuestra cultura, se compensa por la persona que ocasionó el daño.”[303]

 

7.2.1.5. De acuerdo con la Procuraduría General de la Nación, no hay instrumentos de seguimiento para evaluar el impacto de la modalidad propia, por lo cual será difícil conocer los resultados de esta política del ICBF.

 

7.2.1.6. Por otra parte, en la ejecución de las distintas modalidades de atención, se han producido desacuerdos relacionados con la selección de operadores. Varias autoridades tradicionales wayúu consideran que los operadores elegidos para ejecutar estos programas no conocen los usos y costumbres de la etnia Wayúu.[304] Algunas autoridades exigen al ICBF que dentro de la concertación que se realiza sobre la operación de los programas, se concerte la escogencia del operador.[305] La posición del ICBF es que dicha concertación no está ordenada por la Constitución ni por la ley.[306] Dicha posición encuentra respaldo en un concepto del Ministerio del Interior del 10 de agosto de 2016 y en la lectura que hace el ICBF de las sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016 de la Corte Constitucional. La Corte se pronunciará sobre este asunto en los apartados 8.8 y 8.9 de esta sentencia.

 

7.2.1.7. Los contratistas para las distintas modalidades de atención son entidades sin ánimo de lucro. Estas son vinculadas por contratación directa y por medio de “contratos de aporte”, de acuerdo con la Ley 7 de 1979,[307] el Decreto 2150 de 1995[308] y el Decreto 1084 de 2015.[309] Esta última norma define el contrato de aporte como aquel en que “el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar […]”.

 

7.2.1.8. La selección de estas entidades sin ánimo de lucro no parece cumplir con el principio de selección objetiva. Según el Manual de Contratación actualmente vigente,[310] el proceso tiene dos pasos principales. El primer paso consiste en conformar el Banco Nacional de Oferentes a partir de una invitación pública que contiene los requisitos básicos de habilitación para la entidad que quiera ofrecer el servicio. El segundo paso, dice el Manual, consiste en seleccionar a una entidad del Banco de Oferentes:

 

“Las Direcciones Regionales o la Subdirección General según el caso, consultarán el Banco Nacional de Oferentes cada vez que requieran celebrar un contrato de aporte y seleccionarán al oferente, de conformidad con las reglas que se hayan establecido para cada modalidad de atención.”[311]

 

7.2.1.9. El Manual no indica qué reglas deben seguirse para seleccionar al oferente en caso de que haya varios de ellos. Simplemente señala que las autoridades “seleccionarán al oferente”. Esta regla otorga al ICBF, y en particular, a su Dirección Regional en La Guajira , un amplísimo margen de discrecionalidad en la selección de las organizaciones a cargo de los programas de atención alimentaria, el cual puede ser contrario a los principios constitucionales de moralidad e imparcialidad en la función pública (art. 209 CP).

 

7.2.1.10. Para la Corte tampoco son claros los criterios con los cuales se seleccionan las comunidades beneficiarias de los distintos programas del ICBF. Para algunos programas, el ICBF afirmó tener en cuenta los resultados del proceso de microfocalización.[312] Sin embargo, en general, perciben la focalización de comunidades beneficiarias realizada por el ICBF como poco transparente y parcializada. En la comunidad de Purpushon, donde se realizó una inspección judicial, miembros de la comunidad no se explicaban los motivos por los cuales el ICBF no había llegado con sus programas de alimentación, en un lugar ubicado a menos de una hora del casco urbano de Riohacha.[313]

 

7.2.1.11. El ICBF explica que para la priorización y selección de beneficiarios se tienen en cuenta nueve criterios,[314] los cuales aparecen igualmente en los manuales operativos de cada modalidad. Sin embargo, ni el oficio del ICBF ni los respectivos manuales operativos señalan la forma de medir estos criterios o el peso relativo que tiene cada uno en la selección de beneficiarios. En el marco de la atención a las niñas y los niños wayúu, algunos pueden ser demasiado generales para cumplir la función de priorizar racionalmente los recursos. Este es el caso del criterio de pertenencia a comunidades étnicas. En este sentido la Corte se pregunta, ¿si todos los niños susceptibles de recibir estos beneficios pertenecen a la etnia Wayúu, con qué criterio se seleccionan las comunidades que recibirán o no las distintas modalidades de atención?

 

7.2.1.12. A través del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP), la Sala revisó aleatoriamente ocho contratos suscritos por la Dirección Regional de La Guajira, cuyo municipio de ejecución correspondiera a alguno de los cuatro municipios demandados por el actor en esta tutela y cuyo objeto se relacionara con alguno de los programas de atención alimentaria.[315] En cada contrato una cláusula establece el número de beneficiarios o de “cupos” a atender, y como ámbito territorial de la atención señala la jurisdicción entera del municipio.[316] En la misma o en otra cláusula se obliga de manera genérica a la entidad contratista a cumplir los criterios de focalización establecidos por el ICBF para el respectivo programa.

 

7.2.1.13. Los cuatro municipios demandados en esta tutela tienen extensiones de entre 1.782 y 8.200 km², y pueden tener hasta 20.000 puntos poblados en sus zonas rurales. Los contratos, sin embargo, permiten a la entidad escoger los niños o las madres que llenarán los “cupos” a atender, siempre que se encuentren dentro del municipio designado y cumplan con los amplios criterios de focalización que se han reseñado. En este contexto, a la amplísima discrecionalidad que tiene el ICBF para seleccionar a la entidad contratista se agrega la discrecionalidad del contratista para la selección de los beneficiarios. A juicio de la Corte, el marco institucional y contractual que se acaba de describir abre espacios a la arbitrariedad y genera riesgos de favoritismos, y por ende, de discriminación contra comunidades específicas. Ahora bien, el contexto específico en el que estas reglas son aplicadas puede dar elementos para advertir o prever mayores riesgos de uso arbitrario de la norma.

 

7.2.1.14. En suma, los distintos programas a cargo del ICBF tienen un efecto positivo en la garantía de los derechos de los niños y niñas wayúu. Sin embargo, a juicio de algunas comunidades, estos generan impactos negativos a largo plazo, y existe una controversia entre las comunidades y el ICBF sobre las obligaciones de esta última a concertar o consultar algunos aspectos de estos programas. Respecto de estos, encuentra la Corte que no existen criterios objetivos y transparentes para la selección de contratistas o para la focalización de beneficiarios, lo cual genera espacios abiertos a la arbitrariedad. Además, no existen en este momento instrumentos de seguimiento para evaluar el impacto de estos programas de seguridad alimentaria.

 

7.2.2. Programa de Alimentación Escolar

 

7.2.2.1. Otro programa importante en materia de atención alimentaria es el Programa de Alimentación Escolar (PAE).[317] Se trata de un programa diseñado y dirigido por el Ministerio de Educación Nacional y ejecutado por las entidades territoriales, con recursos del Sistema General de Participaciones, del Sistema General de Regalías, recursos propios, recursos del Presupuesto General de la Nación distribuidos por el Ministerio de Educación Nacional y otras fuentes.[318]

 

7.2.2.2. El PAE no está concebido como un programa de atención alimentaria, sino que se encuentra destinado primariamente a “mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables”.[319] Sin embargo, ante la escasez de agua y alimentos en el Departamento de La Guajira, el PAE es un elemento fundamental de la alimentación de los niños y niñas wayúu.

 

7.2.2.3. Debido a las debilidades institucionales de las entidades territoriales, la operación del PAE en La Guajira es intermitente. A la pregunta de la Corte sobre si el PAE había iniciado su operación en una comunidad en la jurisdicción de Uribia, el Ministerio de Educación Nacional respondió que a febrero de 2017 “la comunidad de Zucaramana, al ser parte de la jurisdicción del municipio certificado en educación de Uribia, al momento no cuenta con operación del PAE pues el mismo aún no ha iniciado la prestación del servicio educativo”.[320] Lo anterior a pesar de que para el año 2017 el Ministerio hubiera adjudicado a Uribia la suma de $1.993.038.139 para la implementación del PAE y $642.351.920 para la implementación en la modalidad de Jornada Única, con el fin de brindar atención a 32.827 niños y niñas.[321]

 

7.2.2.4. Para 2016, el municipio de Maicao reportó que el PAE no cubrió la totalidad de la vigencia, debido a que no se contó con todas las fuentes de financiación.[322] En la visita de febrero de 2016, la Defensoría del Pueblo reportó que “el programa de alimentación escolar PAE no ha dado inicio y por lo tanto los niños ni reciben ningún complemento nutricional ni alimentario durante la jornada académica”.[323] Este hallazgo fue corroborado por la Procuraduría General de la Nación, que considera que una de las fallas del PAE es la ausencia de prestación continua del servicio.[324]

 

7.2.2.5. En el Conpes 3883 de 2017 el Gobierno Nacional encontró “evidencia de situaciones que ponen en riesgo de manera evidente la ejecución del PAE en los municipios de La Guajira”.[325] En consecuencia, y de acuerdo con el Decreto 028 de 2008, el Ministerio de Educación Nacional asumió temporalmente la competencia para prestar el servicio de alimentación escolar en los quince municipios del Departamento de La Guajira a través de un administrador temporal.

 

7.3. Seguridad alimentaria

 

7.3.1. Mediante documento Conpes 113 de 2008, el Gobierno Nacional adoptó una Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (PSAN) y dispuso la adopción de un Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (PNSAN). El PNSAN vigente cubre el periodo 2012-2019, se plantea objetivos en materia de disponibilidad, acceso, consumo, utilización y aprovechamiento biológico, inocuidad e institucionalidad de la seguridad alimentaria y nutricional. De acuerdo con el informe remitido a la Corte en este proceso, para el año 2015 el país presentó un avance considerable en los indicadores trazadores de hambre y malnutrición.[326] En ese año, se reportaron logros significativos en la reducción de la desnutrición infantil pero se señaló que la meta para 2015 establecida en el PNSAN no había sido alcanzada en los Departamentos de Chocó, Sucre, La Guajira, Córdoba, Vaupés y Bolívar.[327] También se presentó un avance significativo en los indicadores de resultado planteados por el mismo PNSAN.[328]

 

7.3.2. No obstante lo anterior, no fue posible para las entidades del orden nacional consultadas en este proceso indicar la incidencia de los avances en el PNSAN en la situación real del Departamento de La Guajira. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural indicó que “algunas de las acciones plasmadas en el Plan de Acción en el marco del […] PNSAN 2012-2019, no son viables de ser ejecutadas [en el Departamento de La Guajira ].”[329]

 

7.3.3. El Departamento para la Prosperidad Social remitió a la Corte la matriz de seguimiento de los indicadores registrados en el plan de acción.[330] Esta matriz registra los avances a nivel nacional en las 58 acciones a cargo del Ministerio de Agricultura, el DPS, el ICBF el Ministerio de Ambiente, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Vivienda. Sin embargo, no contiene ninguna subdivisión regional que permita apreciar el impacto del PNSAN en el Departamento de La Guajira.

 

7.3.4. Independientemente del PNSAN, el Gobierno Nacional reporta una serie de acciones concretas dirigidas a garantizar la seguridad alimentaria de comunidades wayúu, en el marco de la Alianza por el Agua y por la Vida. Las principales entidades del Gobierno comprometidas en este frente han sido el Departamento para la Prosperidad Social y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

 

7.3.5. El DPS reportó actividades de inclusión productiva bajo los encabezados del Programa de Red de Seguridad Alimentaria ReSA, el programa IRACA y el programa de empleo temporal.[331] Aunque cada programa tiene especificidades y objetivos propios, estos comparten un enfoque de generación de capacidades para las comunidades. Las intervenciones lideradas por el DPS bajo este eje no son asistencialistas, sino que buscan proveer a las comunidades con las herramientas para continuar produciendo alimentos.

 

7.3.6. Dentro de las intervenciones del programa ReSA, la Corte destaca las denominadas soluciones integrales; intervenciones de seguridad alimentaria, como la instalación de huertas o apriscos, con soluciones de agua, como la instalación de un pozo profundo con una planta potabilizadora. La Corte realizó una inspección judicial a la solución integral puesta en marcha por el DPS, en concertación con las autoridades tradicionales, en la comunidad de Sichichón, en la jurisdicción del municipio de Manaure. En esta visita la Corte constató que el proyecto realizado por el DPS efectivamente permite a la comunidad mantener la seguridad alimentaria sin la necesidad de recurrir a programas asistencialistas ni de renunciar a su cultura alimentaria. La Corte considera que proyectos como el de la comunidad de Sichichón potencian las capacidades y la autonomía de las comunidades indígenas para producir sus propios alimentos de acuerdo con sus usos y costumbres. Este proyecto, para la Corte, es una prueba fehaciente de que la cultura Wayúu y los derechos de los niños no son incompatibles, y de que el Estado tiene las herramientas en sus manos para implementar proyectos efectivos y a la vez sensibles a la diversidad cultural.  

 

7.3.7. Dichos proyectos, sin embargo, son escasos. En total, la Presidencia de la República reportó a la Corte que entre 2015 y 2016 se benefició a 123 comunidades con proyectos ReSA, de las cuales 15 fueron beneficiarias de soluciones integrales. Reportó adicionalmente 150 comunidades que se beneficiaron de proyectos productivos, de los cuales 111 fueron desarrollados por el Ministerio de Agricultura, la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, el Incoder y la Gobernación de La Guajira, 33 por el Ministerio de Agricultura y seis por el Ministerio del Interior.[332] Como meta para el año 2017 señaló que habría 12 nuevas soluciones integrales en la Alta Guajira, 33 nuevos proyectos productivos y 2.000 proyectos hortofrutícolas.

 

7.3.8. Sumando las intervenciones de las distintas entidades, y asumiendo que cada intervención se da en un punto poblado distinto, el Gobierno reporta 273 comunidades beneficiarias de proyectos de seguridad alimentaria en los dos años anteriores y propone extender esta cobertura en 55 nuevas comunidades. Teniendo en cuenta la existencia de más de veinte mil puntos poblados en la Alta Guajira, la cobertura de estos proyectos parecería ser de menos del 2% de las comunidades.

 

7.3.9. En esta apreciación coincide la Federación de Asociaciones de Autoridades Tradicionales de La Guajira:

 

“Prosperidad Social (DPS) ha implementado algunos proyectos demostrativos en varias comunidades, que demuestra que la agricultura sí es posible. || Sin embargo esto soluciona la situación de algunas familias pero no para la mayoría de la comunidad, para el ejemplo, en Winpiraren el DPS construyó un pozo profundo y adecuó una hectárea para riego, pero Winpiraren tiene más de 90 viviendas en un área de 4 km², la mayoría no se beneficia del pozo ni de la huerta y mucho menos las otras rancherías aledañas ya que están a 2, 3, 4 o 5 kilómetros de distancia.”[333]

 

7.3.10. Finalmente, el plan de acción remitido por la Presidencia de la República señala la construcción de un centro de acopio en Puerto Estrella como una de las actividades en el eje de seguridad alimentaria. La Corte inspeccionó este centro de acopio,[334] el cual fue puesto en marcha en diciembre de 2016 (dotación), pero no había sido inaugurado oficialmente al momento de la visita. El centro de acopio está diseñado para alimentos y otras provisiones transportadas por tierra, para la distribución a pequeñas tiendas en la Alta Guajira. Como lo advirtió el representante de la Cancillería y una persona de la comunidad, el centro se planteó como una solución a la ausencia de alimentos que venían de la frontera con Venezuela. En realidad, no se trata de un centro de distribución para proveer alimentos directamente a las comunidades, sino como una forma de distribución comercial. Aunque es posible comprar alimentos y provisiones en este centro, los precios varían de acuerdo al proveedor y son también una competencia comercial para las demás tiendas. Para la Corte, a primera vista, el centro de acopio de Puerto Estrella no parece ser una solución adecuada y efectiva para evitar la inseguridad alimentaria de las comunidades wayúu. El centro de acopio es un activo que debe usarse de la mejor forma posible.

 

7.3.11. A nivel territorial, tanto el Departamento como los municipios tienen el deber de adoptar un plan territorial de seguridad alimentaria y nutricional.  El Plan Territorial de Seguridad Alimentaria de Riohacha atiende a tres componentes principales: (i) disponibilidad de alimentos, (ii) consumo y (iii) aprovechamiento o utilización biológica de alimentos.[335] En el marco de este plan, Riohacha reportó algunas actividades concretas como, por ejemplo, una prueba piloto de unidad de huerta casera en el barrio Las Marías; la instalación de sistemas de riego por goteo en cultivos; actividades de sensibilización a madres gestantes y lactantes; el seguimiento a niños egresados de los centros de recuperación nutricional; la realización de una mesa de trabajo para la formulación de un plan distrital de seguridad alimentaria y la “penetración a comunidades para rescate de niños con desnutrición con padres que se niegan a la atención”.[336] Riohacha no reportó el plan completo, con todas las acciones comprometidas, los objetivos, las metas y los plazos.

 

7.3.12. Uribia reportó la realización de capacitaciones a productores y pastores.[337] Maicao reportó la entrega de alimento para animales, en alianza con la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Manaure no reportó planes ni acciones específicas relacionadas con la seguridad alimentaria.

 

7.4. Salud

 

7.4.1. El Gobierno Nacional ha realizado tres tipos de acciones en materia de salud. En primer lugar, como respuesta inmediata a la crisis en La Guajira, el Ministerio de Salud y Protección Social ha financiado la contratación de diecisiete equipos extramurales de atención, a través de cinco hospitales del Departamento. Esto se ha denominado Programa de Atención Integral en Salud y Nutrición con Enfoque Comunitario.[338] Las metas del programa se plantean en términos de familias atendidas. En 2016 se atendió a 16.194 familias en Uribia, Manaure, Maicao y Riohacha. Para 2017, el Ministerio de Salud manifestó que continuaría con este programa. Sin embargo, este no aparece dentro del cronograma para 2017 en el plan de acción remitido por la Presidencia de la República. Otra acción importante del Ministerio de Salud ha sido la habilitación de una línea de atención a la desnutrición aguda que “opera en alianza con la línea nacional de atención de desastres de este Ministerio, durante los 7 días de la semana y 24 horas y presta servicios de información, asesoría y direccionamiento a la población en estado de vulnerabilidad nutricional”.[339] Entre marzo y octubre de 2016, esta línea recibió 780 reportes de casos probables de desnutrición, que fueron a su vez reportados a las EPS.

 

7.4.2. En segundo lugar, el Ministerio de Salud ha realizado acciones de formulación de política pública. Dentro de las acciones más importantes se destaca el diseño del Modelo Integral de Atención en Salud—MIAS para el Departamento de la Guajira. El Modelo aún no ha sido implementado.

 

7.4.3. En tercer lugar, la Superintendencia Nacional de Salud ha realizado importantes actividades de inspección, vigilancia y control.  En este proceso se reportaron las siguientes actuaciones. Esta misma entidad, realizó una auditoría integral en el departamento de la Guajira en el año 2014, la cual tenía por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las entidades territoriales frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente, la prestación de los servicios de salud y salud pública para la población en general y poblaciones especiales. De la misma forma, realizó auditorias integrales a las EPS que operan en el departamento de La Guajira que se concentraron en el manejo de los recursos administrados. Reportó que impuso sanciones a 7 EPS “por fallas en la prestación de los servicios de salud a menores de edad indígenas fallecidos en el departamento de La Guajira”.^[340] Sancionó al departamento de La Guajira “por no gestionar la prestación de servicios de salud oportunos, eficientes y de calidad a menores de edad fallecidos pertenecientes a población pobre no asegurada”.^[341]

 

7.4.4. En el marco de la estrategia de “Red de Controladores del sector Salud”, en el segundo semestre de 2015 la Superintendencia le exigió a las EPS que operaban en el departamento presentar un Plan de Contingencia, el cual “debía incluir trabajo extramural y búsqueda activa de niños y niñas en riesgo de desnutrición o con desnutrición aguda – moderada o severa”.^[342] La Superintendencia, también reportó que mediante Auto No. 0098 de 17 de marzo de 2015, ordenó una visita intempestiva a la Secretaría Departamental de Salud de La Guajira. Como resultado de esta visita, resaltó que la ejecución del “Plan de Contingencia para la Prevención y Control de la Desnutrición para la Guajira 2014”, no se había cumplido en su totalidad. En consecuencia, la Superintendencia requirió a la Secretaría Departamental de Salud, para que informara los eventos de mortalidad por causa o asociados a desnutrición en menores de 5 años reportados al SIVIGILA. La Secretaría reportó 7 eventos. La Superintendencia encontró que estos datos no concuerdan con lo registrado por el Instituto Nacional en Salud, el cual, durante el mismo periodo afirmó que había 10 eventos acaecidos.^[343]

 

7.4.5. La Superintendencia emitió el Concepto Técnico “Muertes de menores de edad asociada a desnutrición en el departamento de La Guajira notificados al SIVIGILA, con corte a la Semana Epidemiológica 19 de 2015”. De la misma manera, la Superintendencia enlista una serie de actuaciones adelantadas como, reuniones con la Secretaría de Salud Departamental para hacer seguimiento a los casos de mortalidad infantil con ocasión de desnutrición, requerimiento de información a diferentes entidades, visitas y auditorías a EPS que operan en la Guajira, entre otros. Realizó Auditoría dentro del Plan de Choque para atención a la desnutrición infantil. Para el año 2017 manifestó que se concentraría en el seguimiento de planes de mejoramiento, cumplimiento de acciones a través de visitas o auditorías especiales y trabajo articulado con el Instituto Nacional en Salud. 

 

7.4.6. En respuesta a la información solicitada por el Magistrado Sustanciador, el Ministerio de Salud requirió a todas las IPS indígenas ubicadas en el departamento de La Guajira –un total de 30– y las EPS indígenas –se reportó 3–. Al respecto, allegó respuesta de 8 IPS indígenas y 2 de EPS indígenas.^[344] De la información allegada se puede evidenciar lo siguiente: (a) capacitación del personal médico, (b) socialización de la ruta integral para la atención de la desnutrición en los niños y niñas menores de 5 años, (c) preparación y relación de salidas extramurales a las comunidades indígenas, (d) búsqueda activa de usuarios que por dificultades sociales, económicas y culturales no salen de las rancherías, (e) implementación de acciones de recuperación nutricional con enfoque comunitario y (f) focalización de niños y niñas en riesgo y desnutridos.

 

7.4.7. Se evidencia una ausencia del enfoque diferencial en relación con la cultura wayúu en las actuaciones adelantadas por las EPS e IPS que reportaron información. Estas instituciones reportan cifras de niños atendidos pero no especifican lugares ni condiciones detalladas ni los criterios que utilizaron para definir a qué comunidades visitar. Se reportó que en algunas comunidades indígenas es difícil acceder a prestar la atención en salud, dado que los líderes y autoridades son renuentes a permitir el ingreso del personal del equipo extramural. Se citan las rancherías Popoya, Playa y Guajirito.^[345]

 

7.4.8. No existe claridad sobre los criterios que utilizan las IPS y/o EPS para escoger los lugares a los cuales deben ir los equipos extramurales. Igualmente, se evidencia que no todos los equipos extramurales tienen la misma composición de especialidades médicas. En su mayoría cuentan con un médico general, una enfermera, un odontólogo y una auxiliar de enfermería. Excepcionalmente, cuentan con un nutricionista, pediatra, trabajador social y especialista en citología.^[346]

 

7.4.9. En relación con las recomendaciones formuladas por la Defensoría del Pueblo en el informe defensorial No. 065 de 2015, el Ministerio reportó las siguientes actuaciones:^[347] (i) priorizó las zonas rurales dispersas de la Alta Guajira, (ii) en el año 2015 formuló los “lineamientos para el manejo integrado de la desnutrición aguda moderada y severa en niños y niñas de 0 a 59 meses de edad” y la “Ruta específica para la atención integral a la desnutrición aguda”. En desarrollo de esta última, el Ministerio señaló que se enmarcó el proceso de implementación del Modelo Integral de Atención en Salud – MIAS, según lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo (Resoluciones 5406 de 2015 y 3202 de 2016), (iii) suscribió un convenio marco con el Ministerio de Relaciones Exteriores (No. 19 de 2012) para mejorar el acceso de los servicios de salud de los hospitales públicos ubicados en zonas fronterizas y fortalecer la capacidad resolutiva de los servicios de salud de los hospitales público ubicados en zonas fronterizas, a través de la implementación de servicios de telemedicina, de acuerdo con el Plan Fronteras para la Prosperidad y el Plan País Telesalud del Ministerio.

 

7.4.10. En el marco de las diligencias judiciales adelantadas por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional los días 20, 21 y 22 de febrero de 2017, miembros de las comunidades indígenas manifestaron su descontento en relación con la cantidad de EPS e IPS indígenas existentes en el departamento y la multiafiliación que hay entre las mismas familias a distintas EPS.

 

7.5. Información

 

7.5.1. Las autoridades públicas no tienen conocimiento completo de las condiciones de vida de las comunidades wayúu en La Guajira. No existe un dato cierto sobre el número y la ubicación de las comunidades, ni las necesidades de cada una de estas.

 

7.5.2. Entre los años 2015 y 2016 el ICBF avanzó en este punto al realizar el proceso de microfocalización, que consistió en un censo de las comunidades y sus necesidades en las zonas rurales de Manaure, Maicao y Uribia. De acuerdo con la fundación contratada para esta tarea, “este estudio constituye la aproximación más importante que se ha hecho en Colombia para conocer la ubicación de la población Wayúu, sus condiciones de vida y su situación nutricional”.[348] Los resultados, de acuerdo con el ICBF, fueron compartidos con varias entidades del orden nacional y territorial para la mejora de sus respectivos programas, atendiendo de esta forma una recomendación formulada por la Defensoría del Pueblo.[349]

 

7.5.3. El Tribunal Superior de Riohacha ordenó la creación de un sistema de información. Esta orden fue confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En cumplimiento de esta orden, el Gobierno Nacional inició las gestiones para poner en marcha dicho sistema. Sin embargo, de acuerdo con los informes recibidos por la Corte Constitucional,[350] y las respuestas de la Presidencia de la República durante una de las inspecciones judiciales,[351] el sistema se encuentra aún en la fase de formulación.

 

7.6. Apreciación global de las actividades de las autoridades

 

7.6.1. La Sala observa que tanto entidades del orden nacional como territorial han adelantado una serie de planes y programas para enfrentar las problemáticas de los derechos a la salud, agua y alimentación de la población, y concretamente de la niñez wayúu. La crisis de los niños y niñas del pueblo Wayúu claramente no ha sido ajena a las entidades. La Sala debe reconocer el esfuerzo de las distintas entidades para hacer frente a esta crisis y para buscar alternativas para su superación.

 

7.6.2. Sin embargo, las acciones implementadas por las diferentes entidades estatales tienen deficiencias que afectan el objetivo principal de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las niñas y los niños wayúu. Preliminarmente, se evidencia que existe una multiplicidad de acciones materializadas en planes y programas que no tienen una cobertura universal y no cuentan con una sostenibilidad a largo plazo. Igualmente, existe una falta de coordinación entre las diferentes entidades a nivel nacional y territorial.[352] Para la Sala existe un problema grave que compromete el diseño, implementación y ejecución de las diferentes acciones del Gobierno y las entidades locales y es la ausencia de un censo veraz y actualizado de la población wayúu, y en consecuencia, indicadores claros en relación con las necesidades básicas insatisfechas. No hay claridad sobre, la cantidad de población, ni sobre los puntos dispersos de asentamientos y las necesidades diferenciales. Esto es un factor determinante de que las políticas no generen un impacto serio y continuo que garantice de manera efectiva el acceso a cada uno de los programas y planes. Acompañado de lo anterior, las entidades tienen poco conocimiento en las tradiciones y formas de vida del pueblo Wayúu, como se puso en evidencia en la ejecución de los programas de alimentación. De la misma manera, la Sala nota que en cada una de las acciones del Estado no hay claridad en cuanto a los criterios de selección de los contratistas u operadores para ejecutar ciertos programas, y al mismo tiempo, tampoco hay claridad sobre quiénes son los beneficiarios o por qué ciertas poblaciones reciben antes y otras nunca ciertos servicios.

 

7.6.3. Con base en lo establecido anteriormente, la Sala procederá a realizar un análisis constitucional sobre las políticas públicas mencionadas.

 

8. Valoración constitucional de las políticas públicas para el goce efectivo de los derechos de los niños y las niñas wayúu

 

La Corte Constitucional no es competente para formular, ejecutar, evaluar o hacer seguimiento de las políticas públicas. Su competencia es para confrontarlas con los parámetros mínimos constitucionales y verificar que en su ejecución se cumpla con un mínimo del goce efectivo de los derechos fundamentales que se pretendan valer. A continuación se confrontan las actividades de las autoridades públicas con dichos parámetros constitucionales.

 

8.1. Parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas

 

8.1.1. Aunque a nivel académico y conceptual algunos autores han desarrollado distinciones entre los derechos de primera y segunda generación, o entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, estas distinciones no tienen el alcance de negar o impedir la justiciabilidad de los derechos que tienen facetas prestacionales. La Corte ha indicado, para efectos de la protección judicial, que “todos los derechos tienen contenidos de carácter positivo y negativo”.[353] Así, aunque en un principio la jurisprudencia haya hecho distinciones entre derechos fundamentales y derechos sociales, o entre derechos positivos y derechos de libertad, la posición jurisprudencial ha evolucionado hasta el punto de sostener que dicha distinción es un “error categorial”,[354] y que aplicarla para negar el carácter fundamental de los derechos que implican prestaciones “resultaría no sólo confuso sino contradictorio”.[355] Dicha evolución, descrita entre otros fallos en la sentencia T-235 de 2011, ha llevado a la Corte a distinguir, no entre clases de derechos, sino entre facetas prestacionales y no prestacionales de cada uno de los derechos constitucionales, para efectos de determinar su exigibilidad por vía judicial.[356] Así, la pregunta relevante en relación con los derechos que implican cargas prestacionales significativas para el Estado, no es si el derecho debe ser protegido por los jueces constitucionales, sino en qué condiciones debe el juez intervenir y cómo debe materializar su intervención.

 

8.1.2. Todos los derechos tienen una faceta negativa, la cual implica simplemente que el Estado debe abstenerse de vulnerar el contenido de los derechos fundamentales por acción. Por otra parte, todos los derechos tienen también una faceta positiva, la cual exige al Estado adoptar acciones, entre las cuales se encuentran tomar medidas concretas y frecuentemente la formulación e implementación de políticas públicas para asegurar el goce efectivo del derecho. Por supuesto, las dimensiones y facetas prestacionales de algunos derechos pueden ser superiores, pero esta diferencia es de grado y no conceptual. De hecho, las facetas prestacionales dependen también del contexto fáctico que se tenga.[357]

 

8.1.3. Esta clasificación es compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, que en materia de derechos civiles y políticos sostiene que los Estados deben respetar y garantizar los derechos,[358] y en relación con ciertos derechos económicos, sociales y culturales señala que estos deben “respetar, proteger y realizar”,[359] “respetar, proteger y cumplir”,[360] o “respetar, proteger y aplicar”.[361] Dichas categorías reflejan que, también en el plano internacional, todos los derechos humanos tienen una faceta negativa o de abstención y una positiva o de acción de parte del Estado.[362]

 

8.1.4. Ahora bien, la faceta positiva o prestacional de los derechos constitucionales se divide en dos ámbitos: un contenido mínimo indisponible y un contenido adicional de realización progresiva.[363] Para cada derecho hay un mínimo de contenidos prestacionales que el Estado debe proporcionar, independientemente de cualquier consideración, los cuales son de aplicación inmediata y pueden ser solicitados por vía de tutela en casos individuales. Este mínimo ha sido determinado por la jurisprudencia constitucional considerando en cada caso las circunstancias particulares de los peticionarios y las características específicas del derecho tutelado. En general, se observa una tendencia a proteger como contenidos de cumplimiento inmediato aquellos que, por tratarse de acciones simples del Estado, no requieren mayores modificaciones en las prioridades presupuestales[364] y los que demandan una acción estatal inmediata debido a “la gravedad y urgencia del asunto”,[365] por ser “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”,[366] o por existir una norma constitucional expresa.[367]

 

8.1.5. Los contenidos prestacionales que no son de aplicación inmediata están sujetos al principio de progresividad, lo que quiere decir que las autoridades políticas deben decidir en democracia cómo y cuándo se materializarán por completo las prestaciones inherentes al derecho constitucional, pues

           

“[l]a justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados servicios. […] El Estado social de derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio destino”.[368]  

 

8.1.6. El principio de progresividad tiene al menos tres consecuencias concretas para efectos de la exigibilidad judicial de los derechos constitucionales. En primer lugar, aunque la progresividad conlleva un cierto margen de discrecionalidad para que las ramas políticas decidan cómo garantizar el goce efectivo de los derechos, esta discrecionalidad se otorga precisamente para garantizar los derechos fundamentales y no para mantenerlos perpetuamente en un estado de indefinición. Por ese motivo, ha dicho la Corte que “la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal”,[369] lo cual implica que los titulares de las prestaciones sujetas a la realización progresiva tienen el derecho a exigir, al menos, que exista una política pública dirigida a dicha realización. La Corte ha dicho que respecto de las facetas prestacionales hay un “derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”.[370] Motivo por el cual el juez constitucional debe intervenir en los casos en que no existe una política,[371] ésta no se encuentra orientada al goce efectivo de los derechos, no ha contado con espacios de participación,[372] o simplemente ha quedado en el papel y no ha producido cambios en el terreno.

 

8.1.7. En segundo lugar, en los eventos en que la política pública existe y se materializa, los contenidos contemplados en esa política se convierten en exigibles por vía de tutela, razón por la cual la Corte ha considerado que la tutela procede para exigir “el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción política”.[373] Un ejemplo claro de esta forma de exigibilidad se encuentra en las prestaciones de salud incluidas en el POS, las cuales la jurisprudencia ha permitido exigir autónomamente sin la necesidad de demostrar afectaciones concretas del derecho a la vida.[374] En estos casos no es válida la objeción contramayoritaria ni el argumento de escasez de recursos, pues lo que está haciendo el juez constitucional es implementar la voluntad legislativa y administrativa en casos concretos, en un claro ejercicio de colaboración armónica entre las ramas del poder público.

 

8.1.8. En tercer lugar, el principio de progresividad implica que las autoridades legislativas y administrativas tienen un margen de discrecionalidad reducido cuando deciden disminuir las prestaciones que anteriormente se han garantizado, y por lo tanto corresponde al juez constitucional ejercer un control estricto sobre las medidas regresivas. En principio, las autoridades deben “aumentar el número y contenido de las prerrogativas” de manera progresiva, pero dicho deber no es absoluto, pues existen situaciones en que es posible justificar una regresión. [375]

 

8.1.9. Para el análisis de las medidas regresivas la jurisprudencia plantea un juicio de tres pasos. El primer paso consiste en determinar si efectivamente se está ante una medida regresiva, lo cual ocurre al menos en los siguientes casos

 

“(1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho;^[376] (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho;^[377] (3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho”.[378]

 

8.1.10. El segundo paso es realizar un juicio estricto de proporcionalidad,[379] el cual incluye una verificación de que no se esté comprometiendo el contenido mínimo no disponible de la faceta prestacional del derecho en cuestión:

 

“[…] cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.^[380] ”[381] 

 

8.1.11. El tercer paso es la verificación de una deliberación democrática suficiente en la adopción de la medida regresiva. Este tercer paso no es mencionado de manera uniforme en la jurisprudencia, pero ha sido aplicado por la Sala Plena de la Corte Constitucional al revisar medidas legislativas regresivas[382] y en la sentencia  C-209 de 2016 se identificó como una de dos “condiciones indispensables” de constitucionalidad de la medida.[383]

 

8.1.12. La Sala considera que el mínimo de deliberación democrática es aplicable no solo a las medidas legislativas sino también las administrativas, pues el Congreso no es el único espacio deliberativo previsto por la Constitución. Las medidas regresivas que no se ven reflejadas en normas legales sino en actos administrativos o en otras medidas específicas de política pública por parte de la administración, deben contar con participación suficiente de los afectados. Este requisito ha sido aplicado por la Corte Constitucional en aquellos casos en que, a pesar de no ser aplicable la consulta previa concebida para comunidades étnicas, se considera que la falta de participación de las comunidades afectadas por una medida administrativa incide en la vulneración de sus derechos fundamentales.[384] Lo anterior implica que ninguna medida regresiva, por bien concebida y justificada que esté, puede ser adoptada sin que se haya realizado una deliberación suficiente que incluya, al menos, a los sectores afectados por la regresión.

 

8.1.13. En relación con los niños y niñas del pueblo Wayúu, la Corte hará énfasis, al dictar las órdenes estructurales pertinentes, en la necesidad de deliberar conjuntamente con las comunidades afectadas acerca de las acciones del Estado dirigidas a garantizar los derechos de los niños, y especialmente las medidas que puedan tenerse como regresivas, por disminuir los recursos dedicados a solucionar la crisis de desnutrición, el número de proyectos aprobados o el número de beneficiarios de un determinado programa. Esto supone, ante todo, ser sensible a los retos y desafíos que impone todo diálogo multicultural en el que se encuentran palabras, lenguas y culturas.

 

8.1.14. Por último, la jurisprudencia ha señalado que el control constitucional debe ser más estricto cuando con la regresión se afecta a sujetos de especial protección.[385] Esto quiere decir que la valoración probatoria al realizar el juicio estricto de proporcionalidad debe ser más rigurosa, que las eventuales dudas deben resolverse en contra de la medida regresiva y que la exigencia de un espacio deliberativo es aún más importante en casos de sujetos de especial protección.

 

8.1.15. La Corte observa que en el caso de los niños y niñas del pueblo Wayúu confluyen dos aspectos: se trata de sujetos de especial protección que por lo general no cuentan con una participación real en espacios deliberativos y decisorios. Por eso será necesario, tanto en esta sentencia como en el seguimiento a las órdenes que se profieran, que la Corte sea particularmente exigente en relación con la justificación de las medidas regresivas y la verificación de una participación y deliberación real y efectiva en la adopción de las mismas.  

 

8.1.16. A continuación, la Corte confrontará los esfuerzos de las entidades reseñados anteriormente con los parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas. Es decir, con el “derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”.[386] 

 

8.2. Existencia de un plan

 

8.2.1. No hay un documento que recoja de forma sistémica todos los compromisos institucionales para garantizar los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu. La Corte ha dicho que “[s]i el Estado no cuenta con planes o programas orientados a garantizar progresivamente las facetas prestacionales de los derechos fundamentales, no puede garantizar su goce efectivo en ese momento, ni podrá hacerlo más adelante”.[387]

 

8.2.2. Se observa que las políticas públicas, en este caso, en algunos aspectos cuentan con un plan, mientras que en otros no. La Corte destaca la existencia del Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, así como sus antecedentes institucionales como el Conpes Social 113 de 2008, y del Plan Territorial “Guajira sin Jamushirri” que tuvo vigencia entre 2008 y 2015.[388] Dichos planes apuntan al logro de diversos objetivos relacionados con la seguridad alimentaria, los cuales son compatibles con el goce efectivo de los derechos a la alimentación y el agua. La Sala observa, sin embargo, que el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional no tiene metas por departamento, municipio o corregimiento. En ese sentido, si bien puede servir para orientar la política a nivel nacional, no es suficiente como instrumento de política pública para la seguridad alimentaria de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Por otra parte, la Corte no tuvo noticia en este proceso de una nueva política territorial que haya sustituido a “Guajira sin Jamushirri”. Por lo tanto, ninguno de estos instrumentos se tendrá en cuenta en el análisis de los siguientes aspectos de política pública.

 

8.2.3. La Corte considera que la Alianza por el Agua y por la Vida, liderada por la Presidencia de la República, cuenta como un plan.[389] Dicho plan contiene 38 acciones, divididas en los cinco ejes de agua,[390] seguridad alimentaria,[391] salud,[392] desnutrición[393] e información.[394] El plan no contiene todas las acciones realizadas por las entidades, ni todas las acciones ordenadas por el Tribunal Superior de Riohacha. Tampoco es claro cuál es el documento que contiene el plan en toda su extensión, pues el anexo remitido por la Presidencia de la República no incluye todas las acciones que se proyectan para 2017.[395]

 

8.2.4. Para la Corte es importante que todas las acciones de un mismo nivel de gobierno se articulen en un solo plan dirigido a cumplir objetivos unificados en relación con los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu. El plan puede estar contenido en uno o más documentos, de distintas categorías. Puede comprender, entre otros elementos, los documentos Conpes cuya elaboración fue ordenada por la Corte en la Sentencia T-466 de 2016, y el propio Conpes 3883 aprobado por el Gobierno Nacional el 21 de febrero de 2017. Además puede comprender acciones simultáneas de distintas entidades.[396] Más allá del número y la denominación de los documentos a elaborar, es importante que las distintas actividades se realicen de manera coordinada con miras al cumplimiento de objetivos comunes. Así, los distintos documentos Conpes y las distintas acciones deben estar articuladas entre sí para el cumplimiento de los mismos fines.

 

8.2.5. En relación con este último criterio, la Corte considera que varias acciones del Gobierno Nacional no parecen estar siendo realizadas de manera coordinada ni con la finalidad de cumplir objetivos comunes. Cada entidad que participa en la Alianza por el Agua y por la Vida parece estar seleccionando, con distintos criterios, las comunidades beneficiarias de diversas intervenciones puntuales. Dichas intervenciones, además, en la mayoría de los casos parecen obedecer a un enfoque de crisis o de emergencia, en el cual se hace frente a la coyuntura de un periodo de sequía y no a la situación estructural de la desnutrición de los niños y niñas wayúu.[397] 

 

8.2.6. La Sala además observa que dentro del plan de acción remitido por la Presidencia de la República no se encuentra como proyecto, con tiempos definidos, la creación del sistema de información ordenado por el Tribunal Superior de Riohacha y por la Corte Suprema de Justicia. Sobre este punto, la Presidencia informa sobre la realización de reuniones técnicas y la intención de realizar nuevas reuniones entre finales de 2016 y comienzos de 2017.[398] En la inspección judicial en el municipio de Manaure, la Presidencia de la República agregó algunos avances pero no estableció una fecha clara para la creación del sistema de información.[399] Sobre este punto la Corte recuerda que “una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto”, sino que es “el conjunto de acciones y omisiones de una autoridad, encaminadas a resolver un problema público”.[400]

 

8.2.7. La Corte no cuenta con evidencia de un plan del Departamento de La Guajira ni de los municipios demandados para garantizar las facetas prestacionales de los derechos al agua, a la alimentación y a la salud de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Tampoco cuenta con evidencia de planes, aun transmitidos de manera oral, de las distintas autoridades tradicionales wayúu que intervinieron en este proceso. En este primer punto del análisis, la Sala destaca que el deber de establecer un plan no corresponde únicamente al Gobierno Nacional, pues los primeros responsables de la garantía de servicios básicos como el agua y la salud son las entidades territoriales.

 

8.2.8. En relación con este primer punto, la Corte concluye que existe parcialmente un plan a nivel del Gobierno Nacional, mientras que en este proceso no hay evidencia de un plan a nivel territorial ni étnico, para asegurar el goce efectivo de los derechos al agua, la alimentación y la salud de los niños y niñas del pueblo Wayúu. 

 

8.3. Publicidad del plan

 

La Corte ha indicado que el plan “debe estar al alcance de todas las personas, en especial de aquellas que tienen en juego el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales”.[401] Por ese motivo, ha dicho que los planes “deben estar escritos y deben poder conocerse”.[402] En el contexto de este caso, la Sala agrega que los planes, además de estar escritos, deben ser siempre traducidos al wayuunaiki y deben ser transmitidos oralmente a la población Wayúu del Departamento de La Guajira. La Corte no cuenta con evidencia de publicidad de los planes formulados. Ni siquiera los lineamientos de los programas del ICBF se encuentran traducidos al wayuunaiki.[403] Las comunidades no conocen los planes del Gobierno Nacional ni de los gobiernos territoriales, lo cual a juicio de la Corte ha contribuido a la sensación de abandono estatal que permea el discurso de los Wayúu.

 

8.4. Tiempos de progreso

 

Sobre este requisito la Corte ha establecido que “[e]l plan que exista y esté escrito ha de estar orientado a asegurar, progresivamente, el goce efectivo de los derechos”, por lo cual debe tener límites temporales, éstos deben ser razonables, conocidos públicamente y contar con un cronograma.[404] Por ejemplo, la Alianza por el Agua y por la Vida no cuenta con límites temporales. Teniendo en cuenta que los proyectos se comprometen anualmente, no parece haber un horizonte temporal claro para esta política. De hecho, el último año que aparece comprometido para cada proyecto es 2017, lo cual revela que las acciones, a pesar de ser útiles y beneficiosas para las comunidades, no han sido diseñadas como parte de una solución estructural para los niños y niñas del pueblo Wayúu sino como un conjunto de medidas de choque.

 

8.5. Goce efectivo

 

8.5.1. La Corte ha señalado que “[e]l plan o los planes con que el Estado cuente, deben estar orientados hacia el goce efectivo del derecho”.[405] Una posible prueba de este requisito es la presencia de indicadores que puedan asemejarse a indicadores de goce efectivo de los derechos (IGED).[406]

 

8.5.2. La Alianza por el Agua y por la Vida no cuenta con indicadores de resultado, como puede ser la reducción de alguno de los indicadores de desnutrición o de las muertes por desnutrición en La Guajira. En este ámbito, el Gobierno Nacional se ha comprometido a acciones específicas, pero no a objetivos medibles de goce efectivo de los derechos.

 

8.5.3. El Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional sí contiene una batería de indicadores que permiten medir el éxito de la política del Gobierno, pero estos miden la política nacional en esta área y no permiten enfocarse específicamente en el desempeño del Departamento de La Guajira.

 

8.5.4. Por otra parte, la Sala destaca la ausencia completa del enfoque diferencial o de diversidad cultural en la formulación del plan de acción por la Presidencia de la República. Como se explicó con anterioridad, uno de los derechos vulnerados en este caso es la diversidad cultural. Por lo tanto, uno de los componentes de cualquier plan en relación con la crisis de desnutrición de La Guajira tendría que ser el fortalecimiento de la autonomía política y económica del pueblo Wayúu.

 

8.6. Avance sostenible

 

8.6.1. La Corte ha señalado la necesidad de que la política avance sosteniblemente, “esto es, debe estar encaminada a la consecución de nuevos logros que se puedan mantener en el tiempo y no impliquen perder los ya obtenidos previamente”.[407]

 

8.6.2. Las políticas públicas puestas a consideración de la Corte no contemplan claramente la consecución de nuevos logros. Por el contrario, y como lo dijo la Defensoría del Pueblo, la Alianza por el Agua y por la Vida en la mayoría de sus acciones “no corresponden a medidas oportunas, inmediatas y de choque para asistir y atender la emergencia […]”;[408] simplemente recoge “acciones recurrentes dentro de la oferta programática institucional”.[409] Sobre este punto la Corte resalta que la necesidad de una política pública para solucionar la crisis de hambre de los niños y niñas wayúu no se cumple con la sola recopilación de acciones en un documento. La consecución de nuevos logros requiere, en muchos casos, la formulación de nuevas estrategias y, como lo indica la Defensoría, una revisión estratégica de la oferta programática existente. 

 

8.6.3. Dichas acciones, adicionalmente, no tienen un componente claro de sostenibilidad, lo que implica un riesgo de perder los logros obtenidos previamente. La ausencia de sostenibilidad se hizo clara en la inspección judicial de la planta desalinizadora en Puerto Estrella, la cual, según los habitantes de la zona, no había sido objeto de mantenimiento oportuno por parte del municipio de Uribia.[410] Las mismas inquietudes sobre sostenibilidad surgieron posteriormente en la inspección judicial en Casa Azul, municipio de Manaure, donde las propias autoridades municipales expresaron dudas sobre la posibilidad de mantener hacia futuro la operación del programa de distribución de agua por pilas públicas impulsado desde el nivel nacional.[411] Otros programas, como las soluciones integrales a cargo del DPS, sí parecen tener un componente más claro de sostenibilidad, al vincular al municipio a mantener la solución integral después de dos años de operación.[412] Con todo, los documentos enviados por la Presidencia de la República con el plan de acción no contemplan claramente la sostenibilidad de cada proyecto, con lo cual se corre el riesgo de que las intervenciones proyectadas en el plan de acción agoten su efectividad después de 2017.

 

8.6.4. En general, las acciones puntuales planeadas desde el nivel central tienen riesgos de sostenibilidad si no se contempla de forma clara su continuidad a nivel territorial. La sostenibilidad a nivel territorial es uno de los puntos críticos en este caso, si se tienen en cuenta las grandes debilidades institucionales del Departamento de La Guajira y de sus municipios.[413] De acuerdo con una evaluación realizada por la Procuraduría General de la Nación, en el 73.3% de los municipios de La Guajira hay una capacidad baja para la garantía de los derechos de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. La mayoría de municipios en La Guajira tienen un nivel bajo de cumplimiento en los procesos de rendición de cuentas (0,47% medio, 53,3% bajo), un nivel bajo de conocimiento sobre los indicadores del contexto territorial (13,3% medio, 60% bajo, 26,7% muy bajo), una baja capacidad técnica de análisis de situación de derechos (13,3% medio, 73,3% bajo, 13,3% muy bajo), un cumplimiento bajo de los parámetros sobre el gasto público social (13,3% medio, 73,3% bajo, 13,3% muy bajo), una arquitectura institucional desfavorable a la implementación de políticas públicas en infancia, adolescencia y juventud (20% medio, 60% bajo, 20% muy bajo), una capacidad técnica baja para analizar la situación de los niños y niñas a partir de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (6,7% medio, 66,7% bajo, 26,7% muy bajo), una capacidad técnica baja para garantizar entornos protectores (13,3% bajo, 86,7% muy bajo) y una capacidad técnica baja para el reconocimiento y garantía de los derechos humanos (40% medio, 40% bajo, 20% muy bajo).

 

8.6.5. La Procuraduría también reporta que, entre los quince municipios y el Departamento de La Guajira, solo cuatro de ellos incrementaron el gasto público social de año a año.[414] Este informe concuerda a grandes rasgos con los hallazgos de la Sala a partir de un análisis de la información remitida por los municipios a la Nación a través del Formulario Único Territorial.

 

8.6.6. Por otra parte, la Corte observa que los proyectos ejecutados por los municipios y por el departamento con cargo al Sistema General de Regalías parecen tener problemas de sostenibilidad. Esto se hace evidente con el estudio de cerca de cuarenta informes aportados al proceso por el Departamento Nacional de Planeación.[415] Dichos informes evidencian que los proyectos de inversión estructurados por los municipios buscan cumplir objetivos importantes para el goce efectivo de los derechos, pero tal como se encuentran estructurados, no son capaces de cumplir esos objetivos. Para mencionar un solo ejemplo: un proyecto de construcción de ocho microacueductos en la zona rural de Riohacha, se contrató sin incluir los filtros para potabilizar el agua y sin un plan de mantenimiento.[416] El Departamento Nacional de Planeación observó que

 

“[…] durante la visita de seguimiento a la operación, se evidenció la no ejecución de la actividad referente al tratamiento del agua “Filtros caseros con membranas de ultrafiltración SKYBOX”, implicando el suministro a la población objetivo de agua no potable, tal como se describe en el estudio de análisis bacteriológico y fisicoquímico realizados en junio de 2015, lo cual, contrasta con lo manifestado por la comunidad beneficiaria en visita in situ. Lo anterior conduce a que el proyecto no cumple en términos de calidad.”[417]

 

8.6.7. Este tipo de deficiencias se encuentran en la mayoría de informes de seguimiento aportados por el Departamento Nacional de Planeación, lo cual, a juicio de la Corte, indica en general la ausencia de sostenibilidad de las acciones concretas ejecutadas por los municipios con cargo al Sistema General de Regalías.

 

8.6.8. La falta de sostenibilidad también parece darse en relación con el Sistema General de Participaciones. A la fecha de la visita realizada al Departamento de La Guajira, en la última semana de febrero, la Corte pudo constatar que aún no se había contratado por parte de las entidades territoriales el programa de alimentación escolar (PAE). Esta situación se dio también hacia finales del año 2016, de acuerdo con la Defensoría del Pueblo.[418]

 

8.6.9. Por último, el avance sostenible es puesto en entredicho por las reducciones en cobertura de los distintos programas. La Procuraduría General de la Nación señaló reducciones de coberturas en las unidades móviles de atención y de promedios de atención de los equipos extramurales en salud. Estas reducciones en cobertura se encuentran en principio prohibidas, a menos que el Gobierno cuente con razones poderosas para justificarlas, como se explicó anteriormente al desarrollar el principio de progresividad.

 

8.6.10. En los casos en que hay un plan, como la Alianza por el Agua y por la Vida, la Corte observa que no hay componentes claros de sostenibilidad en todas las instancias. En los casos en que no hay un plan, pero se realizan intervenciones puntuales, como son los proyectos ejecutados por los municipios, la Corte considera que la intermitencia de los servicios, la ausencia de mantenimiento de la infraestructura y las interrupciones en la contratación, también ponen en entredicho el requisito constitucional de avance sostenible de las políticas públicas.

 

8.7. No discriminación

 

8.7.1. La Corte ha considerado que “[una] Administración puede tener muchos problemas y una gran precariedad económica e institucional para enfrentarlos”, y que dicha precariedad puede justificar restricciones y limitaciones a los derechos.[419] Pero esa situación “no puede justificar que lo que se avance se haga con discriminación, excluyendo a ciertos grupos sociales”.[420]

 

8.7.2. Los documentos relativos a la Alianza por el Agua y por la Vida no señalan los criterios con los cuales se escogieron los beneficiarios de las distintas intervenciones. Dichos criterios tampoco aparecen en la información remitida por las entidades del Gobierno Nacional. Las entidades territoriales tampoco han señalado cómo se seleccionan los beneficiarios.

 

8.7.3. La falta de transparencia en los criterios de selección de comunidades beneficiadas con las intervenciones ha causado una percepción de injusticia entre las comunidades no beneficiadas. Las intervenciones de algunos miembros de las comunidades wayúu parecerían indicar, a primera vista, la posibilidad de que algunos beneficios se estén dando y retirando de manera discrecional por algunas entidades.

 

8.7.4. En concreto, la Corte Constitucional no se explica el motivo por el cual los servicios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del municipio de Riohacha no han llegado a la última comunidad visitada por el despacho del magistrado sustanciador el 22 de febrero de 2017.[421] El caso de esta comunidad es apenas un ejemplo de muchos, donde las distintas autoridades tradicionales que no han sido favorecidas con una intervención estatal concreta, consideran que esta ausencia de atención ha sido la consecuencia del uso de criterios prohibidos para la distribución de recursos y beneficios.

 

8.7.5. Una excepción a esta tendencia es la escogencia de comunidades beneficiarias de las soluciones integrales del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.[422] Dicha entidad explicó los criterios técnicos con los cuales se escogen las comunidades beneficiarias, los cuales se aplican luego de concertar las posibles comunidades en el marco de la Mesa de Diálogo y Concertación para el pueblo Wayúu.[423] La Corte considera que el filtro político que supone este primer paso puede generar un riesgo de discriminación contra las comunidades que no se encuentran representadas en esa Mesa.

 

8.7.6. La Corte no cuenta con evidencia concluyente de discriminación contra comunidades específicas en la selección de las intervenciones estatales. Sin embargo, considera que el mandato de no discriminación incluye el deber de las entidades de explicar, con criterios claros y transparentes, la razón por la cual unas y no otras comunidades han sido escogidas y priorizadas para la ejecución de las distintas intervenciones. Este deber no se cumple si solamente se enumeran los municipios beneficiados por las intervenciones, especialmente si se tiene en cuenta la extensión de los municipios involucrados en este caso. El municipio de Uribia, con una extensión de 8.200 km², y con más de 20.000 puntos poblados, es más grande que 76 países del mundo. Para evitar la discriminación o la percepción de discriminación, las entidades deben avanzar hacia una focalización más precisa, haciendo un seguimiento de los corregimientos, e incluso las comunidades, beneficiarias de cada una de las intervenciones.

 

8.8. Participación

 

8.8.1. La jurisprudencia ha considerado “inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente’”.[424]

 

8.8.2. La participación es un requisito de toda política pública, de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución que establece el derecho de todas las personas a participar en las decisiones que les afectan. El deber de abrir espacios de participación es particularmente importante cuando se trata de comunidades étnicas, debido a que estas, en determinados casos, además de tener un derecho genérico de participación, pueden tener un derecho específico de ser consultadas en los términos del Convenio 169 de la OIT.

 

8.8.3. La participación efectiva de las comunidades en los distintos aspectos de los programas puede ser valiosa por dos motivos. Primero, porque puede aumentar la efectividad de las intervenciones, al alertar sobre condiciones específicas del terreno para las cuales esas intervenciones deben adaptarse. Segundo, porque pueden aumentar la legitimidad de las intervenciones y de manera más amplia la legitimidad del Estado.

 

8.8.4. La Alianza por el Agua y por la Vida, de acuerdo con el plan de acción enviado por la Presidencia de la República, no contempla espacios de participación. Algunas de las intervenciones parecen haber sido concertadas con las autoridades tradicionales, o con la Mesa de Diálogo y Concertación para el pueblo Wayúu. Sin embargo, de acuerdo con algunas autoridades tradicionales, esta Mesa no sería representativa de todo el pueblo Wayúu. Las acciones concretas ejecutadas por los municipios tampoco parecen tener en cuenta la necesidad de la concertación ni de la realización de la consulta previa.[425]

 

8.8.5. Sobre este punto, la Corte destaca la apreciación del documento de Consenso de las autoridades indígenas wayúu al expediente T-5.697.370, el cual da cuenta del diálogo de las autoridades nacionales y territoriales con interlocutores que al parecer no serían las autoridades legítimas del pueblo Wayúu:

 

“[…] los funcionarios públicos de la cultura guajira y los funcionarios de la función pública del orden nacional, como lo es el Ministerio del Interior y de justicia “crearon” nuevas formas de desorden para lograr figuras “artificiales” de autoridades Wayúu, “líderes” etc., sin que nada tuviese que ver con lo expresado en el Derecho Mayor, ley de origen, la constitución y las leyes.

 

Este accionar de los funcionarios de la función pública ha afectado la esencia de lo que es el E’iruku, y toda su estructura ancestral lo cual permite el sistema de corrupción para la administración de los recursos del Sistema General de Participación “especial” de los resguardos indígenas Wayúu y además la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T. […] violentando el uso y goce de nuestros derechos […].

 

Se emiten resoluciones de autoridades indígenas por parte de las alcaldías municipales sin ser parte del E’iruku, se reconocen autoridades sin tener E’iruku, se traslapan asociaciones sobre otras asociaciones y se crean “autoridades” sobre el territorio ancestral de otras autoridades, y todo ello refrendado por el Ministerio del Interior y de Justicia, creando “condiciones favorables” para que NO se nos cumpla el goce efectivo de los derechos fundamentales”.[426]

8.8.6. La participación entonces parece haberse materializado en un diálogo con autoridades que no siempre son representativas de la comunidad. La Corte considera que la situación actual de existencia de múltiples autoridades tradicionales sin una verdadera legitimidad en los E’iruku de los wayúu, atenta contra la autonomía del pueblo Wayúu y contra la efectividad de las intervenciones sociales destinadas a asegurar el goce efectivo de los derechos de las niñas y los niños de las comunidades. Por este motivo, una de las órdenes estará dirigida al Ministerio del Interior, para que revise los criterios y lineamientos para el reconocimiento de autoridades wayúu.

 

8.8.7. También atenta contra esos fines la ausencia de consulta previa en los programas a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La sentencia T-466 de 2016 contempla una excepción al deber de concertar las intervenciones “solo cuando se presenten situaciones que planteen una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños”.[427] Esta excepción, sin embargo, solamente debe aplicarse en estos casos de urgencia. No es una autorización al Instituto para actuar sin concertar en todos los casos. Además, incluso cuando se aplique la excepción contemplada en la sentencia T-466 de 2016, se deben mantener los espacios de participación, de manera simultánea con la ejecución de las actividades urgentes requeridas para salvaguardar los derechos de los niños y niñas. La excepción prevista en la jurisprudencia de la Corte solamente permite variar el momento de la consulta previa con el fin de proteger inmediatamente a los niños, sin que esta sea un obstáculo para iniciar acciones urgentes, pero no exime a las entidades de realizarla.

 

8.8.8. La Corte destaca que la participación debe ser amplia y efectiva. No puede agotarse en capacitaciones o socializaciones realizadas en los centros urbanos de los municipios, ni en reuniones de concertación con unas pocas autoridades escogidas para tal fin. La participación debe ser un proceso deliberativo de las distintas comunidades, en que todas las personas afectadas tengan la oportunidad de intervenir y dialogar con quienes toman las decisiones, con anterioridad a la adopción de las mismas. Solo de esta manera puede haber una participación genuina y efectiva en contraposición a un espacio inocuo o intrascendente.

 

8.9. Implementación

 

Por último, ha dicho la Corte que “[e]l plan con que se cuente se debe estar implementando efectivamente”.[428] La Corte considera que las acciones propuestas en la Alianza por el Agua y por la Vida se están ejecutando, al igual que las acciones puntuales reportadas por los municipios. En este punto específico, la Corte no encuentra una falla de la política pública para los niños y niñas del pueblo Wayúu. Sin embargo, la implementación de esas acciones no ha logrado el fin propuesto, debido a las fallas en la formulación y el seguimiento indicadas arriba. Por otra parte, la Sala no cuenta con evidencia de implementación continua de parte de las entidades territoriales.

 

8.10. Conclusiones del análisis de los parámetros constitucionales mínimos

 

8.10.1. La Constitución no ordena que las facetas prestacionales de los derechos se cumplan plenamente al primer día de vigencia de la norma, sino que permite el avance progresivo, de acuerdo con las limitaciones técnicas, humanas y presupuestales de cada entidad pública. De esta forma se reconcilian los imperativos morales de la carta de derechos con las realidades de la escasez de recursos. Sin embargo, en los casos en que el Estado decide avanzar por pasos en la garantía de los derechos, este debe al menos tener un plan para hacerlo y dicho plan debe tener algunas condiciones básicas de racionalidad. Dichas condiciones no permiten a la Corte juzgar ni pronunciarse sobre la orientación de la política pública o sobre su contenido, pero sí sobre su existencia y su razonabilidad.

 

8.10.2. La Corte encuentra que a nivel territorial y a nivel étnico no existe un plan para garantizar los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu, o al menos no hay evidencia de dicho plan en este proceso. Constata además que a nivel nacional, si bien existe un plan, en la forma de la Alianza por el Agua y por la Vida, este tiene las siguientes falencias de orden constitucional:[429] (i) el plan es parcial, pues no incluye todos los elementos ordenados inicialmente por el Tribunal Superior de Riohacha, ni todos los elementos anunciados por la Presidencia de la República para 2017; (ii) el plan no es público, pues no se encuentra publicado en un documento, no está traducido al wayuunaiki y no ha sido dado a conocer efectivamente a las comunidades wayúu; (iii) el plan no contempla tiempos de progreso, pues no tiene acciones contempladas más allá de 2017; (iv) no se encuentra orientado al goce efectivo de los derechos, pues no cuenta con indicadores de resultado y además no contempla el enfoque diferencial en su formulación; (v) tanto el plan como las intervenciones puntuales tienen problemas críticos de sostenibilidad; (vi) ni en el plan ni en las intervenciones puntuales hay criterios transparentes para la selección de beneficiarios, con lo cual no se está garantizando el derecho a la igualdad; y (vii) ni en el plan ni en las intervenciones puntuales se están garantizando espacios de participación reales y efectivos.

 

9. Decisiones a adoptar

 

9.1. Confirmación de los fallos de instancia y declaratoria de estado de cosas inconstitucional

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala de Revisión  confirmará los fallos de la respectiva Sala del Tribunal Superior de Riohacha[430] y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[431] en todas sus partes. Adicionalmente, en razón de los hallazgos y las evidencias antes descritas, la Sala considera que existe una violación generalizada de los derechos fundamentales a la salud, a la alimentación, al agua potable y a la participación de los niños y niñas del pueblo Wayúu, específicamente en los municipios bajo estudio - Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia - causada por fallas institucionales en los niveles nacional y territorial, sin enfoque étnico, ausencia de participación del pueblo indígena, políticas públicas sin sostenibilidad. Con base en ello, la Corte Constitucional constata la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto del goce efectivo de los derechos fundamentales antes mencionados. En consecuencia adoptará órdenes complementarias a los fallos proferidos en la primera y segunda instancia.

 

9.1.1. Un estado de cosas contrario al orden constitucional

 

Un estado de cosas inconstitucional es (1) una vulneración generalizada de derechos fundamentales respecto de un número plural de personas, (2) causada por fallas estructurales.[432] El estado de cosas inconstitucional no es una institución jurídica, sino una constatación fáctica. El juez constitucional debe declararlo cuando lo evidencia, pero la presencia o ausencia de un estado de cosas inconstitucional no es requisito para dictar órdenes complejas o estructurales.[433] El estado de cosas inconstitucional ha sido descrito recientemente como el evento en que “el texto constitucional carece de efectividad en el plano de la realidad, tornándose meramente formal”, y en que “las autoridades públicas, aún al actuar en el marco de sus competencias legales, tejen su actividad al margen de los derechos humanos y de sus obligaciones constitucionales, en relación con su respeto y garantía”.[434] En la sentencia T-025 de 2004 la Corte sistematizó seis factores que han sido valorados en la jurisprudencia para determinar la existencia de un estado de cosas inconstitucional:

 

“(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas;^[435] (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos;^[436] (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado;^[437] (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos.^[438] (v) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante;^[439] (vi) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.^[440]”[441]

 

Estos seis factores son indicativos de un estado de cosas inconstitucional, no son requisitos o criterios taxativos. Como toda decisión judicial, este tipo de sentencias han valorado y tenido en cuenta las específicas condiciones fácticas de cada caso. El juez de tutela tiene el deber de valorar los factores identificados por la jurisprudencia en cada proceso, a la luz de los hechos que se le presentan. Por supuesto, no es necesario probar simultáneamente que se verifican los seis factores para poder identificar un estado de cosas inconstitucional. En un determinado caso pueden concurrir algunas de forma clara, grave y evidente, pero no todas las circunstancias allí señaladas. Incluso el juez de tutela puede llegar a identificar otro tipo de circunstancias relevantes para establecer la existencia de un estado de cosas inconstitucional, que en los casos hasta ahora estudiados no se ha manifestado.

 

9.1.2. El estado de cosas analizado

 

Luego de un extenso trabajo probatorio la Sala de Revisión pudo constatar la grave situación en la que se encuentran los derechos fundamentales de los niños y las niñas de la Guajira a una subsistencia en dignidad, situación que también afecta a otras personas de la comunidad. La Sala de Revisión practicó 12 diligencias judiciales en La Guajira[442] que aportaron importante material probatorio al proceso, además del allegado por otros actores y organizaciones.[443]

 

La Sala constató que en la Guajira se da una vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas, en especial de las niñas y los niños wayúu. Constató también que esto se debía, entre otras razones, a una prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos de las niñas y los niños wayúu, en especial las del nivel territorial. La vulneración generalizada de los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu no es causada por la acción u omisión de una sola entidad. La situación de hambre en La Guajira tiene múltiples causas externas, como la sequía y los cierres de frontera con Venezuela, así como causas atribuibles a las entidades públicas, como la ausencia de coordinación y de políticas públicas sostenibles y efectivamente dirigidas al goce efectivo de los derechos fundamentales. Esta vulneración generalizada es causada parcialmente por fallas institucionales en tres niveles de gobierno: el nacional, el territorial y el étnico. Parte de lo que explica el actual estado de cosas en la Guajira es que se han dejado de tomar medidas adecuadas y necesarias de diferentes órdenes (legislativas, administrativas o presupuestales) para superar la crisis que enfrenta la etnia Wayúu.

 

Aunque no se ha incorporado la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar los derechos fundamentales conculcados, la Sala constata que ya son varias los reclamos judiciales y las decisiones de altos tribunales de Colombia que la situación de la Guajira ha suscitado. De hecho, parte de las precisiones que se hará a medida que se den las órdenes a que haya lugar, es la necesidad de armonizar el cumplimento de dichas órdenes con las acciones que se han venido tomando para cumplir las de otras sentencias. Advierte la Sala que si todas las personas afectadas por la situación actual de la Guajira, acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de los derechos de las niñas y los niños wayúu, obviamente se produciría una mayor congestión judicial. Como se ha evidenciado a lo largo de la presente sentencia, los problemas de política pública son complejos. Su solución no sólo compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante, sino que también demanda un alto grado de compromiso con asumir e implementar una perspectiva pluriétnica y multicultural, que respete, proteja, aproveche y potencie la cultura Wayúu. 

 

9.1.2.1. La Corte reconoce los grandes esfuerzos realizados por el Gobierno Nacional para hacer frente a la crisis de La Guajira. Dichos esfuerzos, sin embargo, no han tenido los resultados requeridos para el goce efectivo de los derechos fundamentales de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Muchas de las acciones realizadas desde el nivel central, aunque valiosas y en principio bien concebidas, son puntuales y muy escasas frente a la magnitud de la crisis y la gran extensión del Departamento de La Guajira. Además se agrupan en un plan—la Alianza por el Agua y por la Vida—que no cumple con los parámetros mínimos constitucionales de las políticas públicas abordados en el capítulo 8 de esta sentencia.

 

9.1.2.2. Varias de las acciones realizadas desde el nivel central, como la contratación de equipos extramurales por el Ministerio de Salud y la construcción de infraestructura de agua, corresponden en principio a las entidades territoriales. El Gobierno Nacional no tiene la capacidad, la competencia legal ni los recursos para prestar de manera permanente los servicios públicos cuya organización y supervisión corresponde principalmente a las entidades territoriales. Dichas acciones, realizadas desde el nivel central, deben ser reconocidas y valoradas por la Corte pues demuestran un compromiso real con el Departamento de La Guajira. Sin embargo, la garantía de los derechos depende no solo del esfuerzo a nivel nacional sino, ante todo, del cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales.

 

9.1.2.3. La Corte observa una evidente falta de interés de algunas entidades territoriales en la garantía de los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu. La Gobernación de La Guajira no compareció a este proceso a pesar de ser requerida para hacerlo. La alcaldía de Riohacha no se hizo parte en las inspecciones judiciales realizadas en la jurisdicción de su municipio. La alcaldía de Uribia acudió a las diligencias y realizó la reparación de la planta desalinizadora del corregimiento de Puerto Estrella, cuando se supo de la visita de la Corte Constitucional.[444] Las autoridades de las entidades territoriales en La Guajira no se han articulado en un plan para atacar de frente las causas del hambre en su Departamento. Aunque existen iniciativas realizadas con apoyo del Gobierno Nacional, estas tampoco parecen estar claramente orientadas al logro del goce efectivo de los derechos fundamentales. Las debilidades institucionales de las entidades territoriales en el Departamento de La Guajira han sido documentadas por el Gobierno Nacional,[445] por la Procuraduría General de la Nación y por los coadyuvantes en este proceso. Dichas debilidades, además de restar efectividad a los programas de los gobiernos locales, han incidido decisivamente en la vulneración de los derechos de los niños y niñas wayúu, en especial a la alimentación que les asegura el goce efectivo de un desarrollo armónico e integral y una vida digna. 

 

9.1.2.4. Igualmente, la Corte observa graves fallas institucionales a nivel étnico. Las numerosas autoridades tradicionales que se manifestaron ante la Corte han señalado posibles causas del hambre en La Guajira y han propuesto soluciones. Llama la atención que en la mayoría de los casos, y con contadas y muy valiosas excepciones, las asociaciones de autoridades tradicionales consideran que la carga de resolver el problema de desnutrición recae exclusivamente en las autoridades públicas nacionales y territoriales. La Corte considera que las autoridades tradicionales, como órganos de gobierno de las comunidades wayúu que operan según la ley de origen o derecho propio, no solo tienen derechos sino que también tienen deberes, especialmente cuando dichas autoridades son receptoras de los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para Resguardos Indígenas. En estos casos, en que las autoridades indígenas administran recursos públicos, su autonomía no puede ser vista como un fin en sí mismo sin tener en cuenta la garantía de los derechos fundamentales de los niños y las niñas.

                                        

9.1.2.5. Las fallas institucionales a nivel étnico son en parte atribuibles al Gobierno Nacional, y en especial a las políticas que han propiciado la fragmentación de la autoridad wayúu y la creación legal de miles de autoridades tradicionales durante los últimos años. El reparto de beneficios a este millar de autoridades tradicionales por parte de las entidades del orden nacional y de los municipios ha permitido la consolidación de una interacción política fuertemente clientelista y la creación de instituciones políticas, sin vínculos reales con los E’iruku, dirigidas a extraer recursos de las autoridades en lugar de distribuirlos equitativamente entre las comunidades.

 

9.1.3. Los sistemas de protección que garantizan el derecho a una vida digna y al desarrollo armónico e integral de los niños y las niñas wayúu (en especial sus derechos a la alimentación, al agua y a la salud) se encuentran en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente

 

A continuación se analizarán los hechos mencionados a la luz de los factores identificados por la jurisprudencia constitucional, para establecer si un determinado estado de cosas es contrario o no al orden constitucional vigente.[446]

 

9.1.3.1. En primer lugar, existe una “vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas”. Como ya se constató, la crisis del hambre en La Guajira es un problema multidimensional, que no solo afecta el derecho a la alimentación en estricto sentido, sino los derechos al agua y la salud, así como los demás derechos cuya satisfacción depende de la generación de oportunidades para el desarrollo desde las etapas tempranas de la niñez, como el derecho a la educación. En los casos extremos, se están afectando la dignidad humana y el derecho a la vida misma. Estas vulneraciones no se limitan a sujetos específicos, sino que afectan de manera generalizada a toda la población wayúu del Departamento de La Guajira, especialmente la que habita los cuatro municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia, objeto de revisión en esta tutela, pero que, obviamente tienen efectos masivos y generalizados en las niñas y los niños de estas áreas. 

 

9.1.3.2. Esta situación se debe en parte a una “prolongada omisión de las autoridades” y, especialmente, de las autoridades del orden territorial, que parecieran dejar o trasladar al Gobierno Nacional la carga de solucionar la crisis de hambre del pueblo Wayúu. Así, en algunos frentes, como la organización efectiva de la red hospitalaria o la creación de alternativas para la consecución de agua, la Corte observa que los municipios y el Departamento no han tomado medidas adecuadas y necesarias para solucionar la crisis. En general, la Sala no cuenta con evidencia de un plan integral del Departamento de La Guajira ni de los municipios demandados para garantizar las facetas prestacionales de los derechos al agua, a la alimentación y a la salud de los niños y niñas del pueblo Wayúu, lo cual es un indicio de una omisión prolongada de estas entidades.[447]

 

9.1.3.3. En esta situación también se han adoptado prácticas inconstitucionales. No se presenta la situación de “la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado”, como la detectó la Corte en otros casos anteriores de estado de cosas inconstitucional, pero en razón a la dificultad de acceso a los jueces. La Guajira es un departamento principalmente rural, con un acceso muy bajo a la justicia formal—en el Departamento hay 5,95 jueces por cada 100.000 habitantes,[448] alrededor de la mitad del promedio nacional de 11,2—,[449] con bajos niveles educativos[450] y con una población dispersa. Probablemente debido a esas circunstancias, las distintas comunidades wayúu no han accedido a la acción de tutela de forma recurrente para garantizar sus derechos. De hecho, el presente pronunciamiento de la Corte Constitucional se produce como efecto de la actuación de un agente oficioso y las condiciones fácticas para que se diera el reclamo masivo están dadas. Además, existen otras prácticas inconstitucionales frecuentes. Entre estas, la selección discrecional de las comunidades beneficiarias de los distintos programas, la omisión consistente de la consulta previa y la imposición de programas incompatibles con la cultura indígena. Todo esto, poniendo en riesgo la vida misma de las niñas y los niños Wayúu.

 

9.1.3.4. No se han expedido las “medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos”. En este punto, la Sala debe reiterar que reconoce los esfuerzos del Gobierno Nacional para hacer frente a la crisis de La Guajira. Pero resalta que, en esta crisis, las principales medidas administrativas y presupuestales deben corresponder a las entidades territoriales. Aunque con múltiples deficiencias, y con falencias desde el punto de vista constitucional, el Gobierno Nacional ha formulado un plan para hacer frente al hambre en La Guajira y lo ha ejecutado parcialmente. Las entidades territoriales, por otro lado, no han adoptado las medidas necesarias. No hay un plan territorial de seguridad alimentaria y nutricional, no hay un documento de red para la prestación de servicios de salud, ni se han planeado los proyectos a nivel territorial para garantizar el acceso al agua.

 

9.1.3.5.  La solución del problema “compromete la intervención de varias entidades”. En este caso, como se evidenció en las consideraciones previas, la Sala observa que no es suficiente dictar órdenes simples a entidades determinadas, con competencias concretas, pues la situación que se presenta es compleja, multidimensional y multisectorial e involucra, por tanto, la colaboración y coordinación de varias entidades tanto a nivel nacional como territorial. De esa forma, garantizar el goce efectivo de los derechos a la alimentación, al agua potable y a la salud de los niños, niñas y adolescentes indígenas de La Guajira compromete un sistema de quehaceres que involucra a varios sectores administrativos del nivel nacional, como el Ministerio del Interior, el departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como del Departamento, los municipios y las autoridades ambientales.

 

9.1.3.6. Por último, “si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”. La crisis afecta a una gran proporción de la población indígena, que por lejanía de los centros urbanos y desconocimiento de sus derechos no ha acudido masivamente a la tutela. Si esto ocurriera, cada familia afectada por el hambre tendría la posibilidad de reclamar judicialmente a los gobiernos nacional y locales el cumplimiento de sus derechos, lo cual multiplicaría la carga de los jueces de La Guajira. 

 

9.1.3.7. Teniendo en cuenta la evaluación de los anteriores criterios, y debido a que hay una vulneración generalizada de los derechos fundamentales de personas con una protección constitucional reforzada (como lo son los niños y niñas del pueblo Wayúu), causada por fallas institucionales en los niveles nacional y territorial, sin enfoque étnico, la Corte Constitucional constata la existencia de un estado de cosas inconstitucional.

 

9.1.4. Remedios constitucionales

 

9.1.4.1. Cuando se constata un estado de cosas inconstitucional es un deber de las entidades estatales tomar las medidas adecuadas y necesarias para superarlo. Teniendo en cuenta la importante y especial protección que se debe a los niños y niñas indígenas, el juez constitucional debe establecer unos mínimos contenidos de progreso que se deben observar, para asegurar el goce efectivo mínimo de su derecho al mínimo vital en dignidad. El juez constitucional, como lo sostiene la jurisprudencia, no puede abrogarse competencias que en democracia fueron asignadas a otras autoridades y cuyo ejercicio merecen una deliberación política. Así, las órdenes estructurales que se emiten ante un estado de cosas inconstitucional no pueden ser detalladas y rígidas, pues deben permitir que sean las autoridades respectivas y las personas involucradas quienes, en el ejercicio de sus competencias y sus derechos, adopten las medidas adecuadas y efectivas para alcanzar los fines constitucionales y, concretamente, el goce efectivo de los derechos fundamentales.

 

Superar un estado de cosas inconstitucional no implica alcanzar la plena protección de los derechos fundamentales afectados o algún tipo de estado ideal en su protección. La intervención del juez constitucional en el ámbito de una política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, no está justificada porque exista algún problema concreto y específico. Como lo evidencian los factores analizados para valorar si hay o no un estado de cosas contrario a la Constitución, se debe tratar de una situación crítica y estructural. Por tal razón, se insiste, superar un estado de cosas inconstitucional no puede presuponer que antes se alcance la plena protección de los derechos fundamentales. Se ha de alcanzar un estado de cosas que si bien no sea perfecto e ideal, sí evidencie que el Estado avanza progresiva y programáticamente hacia la garantía del goce efectivo del derecho fundamental que se veía afectado. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para verificar el cumplimiento de las órdenes complejas y los particulares remedios constitucionales a los que llevan este tipo de violaciones estructurales de los derechos, deben atenderse a los parámetros de cumplimiento que sean establecidos para cada caso. Estos parámetros, “(…) que deben incluir ‘indicadores cuantitativos’, por supuesto, y ‘señales de progreso cualitativas’ también,^[451] deben ocuparse, por lo menos, de asuntos de estructura, de proceso y de resultado.”[452] Con base en tales parámetros, se podrá establecer si hay un nivel de cumplimiento alto, medio, bajo o, simplemente, incumplimiento.[453] 

 

9.1.4.2. En términos generales esta Sala considera que para dar por superado el estado de cosas inconstitucional en este asunto, se requiere que las oportunidades de los niños y niñas wayúu para construir autónomamente un plan de vida en condiciones de dignidad sean, por lo menos, las mismas que tienen en promedio las niñas y los niños del resto de Colombia. Con base en esto, la Sala establecerá una serie de niveles mínimos que deben alcanzar al menos cuatro indicadores básicos, de acuerdo con el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional en los niños y niñas menores de 5 años (a saber  (i) tasa de mortalidad por desnutrición en menores de 5 años;  (ii) prevalencia de desnutrición crónica en menores de 5 años; (iii) prevalencia de desnutrición global en menores de 5 años y (iv) prevalencia de desnutrición aguda). Estos niveles mínimos que deben alcanzar estos cuatro indicadores básicos en materia de alimentación y nutrición representan un parámetro de resultado que se debe tener en cuenta para valorar el cumplimiento de las órdenes que se impartan y para poder concluir que se alcanzó un estado de cosas que dejó de ser contrario al orden constitucional.

 

9.1.4.3. Ahora bien, para alcanzar estos niveles mínimos en los cuatro indicadores básicos de alimentación y nutrición infantil es necesario precisar e identificar los objetivos constitucionales básicos a los que se deben orientar las medidas adecuadas y necesarias que, en virtud de sus competencias, adopten las autoridades respectivas. Se trata de objetivos constitucionales y fines básicos del Estado que ayudan a trazar el camino a la superación del estado de cosas inconstitucional. En tal sentido, la Corte identificará algunos lineamientos constitucionales básicos relacionados con la conformación de un conjunto de medidas adecuadas y necesarias para lograr tales cometidos –como un mecanismo de supervisión especial-, las funciones que vinculan y reclaman la acción de los distintos actores involucrados en él y las acciones mínimas a realizar para alcanzar unos objetivos. En síntesis, por una parte se establecerán los mínimos niveles de progreso que deberán alcanzar los indicadores básicos de alimentación y nutrición, que constituyen parámetros de resultado para dar por superada la situación de la grave y sistemática afectación de los derechos al agua, a la alimentación y la salud. Por otra parte, se adoptarán medidas orientadas a establecer un proceso de seguimiento al cumplimiento de la sentencia, el cual deberá evaluar los avances a la luz de los parámetros de estructura, de proceso y de resultado, tal como lo ha indicado la jurisprudencia. Finalmente, se identificarán los objetivos y fines constitucionales básicos aplicables al presente caso, y a los cuales se debe dirigir la actuación del Estado y de las personas involucradas.

 

9.1.4.4. Así, el estado de cosas inconstitucional se entenderá superado cuando, al menos, se alcancen niveles mínimos de protección en los cuatro indicadores básicos de alimentación y nutrición infantil. Por tanto, se entenderá superado el estado de cosas contrario al orden constitucional vigente cuando, al menos:

 

(i)  El indicador de tasa de mortalidad por desnutrición en menores de 5 años para el Departamento de La Guajira alcance la meta establecida en el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (PSAN), o al menos alcance el nivel promedio del país.

 

 

(ii)  El indicador de prevalencia de desnutrición crónica en menores de 5 años para el Departamento de La Guajira alcance la meta establecida en el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, o al menos alcance el nivel promedio del país.

 

 

(iii)  El indicador de prevalencia de desnutrición global en menores de 5 años para el Departamento de La Guajira alcance la meta establecida en el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, o al menos alcance el nivel promedio del país.

 

 

(iv)  Finalmente, la prevalencia de desnutrición aguda en el Departamento de La Guajira debe disminuir hasta la meta establecida en el marco del mecanismo especial de seguimiento que se deberá poner en marcha de acuerdo con esta sentencia o al menos debe alcanzar el nivel promedio del país.

 

 

Estos parámetros, se insiste, son básicos y mínimos. No agotan de forma completa la materia. Corresponde a la administración, dentro del ejercicio de sus funciones y facultades, por ejemplo, construir y monitorear indicadores de goce efectivo del derecho al agua ajustados a las particulares condiciones a las que se hizo referencia previamente, que aseguren la disponibilidad, accesibilidad y calidad del recurso en términos generales, más allá de las dimensiones mínimas básicas que específicamente son objeto de tutela en el presente caso. 

 

9.1.4.5. Las metas correspondientes al PNSAN se formularon para el año 2015. El Gobierno Nacional deberá tomar las medidas adecuadas y necesarias para establecer las metas a nivel nacional para los próximos años, de acuerdo con el proceso de seguimiento y evaluación del PNSAN 2012-2019 y con el nuevo instrumento de planeación de alcance nacional que se formule para los años posteriores a 2019 en relación con la seguridad alimentaria y nutricional. 

 

9.1.4.6. Los anteriores niveles mínimos de los indicadores básicos de alimentación y nutrición sirven como parámetros mínimos de resultado, que deben ser tenidos en cuenta en el presente caso para determinar si se ha superado o no el estado de cosas inconstitucional. Mientras no se hayan cumplido las cuatro condiciones enunciadas, mantendrán su vigencia las órdenes estructurales que se explican a continuación. Por supuesto, las autoridades son siempre autónomas para fijar planes y metas más ambiciosos, que vayan más allá de la mínima protección constitucional. En el marco de este asunto, las autoridades tienen la facultad de evaluar las medidas propuestas por la Corte, y si consideran que existen medidas alternativas más eficaces, podrán proponerlas buscando siempre lograr el objetivo de superar el estado de cosas inconstitucional.

 

9.2. Seguimiento y evaluación de las políticas públicas para la superación del estado de cosas inconstitucional

 

9.2.1. Como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, se insiste, “no puede el juez de tutela abrogarse competencias que, en democracia, han sido asignadas a espacios de participación y deliberación política”.[462] Por ese motivo, las órdenes estructurales “no establecen de forma detallada y específica qué debe hacer la Administración o el respectivo particular”, sino que “deben estar orientadas a lograr que las autoridades y personas respectivas sean quienes, en ejercicio de sus competencias, adopten las medidas a que haya lugar”.[463] En este caso, la primera orden a dictar será tomar las medidas adecuadas y necesarias para establecer un mecanismo especial de seguimiento y evaluación de las políticas públicas para la superación del estado de cosas inconstitucional. Este mecanismo especial deberá servir para la formulación, ejecución y seguimiento de las acciones para el cumplimiento de los objetivos vinculantes que se establecen en el siguiente apartado de esta sentencia (9.3). El mecanismo especial será el escenario para la construcción armónica de una política pública respetuosa de los mínimos constitucionales, para la garantía de los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu.

 

9.2.2. Uno de los problemas reiterados y evidenciado a lo largo de la revisión de las pruebas aportadas al proceso, fue la falta de articulación y coordinación entre las diferentes autoridades a nivel local y nacional para la implementación de medidas. La Sala considera importante, por tanto, ordenar que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para conformar un mecanismo especial de seguimiento que permita mejorar la toma de decisiones encaminada a superar la crisis. Alguna manera de proceder que permita una mejor articulación y coordinación, así como evaluar y corregir cíclicamente las decisiones de política pública que se adopten. En adelante, por razones de brevedad, se utilizará la expresión “mecanismo” para hacer referencia al conjunto de medidas que en el marco de esta sentencia y de las órdenes concurrentes de otras decisiones judiciales (algunas de ellas a las cuales se hizo referencia en esta sentencia), orientadas a garantizar el goce efectivo de los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu, en especial, su derecho a un desarrollo armónico e integral.

 

9.2.3. El mecanismo especial que se conforme para el seguimiento y acompañamiento de las medidas y remedios constitucionales a tomar, debe ser diseñado de forma precisa por las autoridades encargadas de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a una vida digna, al desarrollo armónico e integral y, concretamente, a la alimentación de las niñas y los niños wayúu. No obstante, la Sala debe advertir unos aspectos mínimos con relación a (1) cuáles autoridades pueden participar; (2) la necesidad de participación de autoridades indígenas; (3) la necesidad de dar participación a las organizaciones sociales que han acompañado el presente proceso, en cumplimiento de sus deberes constitucionales de solidaridad y protección de los derechos de toda persona menor de edad y (4) qué entidades deben hacer seguimiento y vigilancia del cumplimiento. 

 

(1) El mecanismo debe estar conformado por las autoridades a cargo de formular, ejecutar y evaluar la política pública de la cual depende el goce efectivo de los derechos tutelados. De esa forma, no podrán dejar de hacer parte de éste las siguientes autoridades: (a) las entidades del orden nacional demandadas en este proceso. (b) Las entidades del orden nacional que convoque la Presidencia de la República por tener funciones y competencias conexas. (c) El Departamento de La Guajira. Y (d) los municipios de Riohacha, Maicao, Manaure y Uribia.

 

(2) Con el fin de que el diseño, implementación y ejecución de las medidas a tomar observen un enfoque diferencial, de acuerdo con la Constitución, se debe contar con la participación de autoridades indígenas. Estas serán aquellas que sean convocadas para participar efectivamente en las distintas fases de la política pública, teniendo en cuenta, entre otros, los parámetros de esta sentencia.

 

(3) De la misma manera, en razón de que la sociedad civil en este asunto ha sido verdaderamente activa al poner de presente la situación de violación de los derechos humanos de la niñez indígena, las organizaciones y expertos que participaron en este proceso, podrán participar del seguimiento como veedores ciudadanos.[464]

 

(4) Como autoridades de acompañamiento y supervisión de las actividades que se implementen en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados en la presente sentencia, participaran las autoridades del Ministerio Público, de acuerdo con su rol constitucional. En efecto, la Procuraduría General de la Nación tiene la función de “proteger los derechos humanos”, y concretamente, “asegurar su efectividad”, todo esto, “con el auxilio del  Defensor del Pueblo” (art. 277.2 CP). Además, ambas instituciones tienen la función de “velar” por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas (art. 277.5 CP).[465]  La verificación judicial del cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia lo asumirá, conforme los artículos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991, el juez de primera instancia (es decir, el Tribunal Superior de Riohacha). La Corte Constitucional se reservará la posibilidad de asumir la supervisión y de solucionar cualquier controversia que se genere relacionada con la interpretación de las órdenes de esta providencia. En cuanto a los eventuales incidentes de desacato, conforme el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, estos se deben adelantar ante el juez de primera instancia.

 

9.2.4. De esa manera, las entidades a cargo de formular, ejecutar y evaluar las políticas públicas son quienes deben formular el o los planes para superar el estado de cosas inconstitucional. Las autoridades indígenas, así como las agrupaciones de la sociedad civil que han acompañado este proceso, deben tener espacios de participación. 

 

9.3. Acciones a realizar

 

En el marco del mecanismo de seguimiento, cada actor mencionado, en virtud de sus competencias constitucionales y legales, y según los roles previamente descritos, deberá, realizar las siguientes acciones como punto de partida.  Pero dentro de las medidas adecuadas y necesarias que se tomen se deberá tomar, por lo menos, las siguientes acciones: (1) tener en cuenta y responder adecuadamente las propuestas que ya han presentado las autoridades wayúu y la Defensoría del Pueblo.  (2) Con base en esa evaluación, construir de forma conjunta las acciones a tomar, los plazos y metas, así como los indicadores que permitirán evaluar lo hecho. (3) Mantener el acompañamiento permanente del Ministerio Público, en especial en el diseño e implementación de las medidas que se identifiquen como urgentes y necesarias. (4) Realizar la verificación de lo actuado judicialmente. (5) Establecer espacios de rendición de cuentas y un cronograma para saber en qué momento se debe dar. A continuación se detallan cada uno de estos aspectos.

 

9.3.1. Evaluación de las propuestas de solución que ya se han presentado por la comunidad wayúu y por la Defensoría del Pueblo

 

La Defensoría del Pueblo y las distintas autoridades indígenas que participaron en este proceso de tutela hicieron llegar a la Corte Constitucional 91 recomendaciones, con distintos grados de concreción, para solucionar la crisis del hambre de los niños y niñas wayúu. La matriz de propuestas se encuentra en el Anexo III de esta sentencia. La Corte no es la autoridad competente para decidir si estas propuestas están o no bien fundadas. Por lo tanto, la mínima tarea de las entidades consistirá en evaluar todas las propuestas que ya existen y que han sido presentadas por la propia comunidad o por la institución encargada de defender los derechos fundamentales. Dicha evaluación deberá ser realizada de manera independiente por cada una de las entidades involucradas directamente (a saber, el Gobierno Nacional, el Departamento de La Guajira, y cada municipio involucrado), de tal suerte que cada nivel de la Administración aporte su perspectiva al proceso de análisis y diseño de la política. Sobre cada propuesta, cada uno de estos actores deberá informar a las entidades que acompañan el cumplimiento de las órdenes (a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación) las conclusiones a las que llegó, advirtiendo específicamente dos cuestiones: si la entidad considera que es competente para adoptar la propuesta y, en tal caso, si se acoge o no. En caso negativo, deberá indicar las razones y sugerir una alternativa. Esta evaluación preliminar de las propuestas ya existentes deberá realizarse dentro de los tres meses siguientes a la publicación de esta sentencia. La Procuraduría General de la Nación deberá pronunciarse dentro del mes siguiente a la recepción de esa evaluación inicial. Si la Procuraduría considera infundadas las decisiones de las entidades en relación con las propuestas remitidas, deberá pronunciarse y determinar, a la luz de los objetivos constitucionales mínimos, si la entidad en cuestión debe o no realizar las acciones propuestas por la Defensoría o por las comunidades. De este pronunciamiento se deberá remitir copia a la respectiva Sala del Tribunal Superior de Riohacha y a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional. Por supuesto, se insiste nuevamente, las autoridades constitucional y legalmente constituidas mantienen sus competencias, facultades y funciones, de tal suerte que pueden y deben complementar las acciones acá mencionadas, en aras de lograr el goce efectivo de los derechos tutelados. En tal virtud, por ejemplo, se podrán presentar nuevas propuestas que den iguales o mejores soluciones a las ya existentes. Siempre, por supuesto, trabajando armónicamente con las comunidades desde el inicio, es decir, desde el momento en que surjan las propuestas. 

 

9.3.2. Construcción conjunta y concreción de indicadores, acciones, plazos y metas (sobre los parámetros de estructura, proceso y resultado)

 

9.3.2.1. Materializar por escrito y de manera pública las medidas a tomar. Luego del análisis de las propuestas ya existentes, y en todo caso, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, las entidades nacionales y territoriales vinculadas al proceso de cumplimiento, deberán contar con el o los documentos necesarios que definan con precisión la ruta a seguir para, progresiva y programáticamente, llegar a cumplir con el fin esencial constitucional de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados. Los fines constitucionales a los que deben dirigirse las medidas adecuadas y necesarias que se adopten, deben contemplar, al menos, los objetivos constitucionales mínimos que se advierten en las reglas y principios constitucionales aplicables al caso (estos objetivos mínimos se precisarán en el siguiente apartado del presente capítulo [9.4]).[466] En otras palabras, las medidas adecuadas y necesarias que se adopten deben ser para cumplir con la mínima garantía efectiva de los derechos fundamentales de la niñez wayúu. Estos objetivos mínimos establecen tanto parámetros sustantivos (dirigidos, ante todo, a establecer los contenidos básicos de los derechos fundamentales involucrados cuyo goce efectivo se debe asegurar) como parámetros procedimentales e institucionales (dirigidos, ante todo, a asegurar que las políticas públicas que se implementen cumplan con los mínimos constitucionales que aseguren el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas; ante todo, que las medidas que se adopten e implementen se den con publicidad, transparencia, participación, no discriminación, información, sostenibilidad y evaluación cíclica).[467]

 

9.3.2.2. El o los documentos que se concreten son parámetros de estructura del cumplimiento de las órdenes complejas que se impartirán. En tal medida, tal o tales documentos, deberán establecer, por lo menos, cuáles son las acciones específicas a realizar, cuáles son las autoridades encargadas de adelantarlas y cuáles son los plazos en los que se deberán implementar. Como toda política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, se deberá contar con indicadores que servirán para medir el cumplimiento de los objetivos constitucionales y, sobre todo, el avance en la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados. Los documentos que contemplen las medidas adecuadas y necesarias que se adopten podrán ser documentos Conpes u otros instrumentos de política pública. Podrán adoptar la división temática que desde las entidades públicas se considere pertinente. Y, salvo que se establezca que sea mejor tomar otra determinación al respecto, las metas que se adopten deberán medirse al menos cada seis meses.[468]  Las decisiones de política que se adopten deben fundarse sobre datos ciertos que permitan aproximarse con suficiencia a la realidad. En tanto la obligación constitucional es la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales, constitucionalmente es imposible que el hacedor de políticas públicas deje de lado la realidad y la manera como se afecta. Corresponde al Gobierno Nacional dentro de sus competencias y a través de los órganos correspondientes, proponer y asegurar que se cuente con fuentes de datos e información suficientes y de calidad, así como las cuestiones técnicas en torno a su uso (por ejemplo: el método de cálculo de los indicadores previstos en esta providencia para la superación del estado de cosas inconstitucional).

 

9.3.2.3. Construcción participativa y deliberativa de los documentos que se adopten y de su evaluación. Para construir los documentos que estructuren la política, las entidades vinculadas por esta sentencia deberán establecer un espacio conjunto de valoración de propuestas, de manera que estas se construyan en un ejercicio colaborativo entre las distintas entidades públicas, con participación de las comunidades directamente afectadas y las organizaciones sociales que se han vinculado. Tales espacios también deben permitir que se evalúen de manera conjunta antes de ser puestas en conocimiento de los órganos de control, y ello implica que las comunidades indígenas involucradas tengan conocimiento de la evaluación de las propuestas y los resultados. El o los documentos de política pública deberán ser puestos a consideración de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. La Defensoría del Pueblo podrá formular observaciones, y la Procuraduría General de la Nación deberá determinar, dentro del término de dos semanas posteriores a la entrega del documento su posición respecto a cada uno de los aspectos. Las entidades que son parte dentro del proceso deberán acordar, con la coordinación de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, un procedimiento para resolver los conflictos y debates que surjan en torno al cumplimiento de la presente sentencia, de forma armónica, diligente y eficiente, para asegurar el goce efectivo de los derechos. Por supuesto deberá seguirse el procedimiento establecido legalmente en el ordenamiento jurídico actual, si acaso existiese.

 

9.2.3.4. Los documentos deberán establecer los parámetros de proceso y de resultado a tener en cuenta, incluyendo los expresamente señalados en la presente sentencia.  Una vez adoptados los indicadores, las acciones, los plazos y las metas, las entidades deberán ejecutar las acciones programadas sin dilación. Los avances, teniendo en cuenta la urgencia que reclama la protección de los derechos, se deberán reportar al menos trimestralmente a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación. El Gobierno Nacional deberá compendiar y presentar conjuntamente la información de todas las entidades del orden nacional, a través de la entidad que designe la Presidencia de la República para esos efectos o por los medios que considere adecuados. Cada entidad territorial también deberá producir un informe que ha de ser de carácter público. La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación deberán indicar requisitos y contenidos mínimos que, de acuerdo a la Constitución y a la Ley, se deberán tener para la elaboración de estos informes. La evaluación del grado de cumplimiento que se esté alcanzando (alto, medio, bajo, incumplimiento), se deberá hacer teniendo en cuenta los parámetros de proceso y de resultado que se acuerden y definan en los documentos que se adopten. Los parámetros que se establezcan, deberán contemplar lo dicho en la presente sentencia y en la jurisprudencia constitucional aplicable.  

                                                                                                    

9.3.3. Seguimiento y acompañamiento permanente de la Defensoría del Pueblo y validación por la Procuraduría General de la Nación

 

Una vez adoptados los indicadores, las acciones y los plazos para el cumplimiento de los objetivos establecidos para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados en esta ocasión y aquellos dirigidos a asegurar que las políticas públicas cumplan con los mínimos constitucionales, la Defensoría del Pueblo deberá dar seguimiento y acompañamiento permanentemente a la ejecución de las acciones. Podrá hacerlo mediante el análisis de los informes entregados, requerimientos escritos, visitas anunciadas o no anunciadas a las dependencias de las entidades, visitas en terreno para verificar la implementación real de las políticas y todas las demás acciones que se encuentren dentro de sus competencias. Como resultado de esta supervisión, la Defensoría del Pueblo deberá elaborar reportes semestrales de progreso con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la respectiva Sala del Tribunal Superior de Riohacha y a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional. Se deberá tener en cuenta el grado de cumplimiento alcanzado, a la luz de los parámetros de estructura, de proceso y de resultado que se precisen. La Procuraduría General de la Nación además de evaluar los reportes semestrales de la Defensoría del Pueblo, podrá tener en cuenta los demás insumos que considere pertinentes. Las recomendaciones que el Ministerio Público formule, porque considere conducentes al cumplimiento de los objetivos establecidos en esta sentencia deberán ser atendidas. Las entidades decidirán si acogen o no las recomendaciones de la Procuraduría. En caso de acogerlas, deberán indicar expresamente las acciones a realizar para darles curso y modificar o añadir los documentos que se hayan adoptado, para asegurar la publicidad de los cambios que se hagan. En caso de no acoger las recomendaciones que se presenten, deberán expresar las razones que justifiquen tal decisión. La Procuraduría podrá remitir el asunto al Tribunal Superior de Riohacha o a esta Sala de Revisión, si considera que su recomendación sí debería ser acogida.

 

9.3.4. La vigilancia y supervisión del cumplimiento corresponde en principio, a la Sala competente del Tribunal Superior de Riohacha

 

Como se indicó previamente, la Sala competente del Tribunal Superior de Riohacha mantendrá, en principio, la competencia para supervisar el cumplimiento de este fallo, como corresponde en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, hasta que se supere el grado de afectación de los derechos tutelados, en razón del estado de cosas inconstitucional. En especial, hasta que se verifique que los cuatro indicadores básicos de alimentación infantil han llegado a los niveles mínimos que se fijaron, a partir bien de las metas nacionales oficiales o bien del promedio nacional (al respecto, ver el primer apartado del presente capítulo [9.1]). El Tribunal Superior de Riohacha deberá adoptar todas las medidas que considere conducentes al cumplimiento de este fallo. Se advierte, no obstante, que está competencia de la respectiva Sala del Tribunal Superior se tiene en principio, en la medida en que la Corte Constitucional se reservará la posibilidad de intervenir en el proceso para solucionar cualquier tipo de controversia que se genere con relación a las órdenes impartidas o al cumplimiento de las mismas, cuando ello fuere necesario. Por supuesto, conforme al artículo 52 del Decreto 2591, los eventuales incidentes de desacato deberán ser adelantados por el juez de primera instancia pues, en caso de que se imponga una sanción, la misma deberá ser sometida a un control de legalidad ante el superior jerárquico (en el presente caso, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia).

 

9.3.5. Rendición de cuentas y cronograma

 

9.3.5.1. El Gobierno Nacional, el Departamento de La Guajira y los municipios respectivos, deberán acordar con las comunidades wayúu los espacios de rendición de cuentas, en los cuales se deberá informar sobre las acciones propuestas y los avances en cada una de las acciones. Se deberá hacer una evaluación de lo hecho a la luz de los parámetros de estructura, proceso y resultado que se hayan establecido. Los ejercicios de rendición de cuentas deberán realizarse en territorio y deberán estar diseñados para informar a cada comunidad, al menos, sobre:  (i) el marco general de la política adoptada para solucionar la crisis del hambre del pueblo Wayúu y (ii) las acciones que atañen específicamente a la comunidad concernida.  En el marco de estos espacios, la sociedad civil que ha intervenido en este proceso podrá participar con el objeto de apoyar la determinación de las medidas más adecuadas y necesarias para alcanzar un estado de cosas constitucional, que asegure el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados sostenida y progresivamente. Las entidades administrativas deberán tomar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar que el Ministerio Público pueda seguir y acompañar estos espacios.

 

9.3.5.2. De conformidad con lo anterior, las entidades deberán cumplir con el siguiente cronograma, cuyos plazos deben contarse a partir de la última notificación de esta sentencia.

 

 

9.4. Objetivos constitucionales mínimos que se deben buscar para alcanzar un estado de cosas acorde al orden constitucional

 

El fin básico de las medidas que se adopten es asegurar el goce efectivo de los derechos a la vida digna, al desarrollo armónico e integral de las niñas y los niños wayúu, que se han visto afectados de forma grave, en especial, en lo que a sus derechos fundamentales a la alimentación, a la salud y al agua concierne. Ahora bien, es preciso que las autoridades competentes, en conjunto con las comunidades y la sociedad involucrada, precisen qué implica concretamente proteger tales derechos. Es decir, es preciso determinar cuáles son los contenidos mínimos y básicos que contemplan tales derechos y que deben ser objeto de protección. En la medida que se trata de derechos programáticos y progresivos, es necesario establecer de manera cierta cuáles son los ámbitos de protección que se irán asegurando y a qué ritmo, respetando siempre los contenidos mínimos e irrenunciables de protección que el Estado y la sociedad, en su conjunto, no pueden dejar de respetar, proteger y garantizar. Por supuesto, se insiste una y otra vez, la Corte no es competente para indicar los planes específicos que deben formularse e implementarse para superar el estado de cosas inconstitucional. Esa tarea corresponde a los órganos elegidos en democracia y dotados con la capacidad técnica para formular y ejecutar las políticas públicas. En tal medida, la precisión acerca de la definición de los objetivos y metas a seguir, corresponde también a los hacedores de la política pública. Sin embargo, es preciso que esta Sala identifique los fines y objetivos constitucionales mínimos que deberán ser tenidos en cuenta, sea cual sea la política que se adopte. Se trata de reglas y principios constitucionales básicos que deben atenderse necesariamente, so pena de desconocer el principio de supremacía constitucional, que asegura el sometimiento de cualquier ejercicio del poder al imperio de la Carta Política. 

 

Las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las órdenes de la Sentencia T-466 de 2016[469] y las sentencias del Tribunal Superior de Riohacha y de la Corte Suprema de Justicia en este proceso, ayudan a precisar cuáles son esos mínimos objetivos constitucionales, con plena fuerza vinculante, que se deben tener en cuenta. Aquellas decisiones, al igual que esta, se orientan armónicamente a asegurar el goce efectivo de los derechos tutelados, dentro del marco de su competencia. Los objetivos constitucionales mínimos deberán materializarse a través de indicadores de goce efectivo de los derechos (IGED) que, como se dijo, deberán hacer parte de los documentos que sean adoptados y deberán guiar las evaluaciones que posteriormente se hagan. Ahora bien, las acciones sugeridas para el cumplimiento de los objetivos constitucionales mínimos, son indicativas. Las entidades competentes tienen la facultad y la función de no realizarlas si, por ejemplo, cuentan con alternativas más efectivas para el logro de cada objetivo.

 

Estos objetivos mínimos, ya mencionados en el apartado anterior, establecen tanto parámetros sustantivos como parámetros procedimentales e institucionales. Aunque los ocho (8) objetivos mínimos constitucionales que la Sala de Revisión identifica tienen relación con los derechos fundamentales, el segundo grupo, el de los objetivos mínimos institucionales busca, ante todo, fijar parámetros que permitan verificar que se está logrando el ejercicio constitucionalmente diligente y eficiente de las funciones administrativas.[470] Todo, por supuesto, orientado a asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados. Los primeros cuatro objetivos mínimos constitucionales son (1) aumentar la disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua; (2) mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria y aumentar la cobertura de los de seguridad alimentaria; (3) aumentar y mejorar las medidas en materia de atención a la salud y (4) mejorar la movilidad (la libertad de locomoción) de las comunidades wayúu que residen en zonas rurales dispersas y apartadas. El segundo grupo, los cuatro objetivos mínimos restantes, orientados a asegurar el ejercicio constitucionalmente diligente y eficiente de la administración para garantizar el goce efectivo de los derechos tutelados, son: (5) mejorar la información disponible para la toma de decisiones, (6) garantizar la imparcialidad y la trasparencia en la asignación de beneficios y en la selección de contratistas, (7) garantizar la sostenibilidad de todas las intervenciones estatales en los diferentes niveles y (8) garantizar un diálogo genuino con las autoridades legítimas del pueblo Wayúu. Cabe precisar que estos objetivos se fijan como parámetros básicos de cumplimiento, sin embargo deben observarse los mínimos constitucionales de las políticas públicas desarrolladas en el capítulo 8 de esta sentencia.[471]

 

 

Por supuesto, estos objetivos mínimos constitucionales no hacen referencia a todos los objetivos que las autoridades deben perseguir. Los documentos de política pública que se realicen en adelante pueden y deben contener los objetivos adicionales a los identificados, que se requieran o sea conveniente alcanzar. Las autoridades deben adoptar todas las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo de los derechos, a la luz de los objetivos constitucionales; los mínimos que acá se plantean y los que las administraciones involucradas en un contexto de participación planteen. Por supuesto, los objetivos constitucionales mínimos, así como las órdenes específicas que se impartan, son vinculantes y obligatorias, y deberán ser implementadas, en un contexto de participación, en el que sean convocadas las entidades públicas adicionales a las involucradas en el proceso de revisión, con el objeto de que en la fase de cumplimiento y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales apoyen la superación del estado de cosas inconstitucional. Un anexo a esta Sentencia dispondrá un cuadro de síntesis de lo que se describirá a continuación (ver Anexo IV, cuadro detallado).

 

9.4.1. Primer objetivo: aumentar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de agua

 

“[…] de qué sirve un poco de arroz si el mismo ha de contaminarse en su proceso de cocción con las aguas que se utilizan y que no son aptas para el consumo humano […]”[472]

 

“[…] con el tiempo de las sequías largas, lo que quedan son aguas saladas y salobres […]”[473]

 

“[…] a veces la tenemos que comprar, a veces cuando el acueducto no tiene la posibilidad de suministrar el agua a tiempo, a veces tenemos el tanque de 1.000 litros que nos dura ocho días, y el suministro de agua es cada quince días por parte del acueducto […].”[474]

 

9.4.1.1. El Tribunal Superior de Riohacha ordenó a las entidades demandadas “[t]omar medidas inmediatas para que las comunidades beneficiarias puedan tener a la brevedad posible, acceso al agua potable y salubre, de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de los niñas y niños”. La Corte confirmará esta orden, que identifica un objetivo constitucional mínimo a alcanzar en el presente caso, teniendo en cuenta que uno de los derechos que ha sido objeto de una vulneración generalizada es el derecho al agua. Este objetivo contempla al menos tres ámbitos de protección del derecho al agua.

 

[1] En primer lugar, la disponibilidad del agua: las comunidades wayúu, desde la más cercana hasta la más apartada de los centros urbanos, tienen derecho a un suministro continuo y suficiente de agua, tanto para fines agrícolas como para consumo humano. El despacho esporádico de carros cisterna, si bien es beneficioso para las comunidades, no es suficiente para el logro de este objetivo, pues el Tribunal Superior de Riohacha ordenó un acceso “sostenible y suficiente”.

 

[2] En segundo lugar, el objetivo comprende la accesibilidad, la cual incluye la accesibilidad física, económica, no discriminación y acceso a la información. Para las comunidades wayúu, la accesibilidad física implica que las fuentes de distribución de agua no se encuentren en lugares demasiado lejanos de las rancherías. La accesibilidad económica implica que los costos no impongan barreras desproporcionadas e irrazonablemente a los miembros de las comunidades wayúu. En este sentido, el programa de distribución por pilas públicas propuesto por el Gobierno, cuyos gastos de funcionamiento serían financiados por subsidios y por la asignación especial del Sistema General de Participaciones para resguardos indígenas,[475] puede contribuir a la dimensión de accesibilidad económica del agua.[476] Ahora bien, la Corte sugiere que se formulen indicadores de accesibilidad física que midan la distancia o el tiempo de recorrido entre una fuente de agua y la comunidad más lejana de su zona de cobertura. Para la medición de la accesibilidad física debería formularse también un estándar razonable, que atienda a las necesidades de las comunidades y a las realidades del terreno. Salvo mejor criterio de las entidades y de las comunidades wayúu, la Corte considera que un recorrido de más de dos horas a pie para obtener agua es una barrera irrazonable y desproporcionada. También deberían formularse indicadores de accesibilidad económica atendiendo a la capacidad adquisitiva de las familias wayúu.[477]

 

[3] En tercer lugar, este objetivo contempla la calidad del agua. No es suficiente que las comunidades tengan a su disposición pozos o jagüeyes, si el agua que se obtiene de ellos no es apta para el consumo humano, pues esto afecta directamente en los procesos de cocción de alimentos. De manera que, deben tomarse medidas para garantizar que el agua cumpla con unos estándares de calidad mínimos.[478] Respecto de la calidad debería medirse, como mínimo, el Índice de Riesgo de Calidad del Agua (IRCA), de acuerdo con los lineamientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.[479] Las metas que se planteen en calidad deben prever una disminución constante del IRCA en el Departamento de La Guajira.

 

9.4.1.2. Para alcanzar este primer objetivo se pueden realizar múltiples tipos de acciones, algunas de las cuales ya se vienen adelantando por las entidades demandadas. Entre estas se encuentran la construcción de pozos profundos, la instalación de plantas desalinizadoras en las zonas costeras, la instalación de equipos para potabilizar el agua, la reparación de molinos y jagüeyes, la construcción de microacueductos y la distribución por carros cisterna, entre otras. El Gobierno Nacional, además, se encuentra implementando la política establecida en el Conpes 3810 de 2014 “Política para el suministro de agua potable y saneamiento básico en la zona rural”. Sin embargo, las acciones previstas en el Plan de Acción y Seguimiento de este documento Conpes tienen un alto grado de generalidad y en su gran mayoría se agotan en iniciativas regulatorias, que si bien son importantes, no son suficientes para materializar el acceso al agua para los niños y niñas del pueblo Wayúu. Además, las acciones previstas en este Conpes tienen un alcance nacional y no individualizan comunidades o corregimientos de La Guajira.

 

Para la Corte, las actividades de suministro de agua y de construcción de infraestructura de agua, realizadas por el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, han tenido un impacto positivo en las comunidades. Sin embargo dicho impacto no se ha medido con indicadores de resultado. En este momento el país no conoce cuál es el suministro de agua que recibe cada niño wayúu en cada corregimiento y en cada comunidad del Departamento de La Guajira. Los indicadores que se formulen en relación con el cumplimiento de este objetivo, deben abarcar las tres dimensiones del mismo. En relación con la disponibilidad, la Corte sugiere tener en cuenta el estándar de 20 litros per cápita por día establecido por la Organización Mundial de la Salud.[480] Uno de los indicadores de disponibilidad, por ejemplo, debería medir el número de niños wayúu que obtienen un suministro continuo, igual o superior a ese estándar.

 

9.4.1.3. La formulación de los indicadores que se construyan, se insiste, debe realizarse en conjunto entre las entidades que hacen parte del Mecanismo Especial, en un contexto de participación y deliberación. En su elaboración, como mínimo, deben abarcarse las dimensiones de disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua. El Gobierno Nacional, para el cumplimiento de este objetivo, deberá convocar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Corpoguajira. En especial, el Gobierno deberá adoptar las medidas adecuadas y necesarias para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios colabore, en desarrollo de sus funciones y facultades, y pueda jugar un papel decisivo en la formulación de los indicadores y el seguimiento a las metas en relación con este objetivo.

 

9.4.1.4. Por último, la Corte debe hacer mención del posible impacto de la actividad minera sobre el acceso al agua, el cual fue puesto de presente por distintos miembros de la etnia Wayúu, por Dejusticia y por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. En el auto de pruebas proferido en este proceso, el despacho del Magistrado Sustanciador indagó a la empresa Carbones del Cerrejón Limited sobre el posible impacto de sus actividades sobre el acceso al agua. La empresa remitió información que demostraría, entre otros aspectos, que (i) las concesiones de agua otorgadas a esta empresa no representan la mayor parte del uso de los recursos hídricos en La Guajira y (ii) en todo caso los impactos, de haberlos, se estarían produciendo en la Baja Guajira donde se encuentra la operación minera, y no en la Alta Guajira donde se concentra la crisis de desnutrición. La Sala no cuenta con los elementos de juicio para determinar si existe o no una relación causal entre la actividad minera a gran escala y la escasez de agua para las comunidades wayúu. Sin embargo, dicha relación sí ha sido constatada en casos concretos por otras Salas de la Corte en las sentencias T-256 de 2015[481] y T-704 de 2016.[482] Teniendo en cuenta estos fallos, para la Corte es necesario que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para que, en el marco del Mecanismo Especial, y con el apoyo de la Corpoguajira, se contrate un estudio independiente para determinar si dicha relación causal existe o no, y en caso afirmativo, en qué lugares del Departamento de La Guajira.[483]  

 

9.4.2. Segundo objetivo: mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria y aumentar la cobertura de los de seguridad alimentaria

 

El Tribunal Superior de Riohacha ordenó “[a]doptar medidas inmediatas para que las niñas y niños puedan tener alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias con pertinencia cultural, así como establecer los mecanismos idóneos para la identificación de casos de desnutrición para una intervención inmediata”. La Sala de Revisión confirmará esta orden, indicando que este objetivo tiene dos dimensiones claramente distinguibles. Una relacionada con la atención alimentaria y otra con la seguridad alimentaria.

 

9.4.2.1. Mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria

 

“La trampa del asistencialismo significa hundirnos en pereza y el conformismo, cuando nuestra naturaleza es de gente trabajadora y creativa.” (Comunidad de Zucaramana).[484]

 

Los programas de atención alimentaria comprenden, principalmente, las distintas iniciativas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y el Programa de Alimentación Escolar financiado por el Gobierno Nacional y administrado por las entidades territoriales. La Sala de Revisión constató que los programas de atención alimentaria existen y se dirigen a garantizar los derechos de los niños y niñas Wayúu. Sin embargo, su efectividad debe mejorar con el fin de alcanzar los niveles mínimos en los cuatro indicadores básicos de la alimentación infantil para la superación del estado de cosas inconstitucional. Entre las posibles acciones para mejorar la efectividad se encuentran el aumento de cobertura de los programas, el mejoramiento de la ejecución presupuestal de los mismos, la formulación o reformulación de sus lineamientos y el diseño de programas compatibles con la cultura Wayúu y adaptados a las realidades del territorio guajiro. También considera la Corte que en estos programas debe mejorarse la objetividad y la transparencia para la selección de contratistas y la selección de comunidades beneficiarias. Este tema, sin embargo, se tratará posteriormente (sexto objetivo). Los aspectos relativos a la concertación y la consulta previa se tratan en el octavo objetivo.

 

9.4.2.1.1. En primer lugar, como primera protección, no se podrán adoptar medidas de carácter regresivo (al respecto ver el apartado 8.1).[485] Esto implica que la cobertura de los programas de atención alimentaria para las comunidades wayúu deberá mantenerse, y no podrá ser disminuida, a menos que en cada caso las autoridades puedan demostrar que la comunidad concernida ha alcanzado o puede alcanzar inmediatamente la autosuficiencia alimentaria, por medio de los programas de seguridad alimentaria o por sus propios medios independientes. La programación anual del presupuesto de inversión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del Ministerio de Educación Nacional y de las demás entidades del orden nacional que intervengan en los programas de atención alimentaria, deberá aplicar esta regla de no regresividad.[486] Igualmente tanto el departamento de la Guajira y los municipios de Riohacha, Manaure, Uribia y Maicao deben mantener y mejorar la cobertura de los programas de atención alimentaria en conjunto con las autoridades nacionales que consideren competentes.

 

9.4.2.1.2. Los indicadores y las metas que se fijen deben abarcar las dimensiones de disponibilidad y accesibilidad de los alimentos. En relación con la disponibilidad, los indicadores no solo deben medir el número de beneficiarios, sino la proporción que estos representan frente a la población total de niños wayúu. Además deberían contemplar la situación de cada corregimiento y cada comunidad wayúu. La cobertura podría entonces medirse, por ejemplo, por porcentaje de niños beneficiados por algún programa, porcentaje de corregimientos cubiertos y porcentaje de comunidades beneficiadas. La disponibilidad, a la luz del derecho a la alimentación también contempla la cantidad y calidad suficiente, así como la aceptabilidad de los alimentos para una cultura determinada.[487] La medición de este último componente podría realizarse, por ejemplo, con un indicador de satisfacción de las comunidades en relación con los programas de atención alimentaria. Los indicadores, por supuesto, también deberán medir la dimensión de accesibilidad económica y física a la alimentación que protege el derecho fundamental. La Sala sugiere, por ejemplo, que se formulen indicadores de accesibilidad física que midan la distancia o el tiempo de recorrido entre un sitio de entrega de alimentos (por ejemplo, un centro de desarrollo infantil o una institución educativa habilitada para el PAE) y la comunidad más lejana de su zona de cobertura. Salvo mejor criterio de las entidades y de las comunidades wayúu, la Corte considera que un recorrido de más de dos horas a pie para obtener atención alimentaria es una barrera irrazonable y desproporcionada.

 

9.4.2.1.3. En relación con las modalidades de recuperación alimentaria infantil, y con el propósito de asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas menores de edad más afectadas, las entidades podrían medir el número de niños con desnutrición que se recuperaron luego de la intervención de la entidad estatal. Para la Corte, la meta ideal en este indicador, por supuesto, es el 100%. No menos se puede buscar para toda persona, igualmente digna.

 

9.4.2.1.4.  Para el cumplimiento de este objetivo, especialmente en lo que se refiere a mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria, el Gobierno Nacional, bien sea en el marco del Mecanismo Especial, tiene el deber de convocar al Ministerio de Educación Nacional para que, en ejercicio de sus facultades y funciones constitucionales y legales, preste la colaboración a que haya lugar para asegurar el goce efectivo del derecho fundamental.

 

9.4.2.2. Aumentar la cobertura de los programas de seguridad alimentaria

 

 “Uno se muere, se mueren los niños, por falta de empleo. El gobierno lo que tiene que traer es solución de empleo para todos los wayuu. No venir con un mercado a aliviar dos o tres días. Que vengan soluciones. Como decir, para los pescadores, que hagan un proyecto grande de mil, cien, quinientas lanchas. Para que vean que el paisano no tiene necesidad de estar pidiéndole al Bienestar Familiar ni estar pidiéndole a otros.”[488]

 

“Prosperidad Social (DPS) ha implementado algunos proyectos demostrativos en varias comunidades, que demuestra que la agricultura sí es posible. || Sin embargo esto soluciona la situación de algunas familias pero no para la mayoría de las comunidades […].” (Federación de Asociaciones de Autoridades Tradicionales de La Guajira).[489]

 

La orden del Tribunal Superior de Riohacha en relación con las medidas para satisfacer las necesidades alimentarias de los niños y niñas, que se confirma en esta sentencia, además de la atención alimentaria, abarca la seguridad alimentaria (como se explicó previamente [apartado 4.5.3], estas son dos dimensiones distintas del derecho fundamental a la alimentación). Los programas de seguridad alimentaria son importantes para el cumplimiento de las condiciones para la superación del estado de cosas inconstitucional, en especial en cuanto garantizan la soberanía y autonomía del pueblo afectado. La solución integral del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que la Corte visitó en la comunidad de Sichichón es un ejemplo a seguir para promover la autosuficiencia y para superar el asistencialismo, potenciando en cambio la autonomía y el autogobierno de las comunidades Wayúu. Estas iniciativas responden además a un clamor de varias autoridades Wayúu en el sentido de que el Estado provea a las comunidades con medios de subsistencia y no con alimentos. La Corte observa, sin embargo, que estas intervenciones son escasas si se comparan con otras iniciativas del Estado colombiano en La Guajira.

 

9.4.2.2.1. El objetivo en esta materia consiste entonces en un aumento constante en la cobertura de los programas de seguridad alimentaria. Esto quiere decir que el número de intervenciones que permiten a las comunidades volver a generar sus propias fuentes de alimentación de manera autónoma, debe crecer. No obstante, la Sala de Revisión observa con preocupación que estas soluciones provienen exclusivamente del Gobierno Nacional. Las actividades en relación con este objetivo deben incluir la generación de capacidades dentro de los municipios y las asociaciones de autoridades tradicionales wayúu para realizar intervenciones en seguridad alimentaria. Las intervenciones en seguridad alimentaria incluyen por ejemplo, entre otros, programas de generación de empleo y proyectos productivos adaptados a las distintas partes del territorio de La Guajira que fomenten la economía familiar wayúu. Estos deben contemplar, primordialmente, los medios necesarios para que las familias wayúu puedan sostenerse. Teniendo en cuenta las participaciones y opiniones expresadas por varios miembros de la comunidad, la Sala de Revisión considera que se deberá considerar especialmente la posibilidad de proveer burros para el transporte de agua y alimentos.[490] 

 

9.4.2.2.2. Entre los indicadores para esta dimensión del segundo objetivo constitucional mínimo, se deberían incluir mediciones de cobertura y distribución geográfica de los proyectos, de forma que respondan a distintos tipos de terreno en La Guajira; razón de proyectos realizados por los municipios frente a los realizados por el Gobierno Nacional, de forma que los primeros eventualmente sobrepasen a los segundos; y mediciones de individuos, familias, comunidades y corregimientos beneficiados con los proyectos de seguridad alimentaria. Los indicadores necesariamente deben contemplar el componente de aceptabilidad cultural, para lo cual la Corte sugiere incluir un indicador de satisfacción de las comunidades en relación con los programas de seguridad alimentaria. Es una dimensión crucial del derecho al desarrollo armónico e integral de los niños y las niñas wayúu.

 

9.4.2.2.3. Por último, como se resaltará más adelante y como ocurre con todas las medidas que se adopten con ocasión de esta sentencia, la sostenibilidad de los programas que se establezca es vital para estos proyectos. Por esa razón, los indicadores deben contemplar la vida útil de los mismos. Por ejemplo, podría medirse el número de proyectos productivos o soluciones que continúan operando en condiciones óptimas después de cinco años. En síntesis, es necesario que se contemplen dentro de los indicadores y las metas, criterios de sostenibilidad y de generación de capacidades territoriales para la ejecución de proyectos de seguridad alimentaria.

 

9.4.3. Tercer objetivo: aumentar y mejorar las medidas inmediatas y urgentes en materia de salud a cargo del Gobierno Nacional; formular e implementar una política de salud para La Guajira que permita asegurar el goce efectivo del derecho a la salud para todos los Wayúu

 

El objetivo mínimo constitucional en materia de salud, en el presente caso, contempla dos aspectos básicos. El primero se ocupa de las medidas inmediatas y urgentes que se han ejecutado conjuntamente entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales (entre estas se encuentran los equipos extramurales cofinanciados por el Gobierno Nacional y contratados con las cinco Empresas Sociales del Estado de la Alta Guajira y la línea de atención del Ministerio de Salud y Protección Social). El segundo aspecto de este objetivo, se ocupa de las acciones estructurales que se deben diseñar e implementar para que a mediano y largo plazo las comunidades wayúu no dependan de medidas de emergencia (como las brigadas de salud ejecutadas desde el nivel central), sino que cuenten con una garantía permanente de sus derechos.

 

9.4.3.1. Aumentar y mejorar las medidas inmediatas y urgentes en materia de salud a cargo del Gobierno Nacional

 

“En el ejercicio de Evidencia Social, la Delegada para la Salud, Seguridad Social y Discapacidad de la Defensoría observó que existen comunidades reportadas como visitadas por los equipos, pero estas lo niegan, señalando que la atención recibida ha sido por parte de organizaciones sociales y fundaciones privadas. También, registró las dificultades en el acceso, distribución, sostenibilidad y efectivo suministro de las fórmulas terapéuticas listas para el consumo, FTLC.”[491]

 

El Gobierno Nacional debe continuar y aumentar la actividad de las brigadas en salud, realizadas desde las cinco Empresas Sociales del Estado (Riohacha, Maicao, Manaure, Uribia y Nazareth) por medio de diecisiete equipos extramurales. La Sala de Revisión registra con preocupación dos hechos, a saber: (i) entre 2016 y 2017 no se ha planteado ninguna ampliación de la cobertura de este programa y (ii) en el plan de acción remitido por la Presidencia de la República no aparece esta acción en el cronograma para 2017.[492] No obstante, resalta la Corte, esta actividad aparece con claridad en el Conpes 3883 de 2017.[493]

 

9.4.3.1.1. La Sala reconoce que esta es una medida de choque cuya permanencia no puede ser garantizada a largo plazo por el Gobierno Nacional, pues la función del Ministerio de Salud es dirigir la política pública en salud, no financiar directamente la prestación de servicios de salud. Esta medida, sin embargo, es la única opción con la que cuentan las familias wayúu en zonas apartadas que no se encuentran afiliadas a EPS, o cuyas EPS no han cumplido sus deberes. Ante la crisis de la salud en La Guajira, evidenciada, entre otras razones, por los múltiples actos administrativos sancionatorios expedidos por la Superintendencia Nacional de Salud[494] y por el propio Conpes 3883 de 2017, estas medidas inmediatas del Ministerio de Salud en muchos casos son lo único que se interpone entre un niño wayúu y la muerte por desnutrición. Deben entonces realizarse acciones para aumentar y mejorar las medidas inmediatas. Entre estas acciones pueden estar el aumento en el número de los equipos extramurales, el aumento de beneficiarios proyectados para los próximos cuatro años, el aumento en el número de brigadas realizadas, una mayor publicidad de la línea de atención para desnutrición o el establecimiento de otras formas de comunicación para quienes no tienen línea telefónica fija.

 

9.4.3.1.2. Al igual que con el derecho a la alimentación y el derecho al agua, no pueden adoptarse medidas regresivas, con fundamento en los principios constitucionales explicados (ver apartado 8.1).[495] Esto implica que la cobertura de las medidas inmediatas de salud para las comunidades wayúu a cargo del Gobierno Nacional deberá mantenerse, y no podrá ser disminuida, a menos que en cada caso las autoridades puedan demostrar que el derecho a la salud de la respectiva familia o comunidad está siendo garantizado por el sistema de salud que se haya implementado para La Guajira. La programación anual del presupuesto de inversión del Ministerio de Salud y Protección Social, así como las Secretarías Departamental y Municipales de Salud y las distintas Empresas Sociales del Estado, deberá aplicar esta regla de no regresividad.[496]

 

9.4.3.1.3. Los indicadores para la medición de este primer aspecto de este tercer objetivo deberán contemplar, por ejemplo, el número de familias atendidas, el número de brigadas realizadas, los resultados en relación con eventos de desnutrición, de enfermedades diarreicas o enfermedades respiratorias agudas, la cobertura geográfica y la atención a las zonas más apartadas.

 

9.4.3.2. Formular e implementar una política de salud para La Guajira que permita asegurar el goce efectivo del derecho a la salud para todos los Wayúu

 

“[El] sistema de seguridad social no es funcional en territorios dispersos como la Amazonía, el Chocó, la Orinoquía y La Guajira […]” (Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Anataweeshii,)[497]

 

“Se necesitaría en los hospitales que también haya un ouutsü. No solamente el médico, porque le está aplicando la medicina occidental, pero eso no le cae bien al niño porque él también necesita de la medicina tradicional, de la ouutsü, de la médica que tenemos en la cultura wayuu. Eso debiera respetarse también en los hospitales”. [498]

 

El Gobierno Nacional, las entidades territoriales y las autoridades legítimas del pueblo Wayúu deben trabajar conjuntamente para establecer un modelo de salud que se adecúe a las realidades de La Guajira. Para la Corte, el modelo de competencia regulada general previsto en la Ley 100 de 1993 no ha garantizado adecuadamente el goce efectivo el derecho a la salud de las poblaciones indígenas en zonas dispersas. Existe una gran cantidad de EPS con afiliados del régimen subsidiado en el Departamento de La Guajira, así como una gran cantidad de IPS prestando servicios de primer nivel de complejidad. Sin embargo, los servicios prestados no son oportunos, la atención extramural es esporádica y las actividades de promoción y prevención lo son aún más. Además, a pesar de haber una presencia considerable de EPS e IPS Indígenas, el enfoque diferencial no se materializa en la atención en salud.

 

9.4.3.2.1. Algunas de estas observaciones son un reflejo de los problemas del sistema de salud en todo el país. Sin embargo, lo que en el resto de Colombia es un problema de baja eficacia del sistema de salud, en La Guajira se traduce en muertes de niños y niñas que podrían evitarse a largo plazo con una política de salud diseñada adecuadamente para las realidades del territorio y para las comunidades que lo habitan. Es probable, por ejemplo, que el diagnóstico al que llegó el Gobierno Nacional en relación con el Departamento de Guainía, al expedir el Decreto 2561 de 2014, sea extensible al Departamento de La Guajira. Salvo mejor criterio del Gobierno Nacional y los órganos de control, la Corte considera que en La Guajira están dadas las condiciones para dar aplicación al artículo 30 de la Ley 1438 de 2011, que obliga al Estado a definir los mecanismos para mejorar el acceso a los servicios de salud en los territorios de población dispersa. En tal medida, se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que determine formalmente si en el Departamento de La Guajira están dadas las condiciones para aplicar el artículo 30 de la Ley 1438 de 2011.[499] En caso afirmativo, y con base en una evaluación de la experiencia en Guainía, deberá iniciar inmediatamente el proceso de concertación con las entidades territoriales y de consulta previa con el pueblo Wayúu, para efectos de adoptar un modelo especial de atención en salud para La Guajira. El nuevo modelo, o los ajustes que se adopten en tal materia, deberán estar operando en el plazo máximo de dos años a partir de la notificación de esta sentencia.  

 

9.4.3.2.2. Por supuesto, las autoridades competentes, en el ejercicio de sus facultades y sus funciones, deberán incluir todas las acciones adecuadas y necesarias para formular e implementar las políticas públicas, así como otras acciones de carácter estructural y se tengan por necesarias, que propendan por la garantía del derecho a la salud. Entre estas se encuentran, por ejemplo, la organización y consolidación de la red prestadora de servicios de salud en el Departamento, por parte de las entidades territoriales, y todas las demás condiciones generales previstas en el Conpes 3883 de 2017 con sujeción a las cuales el Departamento de La Guajira podrá reasumir la competencia en la prestación del servicio de salud.[500] Otras acciones importantes en este sentido incluyen las conducentes a fortalecer las actividades de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en el contexto particular y específico de La Guajira, y el estudio de las reformas legislativas necesarias para dotar a esa entidad de herramientas correctivas (así, por ejemplo, considerar sanciones alternativas y más efectivas que la multa).

 

9.4.3.2.3. Los indicadores que se diseñen y definan para valorar el cumplimiento de este objetivo constitucional mínimo, necesariamente deben ser consistentes con los indicadores que se han adoptado a nivel nacional en el marco de la Sentencia T-760 de 2008 y del seguimiento a su cumplimiento por parte de la Corte, contemplando siempre, por supuesto, un enfoque diferencial respetuoso del pueblo Wayúu. Respecto de algunas acciones, los indicadores podrán incluir gestiones como la suscripción de un decreto, la publicación de un modelo de salud o la apertura de una convocatoria. Sin embargo, será necesario también incorporar indicadores de resultado relacionados con la atención en salud de los miembros de la etnia Wayúu y en especial de sus niños y niñas. Entre ellos, por ejemplo, la cobertura de la población, el desempeño en actividades de promoción y prevención, vacunación, atención de enfermedades crónicas, embarazos, tasas de mortalidad infantil y la incidencia de enfermedades respiratorias.

 

9.4.4. Cuarto objetivo: mejorar la movilidad de las comunidades Wayúu que residen en zonas rurales dispersas

 

“Estamos fregados por las vías de acceso. Estas vías no son buenas ni en verano ni en invierno. Ni en verano ni en invierno es buena. Aquí necesitamos es carretera, porque una comunidad sin carretera no es nada, eso es pobre, acabose total.”[501]

 

La movilidad de las comunidades wayúu, esto es, el goce efectivo y ejercicio de su libertad de locomoción, es un aspecto crítico para el acceso al agua, la alimentación y la salud. El poder moverse, especialmente en el contexto de La Guajira, es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Entre mayor tiempo se requiera o mayor dificultad haya para llegar a una fuente de abastecimiento de agua, un centro de salud, un hospital o un punto de atención alimentaria como un centro de desarrollo infantil o una institución educativa, más difícil será garantizar los derechos de las personas que residen en comunidades rurales apartadas.

 

9.4.4.1. La Guajira es un departamento predominantemente rural.[502] Las zonas rurales carecen en su mayoría de vías de acceso adecuadas, aspecto que pudo observar y experimentar la delegación del despacho del Magistrado Sustanciador durante la visita a este departamento.[503] En criterio de la Corte, la baja densidad de vías secundarias y terciarias no solo incide negativamente en la productividad y en el desarrollo,[504] sino que afecta el goce efectivo de los derechos fundamentales en sus facetas prestacionales.

 

9.4.4.2. No hay consenso entre las comunidades Wayúu sobre la conveniencia de la construcción o adecuación de vías cerca a sus comunidades. Sin embargo, es vital asegurarles movilidad, a través de los medios que estas comunidades y las entidades públicas, de manera conjunta y concertada, consideren adecuados. La Sala de Revisión advierte que una de las principales actividades que puede realizarse para el cumplimiento de este objetivo es la adecuación de vías secundarias y terciarias, tarea que corresponde en principio a las entidades territoriales. Estas obras podrían ser cofinanciadas por el Gobierno Nacional en desarrollo de la política formulada mediante documento Conpes 3857 de 2016 “Lineamientos de política para la gestión de la red terciaria”. No obstante, es preciso tener en cuenta la posición y decisión de las comunidades al respecto. En este sentido, la Corte solicita al Gobierno Nacional que en el marco del Mecanismo Especial, determine cuáles y cuántas vías en el Departamento de La Guajira superan el puntaje de alta prioridad de acuerdo con los criterios establecidos en ese documento,[505] y considere la posibilidad de modificar los criterios del modelo de priorización vial municipal establecidos en el Conpes 3857 de 2016, con el fin de incluir dentro de la dimensión social de estos puntajes, un criterio de inseguridad alimentaria de la población.[506] El Gobierno Nacional podrá tomar acciones distintas para mejorar la movilidad de las comunidades wayúu en las zonas dispersas, siempre y cuando se tomen concertadamente con las demás autoridades y personas autorizadas, sean acciones que aseguren el goce efectivo de los derechos tutelados en igual o mayor grado y, además, se informe a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a esta Sala de Revisión.

 

9.4.4.3. Un indicador adecuado para este objetivo, sin perjuicio de los demás que se formulen en la construcción conjunta entre las entidades, puede ser la longitud de la red terciaria en las distintas regiones del Departamento de La Guajira. Finalmente, la Sala advierte que para el cumplimiento de este objetivo el Gobierno Nacional debe convocar al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Vías—INVIAS y al Departamento Nacional de Planeación para que, en ejercicio de sus funciones y facultades constitucionales y legales, tome las medidas adecuadas y necesarias que corresponda.

 

9.4.5. Quinto objetivo: mejorar la información disponible para la toma de decisiones por todas las autoridades competentes para realizar acciones tendientes a la superación del estado de cosas inconstitucional

 

“[…] no existe total conocimiento sobre los factores determinantes del contexto territorial, como lo son las dinámicas demográficas, sociales, familiares ambientales y económicas […] en el Departamento de La Guajira y sus municipios existe un desconocimiento sobre la población rural, la población en situación de discapacidad y especialmente la población étnica.” (Procuraduría General de la Nación)[507]

 

Uno de los primeros presupuestos de toda política pública es contar con información. No es posible estructurar adecuadamente el problema que se pretende intervenir, así como tampoco adoptar decisiones con la certeza de que servirán para alcanzar los futuros propuestos, si no se cuenta con información. Por supuesto, tampoco es posible hacer un seguimiento a la implementación con certeza ni evaluar adecuadamente. Por esto, el quinto objetivo constitucional mínimo busca mejorar la información disponible para la evaluación y de la gestión y la toma de decisiones. Se trata de una de las condiciones básicas que debe observar toda política pública bajo el orden constitucional, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.[508] Entre las herramientas para mejorar esta información se encuentran, por ejemplo, el proceso de microfocalización ya realizado en los municipios de Manaure, Maicao y Uribia, así como las acciones adecuadas y necesarias que se hayan adoptado para implementar el sistema de información ordenado por el Tribunal Superior de Riohacha y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias respectivas previamente citadas.[509] En tal medida, la Sala de Revisión confirmará la orden proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.[510] La Sala de Revisión advierte, además, que una de las acciones orientada a garantizar los derechos fundamentales de los niños y las niñas de La Guajira, pertinente para el cumplimiento de este objetivo constitucional mínimo, es el censo mencionado por la Corte en la sentencia T-466 de 2016, el cual debe ser realizado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística—DANE.[511]

 

9.4.5.1. Este objetivo referido a la información básica que requiere la política pública de la cual depende el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados a las niñas y los niños wayúu,  debe lograrse por medio de un sistema de información que contenga datos básicos de cada corregimiento con presencia de comunidades wayúu, incluyendo la información sobre necesidades básicas insatisfechas y sobre todas las intervenciones estatales. El sistema adicionalmente podría incluir información de orden presupuestal, dirigida a asegurar la equidad en la distribución de beneficios y recursos entre las distintas comunidades de La Guajira. Por supuesto, para el cabal cumplimiento de este objetivo, las entidades encargadas deberán evaluar y decidir si procede crear un nuevo sistema, si se debe crear un mecanismo de interoperabilidad entre los sistemas existentes o si se debe usar alguna otra herramienta técnica que logre el mismo objetivo de manera más efectiva. Lo importante es que esté disponible información de calidad y suficiente para el análisis, diseño, implementación y evaluación de una política pública que sea accesible, tanto a las entidades encargadas de hacer la política, como a la sociedad en general. En efecto, la información deberá estar disponible no solo para las entidades, sino para toda la ciudadanía y en especial para las comunidades. En ese sentido, la Corte recomienda usar los principios de datos abiertos promovidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el marco de la Estrategia de Gobierno en Línea.

 

9.4.5.2. Como se dijo previamente, el Gobierno Nacional, a través de la Presidencia de la República deberá indicar, en el marco del mecanismo de seguimiento, la entidad o las entidades del orden nacional competentes para asumir el cumplimiento de este objetivo. Concretamente se ordenará al Gobierno incluir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que administra el Sistema Único de Información de Servicios Públicos. El Departamento de La Guajira, así como los municipios de Riohacha, Maicao, Manaure y Uribia deberán vincularse al cumplimiento de este objetivo. Para tal efecto, se ordenará que proporcionen toda la información de que disponen a las autoridades del orden nacional, y prestar toda la colaboración necesaria para integrar el sistema de información.

 

9.4.5.3. La Sala considera que un indicador posible para el cumplimiento de este objetivo puede ser la certificación de los distintos niveles de interoperabilidad por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Las entidades también pueden formular indicadores específicos de logro de metas intermedias para la conformación del sistema de información, como el número de entidades incorporadas al sistema, el número de fuentes de datos, o el número de tipos de datos propuestos que hayan sido efectivamente incorporados.

 

9.4.5.4.  Por último, la Corte considera importante que las entidades y el  público cuenten con información sobre los resultados de las principales intervenciones realizadas en Departamento de La Guajira. De acuerdo con la intervención de la Procuraduría General de la Nación, la Corte considera que el Mecanismo Especial deberá solicitar al Departamento Nacional de Planeación que ponga en marcha una evaluación de impacto de los programas de alimentación y recuperación nutricional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el Departamento de La Guajira, y los demás programas de la Alianza por el Agua y por la Vida que defina la Presidencia de la República. Igualmente la Presidencia de la República deberá informar dentro del término de un mes al Departamento Nacional de Planeación los demás programas que deben ser evaluados en cumplimiento de esta medida. Para el cumplimiento de este objetivo las autoridades vinculadas deberán acudir a entidades como por ejemplo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al Departamento Nacional de Planeación y al Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

 

9.4.6. Sexto objetivo: garantizar la imparcialidad y la transparencia en la asignación de beneficios y en la selección de contratistas

 

Una administración constitucionalmente diligente y eficiente supone, al menos, garantizar la transparencia y la imparcialidad de las actuaciones, en especial aquellas de las cuales depende una política pública necesaria para enfrentar una crisis de desnutrición infantil multicausal. De las pruebas aportadas y recaudadas al proceso se advierte que existen, al menos, dos aspectos en los cuales la transparencia y la imparcialidad de la Administración, en todos sus niveles y dimensiones es indispensable, a saber: (a) en la asignación de beneficios necesarios, directa o indirectamente, para asegurar el goce efectivo de los derechos al agua, a la alimentación o a la salud con urgencia y  (b) en la selección de los contratistas encargados de realizar acciones con en el mismo propósito. 

 

9.4.6.1. Garantizar la imparcialidad y la transparencia en la asignación de beneficios

 

“También es necesario llamar al Estado a aplicar criterios de racionalidad a las inversiones que se hagan dentro del territorio Wayúu, ya que debido al desorden institucional preponderante no se han optimizado los recursos y hay zonas wayuu a las que se dirigen más esfuerzos presupuestales que a otras, por motivos del turismo y otros intereses. Sin embargo a las zonas más deprimidas es evidente que no les llega la inversión del estado.” (Comunidad de Zucaramana)[512]

 

La Sala de Revisión encontró que las políticas públicas para la garantía de los derechos de los niños y niñas wayúu no cumplen de manera suficiente con el principio de no discriminación, pues (i) no existen criterios claros y transparentes para la selección de los beneficiarios de las distintas intervenciones, (ii) en un contexto que los demanda, porque la focalización se realiza en La Guajira en municipios que, por lo general, son muy extensos y agrupan una gran cantidad de comunidades y puntos poblados. En muchos casos las autoridades públicas deben escoger a quién o a quiénes beneficiar con las distintas intervenciones, dado que los recursos para las mismas son limitados, y en esta escogencia las leyes permiten un cierto grado de discrecionalidad. Sin embargo, el ejercicio de esa discrecionalidad en una democracia participativa y deliberativa, y dada la urgencia que reclama la protección de los derechos de las niñas y los niños las entidades nacionales, territoriales y ambientales deben ser capaces de explicar, con base en criterios públicos y constitucionalmente razonables, por qué se ha decidido beneficiar a unas comunidades en lugar de otras. En contextos con recursos limitados, que impactan a su vez la capacidad de protección urgente de las personas a las que se debe mayor protección a la luz de la Constitución, la legitimidad de las decisiones que imponen tales límites supone un alto grado de transparencia e imparcialidad.

 

9.4.6.1.1. En el desarrollo de este aspecto del sexto objetivo constitucional mínimo, las entidades deben por lo menos, reportar la información sobre beneficiarios desagregada por corregimientos e incluso comunidades, o según la zonificación que sea adecuada de acuerdo con otros criterios. De esta forma las comunidades wayúu y la ciudadanía en general podrán observar si se están repartiendo los beneficios de manera racional y equitativa en el Departamento. Los criterios de focalización adoptados por los programas o la selección de beneficiarios deben ser públicos, objetivos y razonables a la luz de la Constitución. Para cada intervención estatal, dado el estado de cosas, las entidades deben demostrar que la elección de una comunidad sobre otra para la realización de una intervención fue objetiva, que no respondió al arbitrio de la autoridad pública ni a un criterio prohibido, como pueden ser los criterios políticos de naturaleza clientelar.

 

9.4.6.1.2. Así, la Sala considera que dentro de las acciones para cumplir este objetivo se encuentran, por ejemplo, la elaboración de criterios públicos y objetivos para la selección de los beneficiarios de cada una de las demás actividades, así como la publicación de la manera en que se aplicaron estos criterios en cada caso. De esta forma, comunidades como Purpushon, visitada por la Corte Constitucional, podrán conocer las razones por las cuales no tienen aún un acueducto ni una intervención de los programas de atención alimentaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.[513]

 

9.4.6.1.3. Los indicadores para esta medida pueden incluir el porcentaje de acciones con criterios públicos y objetivos, publicados por cada entidad, comunicados a las comunidades y disponibles en wayuunaiki. Las entidades que hacen parte del Mecanismo Especial deberán informar en wayuunaiki a las comunidades, los criterios públicos y objetivos que se hayan adoptado para la focalización o selección de los beneficiarios de cada acción. La Corte considera que este indicador debe ser vinculante, así como una meta del 100% para el primer semestre de ejecución del plan o los planes que se formulen, y así lo ordenará. De igual forma ordenará que dentro de los informes mensuales que se deben remitir a la Defensoría del Pueblo, las entidades incluyan una explicación de cómo se aplicaron los criterios públicos y objetivos de asignación de beneficios para cada intervención. Finalmente las entidades del Mecanismo Especial dentro del plan o planes que se sometan a consideración de la Procuraduría General de la Nación, realicen una estimación inicial de los costos y acciones a su cargo, y determinen si, de acuerdo con las proyecciones existentes, tienen recursos suficientes para ejecutarlas.

 

9.4.6.2. Garantizar la imparcialidad y la transparencia en la selección de contratistas

 

“Es gravísimo lo que está pasando aquí en La Guajira, todo lo que han dicho los sabios, todo lo que han dicho los mayores, eso se resume en corrupción que llega a través de los entes del Estado. Aquí en La Guajira se ve mucho la problemática social precisamente porque vivimos es de la politiquería”.[514]

 

La imparcialidad y la transparencia también deben cubrir la selección de los contratistas, tanto a nivel nacional como territorial. Entre las comunidades wayúu existe una percepción de ausencia de imparcialidad en la selección de contratistas, en especial de los operadores de los programas de atención alimentaria a cargo de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Corte no tiene en este proceso los elementos de juicio ni la competencia para calificar jurídicamente la objetividad en la selección de contratistas por parte de las distintas entidades. Sin embargo debe destacarse, como se explicó anteriormente, que el sistema de contratación por medio del régimen especial de contratos de aporte tiene características que pueden dar lugar a espacios de arbitrariedad y discriminación en un contexto en el que se requiere un alto grado de transparencia e imparcialidad. El cumplimiento de este objetivo mínimo constitucional puede contribuir de manera importante a la superación del estado de cosas inconstitucional, al garantizar que los recursos que invierte el Estado en los niños y niñas efectivamente tengan resultados en la garantía de sus derechos y no se desvíen hacia los patrimonios privados de terceros.

 

9.4.6.2.1. Entre las acciones que pueden implementarse para alcanzar este objetivo se encuentran, por ejemplo, la utilización de procedimientos de selección objetiva, la disminución de las contrataciones directas, la creación de pliegos tipo para las distintas clases de contratación, el uso de criterios exclusivamente objetivos para la selección de contratistas (la selección por precio, entre otros medios), la publicación de todos los contratos y la identidad de los contratistas en plataformas accesibles para las comunidades, disposiciones especiales para la supervisión de estos contratos, disposiciones especiales para la vigilancia por parte de los órganos de control, monitoreo por la Comisión Regional de Moralización y por la Comisión Nacional de Moralización, mecanismos de denuncia de alto nivel, priorización de las investigaciones y actuaciones sancionatorias o el establecimiento de canales específicos para recibir denuncias por parte de órganos investigativos.

 

9.4.6.2.2. La Sala de Revisión resalta que en el punto resolutivo séptimo de la Sentencia T-466 de 2016[515] se insta “a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Contraloría Departamental de La Guajira, a las contralorías municipales, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que den prioridad en la aplicación de los mecanismos a disposición suya para controlar actos de corrupción y de deficiencias en la prestación de los servicios involucrados en la realización de los derechos de los niños Wayúu a la salud, a la alimentación adecuada y al acceso al agua.” Las acciones que se planteen para cumplir el presente objetivo constitucional mínimo deben ser consistentes con esa orden de la Sala Tercera de Revisión.

 

9.4.6.2.3. Los indicadores para este objetivo deben dar cuenta de una mayor eficiencia y transparencia en la contratación, y una acción investigativa y sancionatoria más robusta en relación con posibles actos de corrupción. Entre los posibles indicadores se encuentran la pluralidad de oferentes para los procesos contractuales, el aumento de nuevos oferentes, la disminución de las contrataciones directas y otras modalidades exceptivas, la disminución de los costos de los contratos, el aumento de investigaciones penales, fiscales y disciplinarias y el aumento de decisiones de fondo en los procesos penales, fiscales y disciplinarios relacionados con la contratación de los servicios necesarios para la superación del estado de cosas inconstitucional que afecta los derechos de los niños y niñas wayúu.

 

9.4.6.2.4. La Sala de Revisión considera que el Gobierno Nacional, bien sea en el marco del Mecanismo Especial, deberá convocar a la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para que dentro de sus facultades y funciones constitucionales y legales determine los mecanismos o lineamientos para lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado en los procesos contractuales que realicen las entidades del orden nacional y del orden territorial para la superación del estado de cosas inconstitucional. Se aclara que dichos mecanismos o lineamientos deberán tomar la forma jurídica que el Gobierno Nacional considere más efectiva (una circular, una resolución, incluso un decreto, etc.). Además de convocar a la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, se sugiere convocar y concertar con la Fiscalía General de la Nación, con la Contraloría General de la República, con la Contraloría Departamental de La Guajira, así como también con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 

 

9.4.7. Séptimo objetivo: garantizar la sostenibilidad de todas las intervenciones estatales

 

“[Para] determinar el valor de los recursos que se destinan para la población wayuu [es necesario] que esta se haga con un énfasis diferencial y se tenga en cuenta que la dispersión de la población wayuu y las dificultades de acceso a las comunidades hacen que todo sea más costoso […]” (Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu de la Zona de la Marina)[516]

 

9.4.7.1. Este objetivo constitucional mínimo tiene dos dimensiones.  [a] En primer lugar se refiere a la permanencia en el tiempo de los efectos de las intervenciones estatales. Por ejemplo, en los proyectos que incluyan soluciones tecnológicas se deben prever las actividades de mantenimiento. En muchos casos las inversiones iniciales las realizará el Gobierno Nacional pero los gastos recurrentes para mantener las soluciones funcionando deberán realizarlos las entidades territoriales. El plan o los planes que se formulen deben prever esta necesidad e identificar previamente las fuentes de financiación.  [b] En segundo lugar, se refiere al criterio constitucional de sostenibilidad fiscal establecido en el artículo 334 de la Constitución Política. La sostenibilidad fiscal implica que todos los compromisos que hagan las entidades deben tener una fuente de financiación, y que el Gobierno Nacional y las entidades territoriales deben realizar un ejercicio de priorización presupuestal para comprometer cada año recursos suficientes para la consecución de las metas, y en últimas, para el logro de los demás objetivos vinculantes y la superación del estado de cosas inconstitucional.

 

9.4.7.2. Para el logro de este objetivo, la Corte formulará algunas acciones mínimas, sin perjuicio de las demás actividades que las entidades consideren pertinentes.

 

9.4.7.2.1. Las acciones y las metas que se formulen deben ser realistas desde el punto de vista presupuestal. Cada entidad del orden nacional cuenta en este momento con proyecciones a tres años de las posibles apropiaciones que podrá recibir, según el Marco de Gasto de Mediano Plazo. De igual forma, las entidades territoriales cuentan con sus propios Marcos Fiscales y Marcos de Gasto de Mediano Plazo, al igual que proyecciones realizadas desde el Gobierno Nacional en relación con el Sistema General de Participaciones y el Sistema General de Regalías. La formulación del plan o los planes para la superación del estado de cosas inconstitucional deberá tener en cuenta estas proyecciones para que las metas sean realizables. Las entidades deberán realizar una estimación inicial de los costos de las acciones a su cargo, y determinar si, de acuerdo con las proyecciones existentes, tendrán recursos suficientes para ejecutarlas. 

 

9.4.7.2.2. Las entidades además deben buscar la sostenibilidad a mediano y largo plazo de las distintas intervenciones. En la búsqueda de este objetivo deben hacer todo lo que esté a su alcance, de acuerdo con las normas presupuestales, para asegurar la financiación constante de los distintos proyectos. Esto incluye, donde sea necesario y viable, el compromiso de vigencias futuras. Se deberán identificar las acciones que requieran el compromiso de vigencias futuras y la realización de los trámites conducentes a comprometerlas.

 

9.4.7.2.3. Se debe priorizar. Por último, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, al formular sus respectivos proyectos de presupuesto, deben priorizar la superación del estado de cosas inconstitucional que afecta los derechos de los niños wayúu. Esta medida abarca a todas las entidades y dependencias de cada nivel, no solamente a los Ministerios o Secretarías de Hacienda y de Planeación.

 

9.4.7.2.4. Los recursos deben fluir oportunamente. El goce efectivo de un derecho fundamental, en especial en sus facetas prestacionales, no sólo depende de la existencia de recursos suficientes, también se necesita que estos fluyan a través de las entidades de forma adecuada y oportuna, es decir, en el momento que corresponde. Tan grave es no contar con los recursos, como tenerlos, pero que estos sean inaccesibles.  

 

9.4.7.3. Las entidades del orden nacional deberán formular sus respectivos proyectos de inversión y registrarlos en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN), salvo mejor y más eficiente medida, específicamente las actividades y las metas que se aprueben en el marco del Mecanismo Especial creado por esta sentencia. En tal sentido, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, deberá tomar las medidas adecuadas y necesarias para superar el estado de cosas inconstitucional como una prioridad de primer orden para los distintos ejercicios presupuestales, y determinar la forma en que los recortes presupuestales en la forma de decretos de aplazamiento y otras figuras, no afecten o afecten mínimamente las acciones para la superación del estado de cosas inconstitucional. Las protección del goce efectivo del derecho a una vida digna y a un desarrollo armónico e integral de las niñas y los niños wayúu es urgente. En tal sentido, también el Mecanismo Especial solicitará a las entidades territoriales que prioricen la superación del estado de cosas inconstitucional dentro de la formulación de proyectos de inversión para la aprobación de los Órganos Colegiados de Administración y Decisión (OCAD) en el marco del Sistema General de Regalías, y ordenará al Departamento Nacional de Planeación asesorar a las entidades territoriales en la formulación de estos proyectos. En el marco del cumplimiento de esta orden, la Corte sugiere la formulación o actualización de los proyectos tipo del Departamento Nacional de Planeación para lograr los distintos objetivos vinculantes de esta sentencia.[517] 

 

9.4.7.4. En relación con el Sistema General de Participaciones, la Corte toma nota de la decisión del Gobierno Nacional de asumir la ordenación del gasto en salud, agua potable y educación en el Departamento de La Guajira.[518] La implementación de esta decisión debe llevar al uso adecuado de los recursos para lograr, entre otros objetivos, la superación del estado de cosas inconstitucional que afecta los derechos de los niños y niñas wayúu. El Mecanismo Especial deberá, con los Ministerios de Hacienda, Salud, Vivienda y Educación, lograr que en la implementación de esa decisión se contemple la financiación de las acciones tendientes a la superación de dicho estado de cosas. Igualmente las entidades territoriales (Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure, específicamente) deberán priorizar este propósito en los gastos a cargo de los recursos propios, como por ejemplo los provenientes del Sistema General de Regalías. Por último, el Mecanismo Especial deberá convocar a las entidades territoriales y a las autoridades wayúu, para que en la suscripción de los contratos tendientes a determinar los proyectos en que se invertirán los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para Resguardos Indígenas (AESGPRI),[519] se incluyan prioritariamente proyectos para la superación del estado de cosas inconstitucional. En este punto, la Corte considera que el asunto que se abordó en la Sentencia T-155 de 2015 es una problemática generalizada.[520] Por lo tanto, el Departamento Nacional de Planeación debe realizar un programa de capacitación en estructuración de proyectos de inversión para las autoridades wayúu, con énfasis en superar el estado actual de cosas. Este programa, como todas las demás acciones, deberá contar con espacios de participación y consulta previa, como se explica en el último objetivo constitucional mínimo que se identifica.

 

9.4.7.5. Los indicadores y las metas que se formulen en relación con estos objetivos deberán dar cuenta, no solamente del esfuerzo presupuestal realizado, sino de la eficiencia en el gasto público, de manera que las entidades puedan lograr una mayor garantía de derechos con los mismos recursos. Salvo mejor criterio de las entidades, algunos indicadores pueden ser el aumento porcentual de recursos per cápita destinados a los niños y niñas del pueblo wayúu, el porcentaje de proyectos con fuentes de financiación aseguradas para todo el horizonte temporal del plan o los planes que se formulen o la eficiencia del gasto en salud, alimentación y agua potable para los niños y niñas del pueblo Wayúu. Para el cumplimiento de este objetivo mínimo constitucional, se insiste, se deberá tener contar con el apoyo de entidades como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Educación Nacional.

 

9.4.8. Octavo objetivo: garantizar un diálogo genuino con las autoridades legítimas del pueblo Wayúu

 

“No se nos ha preguntado por qué los wayúu de antes no se morían […] o como potabilizábamos el agua en el pasado.” (Palabreros de la Zona Norte de la Alta Guajira, Nazareth, 20 de febrero de 2017, 33:40)

 

“No se imagina el gobierno central el mal que le ha hecho a la gran nación wayuu, el haber graduado a diestra y siniestra a estos detentadores del poder actual. Para su conocimiento la gran nación wayuu, jamás ha tenido autoridades tradicionales, siempre hemos sido representados por nuestros jefes familiares, verdaderas autoridades de la etnia wayúu” (Comité Cívico de Puerto Estrella)[521]

 

“Aquí ellos ponen de Jefe Familiar a veces en el papel, usted es autoridad, usted me recogió votos, tome. Y eso se ve aquí. Donde dueños de territorios claniles aparece un achon, que es hijo del varón y no hace parte de ese territorio, y eso se ve bastante. Porque los verdaderos Jefes Familiares son por línea materna.” (María del Tránsito Iguarán, Audiencia con los Palabreros de la Zona Norte de la Alta Guajira, Nazareth, 20 de febrero de 2017, 01:29:36)

 

“[…] el derecho a participar dentro de los procesos que nos atañen se lo entregan a organizaciones ajenas a las nuestras, por componendas de intereses personales en las alcaldías, las gobernaciones e instituciones del estado, o si permiten que una organización indígena participe, es bajo componendas politiqueras y económicas […]” (Asociaciones de Autoridades Tradicionales Wayúu en Uribia)[522]

 

“Se impone restablecer la confianza del pueblo Wayúu frente a las acciones del Estado, para lograr una efectiva garantía de sus derechos fundamentales. En consecuencia, se impone propiciar espacios de un verdadero diálogo intercultural […].” (Procuraduría General de la Nación)[523]

 

Las acciones que se realicen para la superación del estado de cosas inconstitucional, además de ser efectivas, deben ser legítimas en los ojos de los miembros del pueblo Wayúu y en el contexto de un estado social y democrático de derecho multicultural y pluriétnico. De ahí la importancia de un diálogo genuino entre las entidades públicas y las autoridades legítimas del pueblo Wayúu. Este es un presupuesto del diálogo y de la deliberación con autoridades étnicas. La Corte observa que el Gobierno Nacional y las entidades territoriales no han dialogado en todos los casos con las autoridades reconocidas como legítimas por el pueblo Wayúu.

 

9.4.8.1. En este marco debe resaltarse que la comunidad política wayúu no responde a las nociones occidentales de democracia representativa ni de poder jerárquico y unificado. Por lo cual en el pueblo Wayúu no hay un solo mandatario político o grupo específico de representantes con quienes el Gobierno Nacional y las entidades territoriales puedan dialogar y establecer una comunicación a nombre de ‘todo el pueblo Wayúu’. Esto plantea una dificultad logística innegable para las autoridades públicas y un reto político profundo para la sociedad en general. Dicha dificultad, sin embargo, no puede llevar al extremo de reconocer oficialmente a cualquier persona que se autodenomine “líder” o “autoridad tradicional”, pues el diálogo debe darse con los alaüla’yu o tíos maternos. Para la Corte es contraevidente que un pueblo actualmente conformado por 22 E’iruku o ‘clanes’ cuente con más de 2.000 autoridades tradicionales registradas ante el Ministerio del Interior y las secretarías de asuntos indígenas de los distintos municipios.

 

9.4.8.2. Al respecto, la Sala observa que en algunos casos las entidades públicas afirman estar exentas de un deber de concertar y de realizar consulta previa con las comunidades, y en otros casos las concertaciones se han realizado como un mero trámite. En tal medida, la Sala ordenará al Ministerio del Interior y a las entidades territoriales, que revisen los criterios para el reconocimiento de las autoridades tradicionales wayúu, con el fin de asegurar la legitimidad en la interlocución entre las entidades públicas y las autoridades que dicen representar a las familias y a las comunidades wayúu. En la revisión de estos criterios se deberá consultar a las comunidades y tener en cuenta las especiales condiciones de su cultura. En ese sentido, las mismas entidades que expidan lineamientos para el resto de entidades públicas para que el diálogo respecto de los diversos proyectos sea un diálogo genuino, deben establecer espacios efectivos de participación para las comunidades wayúu y respetar los parámetros internacionales y constitucionales de la consulta previa. Por último, la Sala resalta que en la ejecución de las acciones que hagan parte del plan o los planes para la superación del estado de cosas inconstitucional, se debe respetar el derecho a consulta previa a que haya lugar. Estas consultas deben realizarse sin perjuicio de la regla constitucional según la cual la consulta no puede ser un obstáculo para las acciones urgentes destinadas a proteger un derecho fundamental, en especial, teniendo en cuenta la situación que se enfrenta.[524] En tales casos, las acciones urgentes podrán ser realizadas sin consulta previa, lo cual no exime a las autoridades de realizar la consulta de manera simultánea con la realización de la acción urgente. La Corte reitera que ni en la Constitución ni en la jurisprudencia constitucional se encuentra una excepción general a la consulta previa para todas las actividades de atención alimentaria.

 

9.4.8.3. Los indicadores respecto de este objetivo pueden incluir la aceptación de los nuevos criterios y lineamientos por parte de las distintas comunidades wayúu.  Para el cumplimiento se debe convocar al Ministerio del Interior.

 

Vistos y analizados los ocho objetivos constitucionales mínimos que deben ser alcanzados, así como las medidas formuladas para la protección de los derechos fundamentales invocados y de las políticas públicas de las cuales depende el goce efectivo de los mismos, pasa la Sala a establecer los cometarios generales finales sobre los remedios constitucionales que se deben adoptar.

 

9.5. Comentarios finales generales

 

9.5.1. Parámetros generales para la formulación de las acciones, los indicadores y las metas

 

Las acciones, los indicadores y las metas deberán ser formulados por las entidades públicas vinculadas por esta sentencia en coordinación y apoyo de las mencionadas en cada objetivo, según las funciones constitucionales y legales. En el desarrollo de sus labores de supervisión, los órganos del Ministerio Público y las propias autoridades judiciales deben tener en cuenta que la competencia para formular la política pública es del Gobierno Nacional, las entidades territoriales y las autoridades ambientales. Corresponde a esas entidades, con la colaboración armónica de las demás ramas del poder, identificar con precisión los problemas de política pública, determinar las soluciones para estos problemas en el marco de un procedimiento que ellas mismas deberán definir y evaluar y ajustar cíclicamente las acciones a implementar. Las entidades deberán informar a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para que éstas puedan controlar la forma en que se identifican los problemas y se determinan las soluciones, con el fin de asegurar que estas soluciones efectivamente propendan por la superación del estado de cosas inconstitucional. Para esos efectos, la Corte enuncia a continuación algunos parámetros generales en relación con la formulación de las acciones, los indicadores y las metas que deberán tenerse en cuenta, según corresponda, como parámetros de estructura, de proceso y de resultado al momento de verificar el cumplimiento de lo dispuesto.

 

9.5.1.1. Las acciones que se propongan deben ser concretas, observables y corresponder a hechos materiales y resultados en terreno. Si bien no hay una forma de proceder única (algunas acciones pueden corresponder a iniciativas reglamentarias o de planeación; pueden expedirse circulares o formularse nuevos modelos de atención), el resultado final deben ser acciones reales con beneficiarios concretos de las comunidades wayúu. En principio, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el Tribunal Superior de Riohacha no deben admitir acciones reglamentarias o de planeación que no tengan un complemento claro de implementación en el terreno. Tampoco deben admitir acciones formuladas exclusivamente con verbos abstractos o aspiracionales como “articular”, “coordinar”, “promover”, “fortalecer” o “mejorar”, pues estos responden más a objetivos que a acciones.

 

9.5.1.2. Los indicadores deben referirse al goce efectivo del derecho (IGED), los cuales ya han sido usados por la Corte en el contexto de otras sentencias estructurales.[525] Los IGED en principio son indicadores que miden el resultado efectivo logrado al respecto, y no de la gestión. Por supuesto, dentro del plan o los planes que se formulen es admisible la inclusión de indicadores de gestión, siempre que se encuentren acompañados por indicadores de resultado y, se insiste, que permitan establecer que las personas efectivamente gozan de sus derechos. La Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el Tribunal Superior de Riohacha deben velar por que el éxito del plan o los planes se mida según los derechos de los niños efectivamente garantizados, no por la cantidad de litros de agua entregados o los kilos de alimentos repartidos. Por otra parte, los indicadores deben tener la mayor precisión posible. Las mediciones globales sobre la situación del Departamento de La Guajira o de sus municipios son útiles pero no suficientes. La Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el Tribunal Superior de Riohacha deben exigir que los indicadores, en la medida de lo posible, reflejen la situación de unidades más pequeñas, como los distintos sectores de cada municipio, los corregimientos e incluso las comunidades individualmente consideradas.

 

9.5.1.3. Las metas que se formulen, y que se medirán con los indicadores de goce efectivo del derecho (IGED) deben ser razonables. Esto quiere decir que no pueden ser inmediatas e irrealizables y además deben consultar la realidad fiscal del Estado. Sin embargo, las metas tampoco deben ser indefinidas. La Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el Tribunal Superior de Riohacha deben velar por que las metas reflejen la urgencia de la situación. Las metas deberán medirse al menos cada seis meses. 

 

9.5.1.4. Por último, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el Tribunal Superior de Riohacha deben requerir una relación lógica entre todos los elementos del plan o los planes que se formulen. Por una parte, los indicadores de goce efectivo del derecho (IGED) deben ser capaces de medir el logro de los objetivos vinculantes que establece esta sentencia. Por otra, debe asegurarse una relación causal de forma que (i) las acciones que se efectivamente se implementen, (ii) puedan lograr las metas planteadas para cada objetivo constitucional mínimo, (iii) garantizando al menos los contenidos urgentes e impostergables de protección, alcanzando los niveles mínimos en los cuatro indicadores básicos de alimentación infantil. En cualquier caso, (iv) toda acción deberá tener, siempre, el fin de garantizar los derechos fundamentales de los niños y niñas del pueblo Wayúu, en especial sus derechos a una vida digna y un desarrollo armónico e integral. 

 

9.5.2. Carácter no taxativo de los objetivos, indicadores, acciones, plazos y metas

 

Los objetivos constitucionales mínimos que se adoptan en esta sentencia reflejan el contenido mínimo que, a juicio de la Sala, debe tener un plan para la superación del estado de cosas inconstitucional. Estos objetivos no son taxativos. Las entidades deben ejercer la iniciativa en la formulación de la política pública para plantear nuevos objetivos, establecer nuevas formas de identificar y entender los problemas del Departamento de La Guajira, proponer nuevas herramientas e implementar nuevas iniciativas, aun si se encuentran por fuera del marco de los objetivos que aquí se establecen. La presente sentencia no pretende abarcar la política pública de La Guajira, ni imponer ‘cláusulas pétreas’, sino que establece un marco general y mínimo a partir del cual las entidades deben seguir actuando, en conjunto con las comunidades y la sociedad civil, para mejorar las condiciones de quienes habitan en este Departamento.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala adoptará una orden general básica en la que advertirá a las entidades estatales involucradas, así como al Ministerio Público, para que vigilen y ajusten continuamente las medidas que se adelanten con el propósito de alcanzar el goce efectivo de los derechos fundamentales. En efecto, las políticas públicas deben ser evaluadas y replanteadas, de ser necesario o conveniente, de forma cíclica y permanente, en un contexto de participación democrática. De tal forma, que si las autoridades estatales advierten que una medida o acción no es eficiente para alcanzar el objetivo propuesto, al evaluarla, pueden proponer una alternativa nueva, siempre y cuando cumpla con los mínimos constitucionales que se han desarrollado a lo largo de esta providencia. Los remedios constitucionales que se adopten pueden evolucionar cuando así se requiere para la protección de los derechos, a diferencia de la decisión judicial de tutelarlos porque fueron violados, la cual es cosa juzgada y debe mantenerse en el tiempo.[526]

 

9.5.3. Compatibilidad con otras órdenes judiciales

 

Las entidades vinculadas por esta sentencia deben cumplir simultáneamente un número considerable de pronunciamientos judiciales e internacionales relacionados con la situación de los niños y niñas wayúu. Entre estos se encuentran la Sentencia T-466 de 2016,[527] la sentencia del 14 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Riohacha[528] y las distintas medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Además, el Gobierno Nacional tiene el deber de formular el Plan de Salvaguarda Étnico del Pueblo Wayúu.[529] Adicionalmente, respecto de casos concretos, las entidades también deben cumplir las sentencias de la Corte Constitucional sobre el derecho al agua de comunidades cercanas a la mina de El Cerrejón,[530] sobre la consulta previa para la ampliación de las instalaciones en Puerto Bolívar[531] y sobre el uso de recursos para los resguardos indígenas,[532] entre otras.

 

Las órdenes que se profieren en esta sentencia deben ser leídas de manera armónica con todos los pronunciamientos que la preceden, en especial la sentencia T-466 de 2016. Esa sentencia ordena al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales la adopción de medidas urgentes y estructurales con énfasis en la superación de tres dificultades: ausencia de coordinación, falta de información y corrupción. Las órdenes de esta providencia son compatibles con las de la T-466 de 2016 y las entidades deberían evitar la duplicación de tareas para el cumplimiento de ambos fallos. Las acciones deben estar diseñadas para cumplir simultáneamente, por lo menos, lo dispuesto en la sentencia T-466 de 2016 y en la presente providencia. Lo anterior indica que se pueden tomar las acciones que correspondan para poder cumplir con los informes y plazos establecidos en la parte resolutiva de aquella sentencia de 2016 y, simultánea y paralelamente, adelantar lo establecido en la presente sentencia. Las órdenes deben ser cumplidas de forma armónica y bajo una premisa clara e imperiosa: las órdenes de las sentencias no son un fin en sí mismo, sólo un medio que busca garantizar el goce efectivo de los derechos de las niñas y los niños wayúu. Al respecto, la Sala resalta la competencia que tiene el Tribunal Superior de Riohacha para asegurar el cumplimiento de esta providencia, como juez de primera instancia, pero a la vez, reconoce que la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, asumió el cumplimiento de la sentencia T-466 de 2016. Las órdenes emitidas en esta ocasión deben interpretarse e implementarse como complementarias a las formuladas previamente. La Corte Constitucional, en cualquier caso, puede tomar medidas orientadas a asegurar el mejor cumplimiento de las órdenes impartidas.^[533]

 

10. Síntesis de la decisión y de las órdenes a adoptar

 

10.1. En respuesta a la acción de tutela promovida por Elson Rafael Rodríguez Beltrán, como agente oficioso de los niños y niñas del pueblo Wayúu, el Tribunal Superior de Riohacha ordenó al Gobierno Nacional adoptar un plan de acción para asegurar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de servicios de salud, para asegurar el acceso al agua potable y para asegurar alimentos en cantidad y calidad suficientes para los niños y niñas wayúu, así como crear un sistema de información. La Corte Suprema de Justicia modificó algunas partes de la orden pero la confirmó en lo esencial.

 

10.2. La Sala de Revisión de la Corte Constitucional solicitó informes a 89 entidades públicas y organizaciones privadas, convocó a las autoridades tradicionales Wayúu para que se pronunciaran sobre la tutela y realizó una serie de audiencias e inspecciones judiciales en el Departamento de La Guajira en febrero de 2017. Con fundamento en la información obtenida en estas actividades, la Corte Constitucional constató una vulneración generalizada, injustificada y desproporcionada de los derechos fundamentales al agua, a la alimentación, a la seguridad alimentaria y a la salud de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Además constató que las vulneraciones a los derechos fundamentales son causadas por múltiples causas dentro de las cuales se destacan fallas estructurales del Gobierno Nacional, del Departamento de La Guajira, de los municipios demandados y de algunas de las autoridades tradicionales Wayúu. En consecuencia la Corte observa que en el Departamento de La Guajira se presenta un estado de cosas inconstitucional en relación con los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu.

 

10.3. La Sala analizó las políticas puestas en marcha por el Gobierno Nacional y las entidades territoriales para solucionar la crisis de muertes por desnutrición de los niños y niñas wayúu, y concluyó que estas no cumplen con los parámetros mínimos establecidos por la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, la Corte ordenará (i) la creación de un mecanismo especial de seguimiento y evaluación de las políticas públicas para la superación del estado de cosas inconstitucional en el Departamento de La Guajira, (ii) orientado al cumplimiento de ocho objetivos mínimos constitucionales. (iii) En cualquier caso, para que se entienda superado el estado de cosas contrario a la Constitución se requiere, al menos, que se alcance los niveles mínimos de protección (o bien el estándar fijado por los planes oficiales, o bien alcanzar el promedio nacional) en los indicadores básicos de alimentación infantil, en las comunidades wayúu. La Corte reitera que los objetivos mínimos constitucionales y las órdenes específicas deberán ser atendidos cabalmente, en tanto se trata de presupuestos de la Carta Fundamental. Las acciones y los indicadores deben ser formulados por las entidades, atendiendo a los ejemplos y lineamientos señalados en la sentencia. Las autoridades, que conservan sus facultades y funciones constitucionales y legales, deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para lograr el goce efectivo de los derechos fundamentales de los niños y niñas del pueblo Wayúu (como ANEXO se incluye un cuadro de síntesis al respecto, indicando entidades adicionales a ser convocadas al cumplimiento de cada objetivo, en razón a su papel institucional).

 

10.4. La Sala insiste en que las entidades vinculadas al proceso no pueden dejar de reconocer las facultades y las funciones propias de la Administración y de sus diferentes entidades. Por eso, por ejemplo, no se debe desconocer ni dejar de lado a aquellas entidades que no fueron vinculadas al proceso de tutela, pero que bajo el orden constitucional vigente tienen una misión y una función que no puede ser desconocida, dentro de la construcción e implementación de las políticas públicas de las cuales dependen los derechos tutelados de los niños y las niñas wayúu. De forma similar, el cumplimiento de las órdenes impartidas debe tener en cuenta el paso del tiempo y el eventual cambio de las condiciones fácticas. Se ha de tener en cuenta, de la mano de las comunidades wayúu, por ejemplo, el cambio de la situación que haya tenido lugar en los territorios, entre el momento en que la Sala terminó de recolectar la pruebas valoradas dentro del proceso y el momento en que efectivamente la presente sentencia es comunicada a las autoridades competentes para ser cumplida. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional es posible para el juez de tutela convocar entidades públicas para cumplir órdenes que se requieren para proteger los derechos, cuando se trata de labores que hacen parte de sus funciones y competencias legales y constitucionales. En casos similares previos, que también dieron lugar a órdenes complejas, la Corte Constitucional ha vinculado entidades públicas adicionales al momento de dictar sentencia.[534] Cabe resaltar también, que esta sentencia no tiene la función de determinar responsabilidades administrativas específicas de ninguna entidad en particular, sino que busca que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para que las distintas entidades competentes coordinadamente cooperen entre sí, para lograr una solución articulada al problema del hambre de la niñez Wayúu en La Guajira.  

 

10.5. Finalmente, insiste la Corte, esta decisión establece los objetivos que deben lograr las entidades públicas en relación con los derechos tutelados, pero no determina los medios para lograrlo, más allá de los límites constitucionales que debe contemplar toda política pública. La Corte enuncia algunas recomendaciones, pero son las entidades gubernamentales y territoriales, y las demás entidades públicas y privadas involucradas, quienes deben decidir qué hacer y qué herramientas utilizar. Es su responsabilidad actuar de forma tal que, al final, se asegure el goce efectivo de los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu, en especial sus derechos a una vida digna y a un desarrollo armónico e integral, ante la crisis alimentaria que enfrentan.

 

IV. DECISIÓN

 

La vulneración generalizada, irrazonable y desproporcionada de los derechos fundamentales de los niños y niñas de una etnia indígena, causada por las fallas estructurales de las entidades nacionales y territoriales, configura un estado de cosas inconstitucional que debe ser superado de manera coordinada y articulada por todas las entidades del Estado, en especial si se compromete de forma grave la existencia digna de las niñas y los niños y su desarrollo armónico e integral (por falta de agua, alimentación y salud), comprometiendo así también, la existencia misma del pueblo indígena. 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- CONFIRMAR en todas sus partes el fallo del 27 de julio de 2016 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirmó la sentencia del 1º de marzo de 2016, emitida por el Tribunal Superior de Riohacha. En consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, al agua potable, a la alimentación y a la seguridad alimentaria de los niños y niñas del pueblo Wayúu, en los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia.

 

SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de un estado de cosas inconstitucional en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, al agua potable y a la participación de los niños y niñas del pueblo Wayúu, antes el incumplimiento de los parámetros mínimos constitucionales aplicables a las políticas públicas del Gobierno Nacional, del Departamento de La Guajira, de los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia y de las autoridades indígenas con jurisdicción en esos municipios.

 

TERCERO.- ORDENAR que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para constituir un Mecanismo Especial de Seguimiento y Evaluación de las Políticas Públicas para la superación del estado de cosas inconstitucional constatado, teniendo en cuenta para ello los apartados (9.2) y (9.3) de las consideraciones de esta providencia. El mecanismo deberá realizar las tareas previstas en el apartado (9.3) y estará dirigido a: (i) garantizar los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu al agua, a la alimentación, a la salud, a la igualdad y a la diversidad cultural. (ii) Cumplir las cuatro condiciones establecidas en el punto resolutivo décimo para la superación del estado de cosas inconstitucional. Y (iii) cumplir los objetivos mínimos constitucionales que se establecen en el punto resolutivo cuarto de esta sentencia. Para este efecto la Sala ORDENA a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, al Departamento de La Guajira y a los municipios de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao, que cumplan los objetivos mínimos constitucionales señalados en el punto resolutivo cuarto, de acuerdo con sus competencias legales y constitucionales, en el marco del Mecanismo Especial creado de acuerdo con el apartado (9.2), en los términos y en los plazos señalados en el apartado (9.3) de las consideraciones de esta providencia, con el fin de superar el estado de cosas inconstitucional declarado en esta sentencia.

 

Para que las funciones y labor de seguimiento del mecanismo especial de seguimiento y evaluación sea efectivo, el Gobierno Nacional junto con las entidades que han sido vinculadas a este proceso, deberán convocar al proceso de cumplimiento de la presente sentencia, al menos a las siguientes entidades, de acuerdo con el marco de sus competencias legales y constitucionales, para las tareas específicamente previstas en el numeral 9 de las consideraciones y en esta parte resolutiva: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Departamento Nacional de Planeación, Corpoguajira, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Transporte, INVIAS, Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, Fiscalía General de la Nación, Contraloría General de la República, Contraloría Departamental de La Guajira y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las autoridades directamente vinculadas al proceso de tutela deberán tomar las medidas necesarias para contar con la cooperación de las entidades mencionadas. Para el efecto, se REMITIRÁ copia de esta sentenciaa cada todas las entidades mencionadas, para que ejerzan sus funciones constitucionales y legales, incluyendo a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, a través de la Secretaría General.

 

CUARTO.- ADOPTAR los siguientes objetivos constitucionales mínimos, los cuales deberán ser cumplidos por medio de las acciones que establezcan las entidades públicas en el marco del Mecanismo Especial, en los términos y plazos señalados en el apartado 9 de las consideraciones, y cuyas metas serán medidas de acuerdo con los indicadores que se establezcan en el marco del Mecanismo Especial: (1) aumentar la disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua, (2) mejorar los programas de atención alimentaria y aumentar la cobertura de los de seguridad alimentaria, (3) aumentar y mejorar las medidas inmediatas y urgentes en materia de salud a cargo del Gobierno Nacional; formular e implementar una política de salud para La Guajira que permita asegurar el goce efectivo del derecho a la salud para todo el pueblo Wayúu, (4) mejorar la movilidad de las comunidades Wayúu que residen en zonas rurales dispersas, (5) mejorar la información disponible para la toma de decisiones por todas las autoridades competentes para realizar acciones tendientes a la superación del estado de cosas inconstitucional, (6) garantizar la imparcialidad y la transparencia en la asignación de beneficios y en la selección de contratistas, (7) garantizar la sostenibilidad de todas las intervenciones estatales y (8) garantizar un diálogo genuino con las autoridades legítimas del pueblo Wayúu.

 

QUINTO.- Las entidades estatales a través del Mecanismo Especial de Seguimiento y Evaluación, deberán considerar al menos las medidas formuladas en cada uno de los objetivos dispuestos en los considerandos 9.4.1., 9.4.2., 9.4.3., 9.4.4., 9.4.5., 9.4.6., 9.4.7. y 9.4.8., en conjunto con el Anexo IV de la presente providencia. Estas medidas deberán ser implementadas a través de las entidades vinculadas en el proceso de la referencia en conjunto con otras entidades a quienes se les convocará al proceso de cumplimiento. De la misma forma, ORDENAR a todas las entidades vinculadas por esta sentencia que en la ejecución de las acciones que hagan parte del plan o los planes para la superación del estado de cosas inconstitucional, se realicen las consultas previas a que haya lugar, sin perjuicio de la regla que protege el interés superior del menor en caso de acciones urgentes.

 

SEXTO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que realice un seguimiento y acompañamiento permanente de la construcción y ejecución del o los planes que se formulen de acuerdo con esta sentencia, para lo cual deberá ejercer todas las facultades constitucionales y legales con las que cuenta la entidad. Igualmente ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que evalúe semestralmente el progreso del plan o los planes que formulen las entidades vinculadas por esta sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación. Los indicadores, las acciones y los plazos deberán ser conocidos por la Procuraduría General de la Nación, previo concepto de la Defensoría del Pueblo. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación deberá pronunciarse sobre los reportes semestrales remitidos por la Defensoría del Pueblo y deberá formular las recomendaciones que considere conducentes para el cumplimiento de los objetivos constitucionales mínimos establecidos en el punto resolutivo cuarto de esta sentencia. Igualmente, DISPONER que los desacuerdos entre la Procuraduría General de la Nación y las entidades públicas serán resueltos por el procedimiento creado por las mismas entidades en el marco del Mecanismo Especial de Seguimiento, y subsidiariamente, por el Tribunal Superior de Riohacha en ejercicio de la competencia otorgada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Los incidentes de desacato, en todo caso, son competencia del juez de primera instancia.

 

SÉPTIMO.- ORDENAR a las entidades estatales nacionales y entidades territoriales vinculadas a este proceso, que deben vigilar continuamente la implementación de las acciones formuladas en esta sentencia a la luz de los parámetros mínimos constitucionales desarrollados. En consecuencia, si se identifica que alguna de las medidas dispuestas deja de ser eficiente para el logro de los objetivos mínimos constitucionales y la superación del estado de cosas inconstitucional debido a cambios de contexto, deberán evaluar alternativas y proponer las medidas adecuadas y necesarias para alcanzarlo con diligencia y eficiencia.

 

OCTAVO.- DISPONER que el Tribunal Superior de Riohacha mantendrá las competencias previstas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, relacionadas con la supervisión del cumplimiento de la sentencia y los eventuales incidentes de desacato. En todo caso, la Corte Constitucional se reserva la posibilidad de asumir la competencia para asegurar el cumplimiento total o parcial de esta sentencia.

 

NOVENO.- ORDENAR al Ministerio del Interior adelantar un proceso de divulgación y comunicación en Wayúu de esta sentencia, el cual deberá generar un diálogo genuino en la implementación de los objetivos mínimos constitucionales y las necesidades del pueblo Wayúu. Para el efecto, deberá realizar una traducción fiel en el lenguaje wayuunaiki, al menos de los hechos, el problema jurídico, el capítulo 9 y la parte resolutiva de la presente providencia. Deberá comunicarse de forma oral y deberá quedar un registro audiovisual de esta divulgación entre las comunidades Wayúu de los municipios de Riohacha, Maicao, Manaure y Uribia. Se advierte que el proceso de divulgación no puede ser motivo de excusa para no adelantar el cumplimiento de las órdenes de la presente providencia.

 

DÉCIMO.- DISPONER que para que se entienda superado el estado de cosas inconstitucional, al menos deberán alcanzar los mínimos niveles de dignidad en los indicadores básicos de nutrición infantil, en los términos establecidos en esta sentencia (9.1.4.4 al 9.1.4.6.) A saber;

 

1.            El indicador de tasa de mortalidad por desnutrición en menores de 5 años para el Departamento de La Guajira, alcanzar la meta establecida en el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, o alcanzar el nivel promedio del país.

 

2.            El indicador de prevalencia de desnutrición crónica en menores de 5 años para el Departamento de La Guajira, alcanzar la meta establecida en el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, o alcanzar el nivel promedio del país.

 

3.            El indicador de prevalencia de desnutrición global en menores de 5 años para el Departamento de La Guajira, alcanzar la meta establecida en el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, o alcanzar el nivel promedio del país.

 

4.            La prevalencia de desnutrición aguda en el Departamento de La Guajira alcance la meta establecida en el marco del mecanismo especial de seguimiento que se pondrá en marcha de acuerdo con el punto resolutivo cuarto de esta sentencia, o alcance el nivel promedio del país.

 

DÉCIMO PRIMERO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes a través del juez de primera instancia –la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Riohacha–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Los plazos establecidos en esta sentencia se contarán a partir de la última notificación que de la misma realice el Tribunal Superior de Riohacha como juez de primera instancia.  

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

 

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS

Magistrado (e)

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)

 

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