SENTENCIA 11001333400620200015501 DE 2024

 

(Octubre 23)

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

SECCIÓN PRIMERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Magistrado Ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO

   

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

 

Proceso: 11001 3334 006 2020 00155 01

 

11001 3334 006 2020 00218 01 Acumulado

 

Medio de Control: Nulidad 

 

Demandante: Germán Calderón España, Felipe Bastidas Paredes 

 

Demandado: Bogotá Distrito Capital–Concejo Distrital

 

Providencia: Sentencia de segunda instancia

 

Decide el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 19 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá.

 

ANTECEDENTES

 

Expediente 2016 00155

 

1. La demanda

 

Germán Calderón España, radicó y subsanó demanda, en contra del Distrito Capital. Dentro de los hechos que se invocan, señala que el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 del Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024, autorizó a la Alcaldesa a constituir un operador distrital de transporte, norma que vulnera el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994, el cual establece: “El Alcalde o Gobernador elegido impartirá las orientaciones para la elaboración de los planes de desarrollo conforme al programa de gobierno al inscribirse como candidato”. Aduce que el programa de gobierno que presentó la candidata a la alcaldía ante el Consejo Nacional Electoral, al inscribir su candidatura, no contempló la propuesta aprobada, motivo por el que se contrapone o infringe la referida Ley orgánica.  

 

Como pretensiones, solicita que se declare la nulidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020.

 

Presenta como normas violadas, el artículo 259 de la Constitución Política y el numeral 1 artículo 39 de la Ley 152 de 1994. Y como concepto de la violación, menciona que el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 expedido por el Concejo de Bogotá, vulneró las normas en que debió fundarse, toda vez que el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994 obliga a los alcaldes a elaborar el plan de ordenamiento conforme al programa de gobierno presentado al inscribirse como candidato; requisito que no fue cumplido en el presente asunto, pues en el programa de gobierno de la candidata a la alcaldía de Bogotá Claudia López no se habló o refirió a la creación de un operador público de transporte de Bogotá.  

  

Expediente 2020 00218  

 

1. Felipe Bastidas Paredes radicó demanda^[1] en contra del Distrito Capital de Bogotá-Concejo Distrital. Dentro de los hechos que invoca, manifiesta que no existió ninguna iniciativa, programa o propuesta dentro del programa de gobierno 2020-2023 de la candidata Claudia López, inscrito el 25 de julio de 2019, sobre la creación de un operador público distrital por acciones, para prestar el servicio público de transporte público urbano de pasajeros o similares en la ciudad de Bogotá; que sin embargo, el 12 de marzo de 2020 se publicó el proyecto de Acuerdo en la página web de la Secretaría de Planeación Distrital, que incluía autorización para que el Distrito creara un nuevo operador público de servicio de transporte. Indica que en la exposición de motivos del proyecto de Acuerdo de Plan de Desarrollo 2020-2024, no existía ni una palabra, justificación, motivo, ni documentos técnicos publicados previamente por las oficinas distritales o estudio específico que justificara o se refiriera a demostrar la necesidad de crear una nueva entidad descentralizada del Distrito de Bogotá para la prestación del servicio público de transporte, por lo que aduce, no existió ni se presentó un verdadero estudio demostrativo que justificara la creación de una sociedad por acciones para dicha prestación.    

 

Como pretensiones, solicita que se declare la nulidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020.  

 

Presenta como normas violadas, el artículo 209 de la Constitución Política, artículo 69 de la Ley 489 de 1998 y numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994. Y como concepto de la violación, expresa que conforme con la Constitución, la Ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus Jefes, razón por la cual el capítulo XIII de la Ley 489 de 1998, contiene el régimen jurídico de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, norma que es aplicable en todos los órdenes y niveles, de allí que el artículo 69 de esa Ley, disponga que para la creación de entidades descentralizadas se requiera como condición indispensable, un estudio demostrativo de la necesidad de la creación que se refiere la norma acusada, que en el caso no se presentó, que justifique la iniciativa, estudio que debe ser serio, profundo y suficiente que cumpla los estándares previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, pues debe desarrollar entre otros los principios de economía, eficiencia y publicidad.

 

Indica que en el presente asunto la Alcaldía de Bogotá, al ser la entidad encargada de presentar la iniciativa de crear empresas y entidades descentralizadas según el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política y los artículos 12 y 13 del Decreto Ley 1421 de 1993, estaba en la obligación de elaborar un estudio que demostrara i) una carencia en la oferta del servicio de transporte público en Bogotá y ii) que para suplir esa carencia, la mejor alternativa era que el Distrito prestara el servicio de transporte mediante la provisión directa, es decir, el estudio específico debía justificar y demostrar que se debía autorizar la creación de un operador de transporte público, tal y como lo contempla el artículo 91 del Plan de Desarrollo 2020-2024 demandado.  

 

También plantea la vulneración del debido proceso, toda vez que el Concejo de Bogotá autorizó crear por el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, una nueva entidad descentralizada -sociedad pública por acciones - Operadora Distrital de Transporte, sin que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, esto es, un estudio previo, explicación o justificación que demuestre la necesidad de su formación. Indicó que hubo infracción a norma superior en la que debería fundarse, por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994 y del artículo 259 de la Constitución Política, en razón a que no hay correspondencia entre el programa de gobierno que se inscribió con la candidatura a la Alcaldía y el plan de desarrollo territorial, dado que no se indicó en el primero que se iba a crear una entidad descentralizada para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en la zona urbana de Bogotá y sus alrededores.    

 

2. La contestación de las demandas

 

2.1. Expediente 20200155. El Distrito Capital–Concejo de Bogotá manifiesta que no existe disposición en el ordenamiento jurídico colombiano que determine que el plan de desarrollo aprobado, deba ser una réplica exacta o transcripción idéntica del programa de gobierno presentado por el candidato, pues lo que establece el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994, es que el Alcalde o Gobernador impartirá las orientaciones para la elaboración de los planes de desarrollo conforme con el programa de gobierno presentado al inscribirse y en esa medida, resulta errada la interpretación del demandante. Expone que el plan de gobierno fue explicitó en proponer la ampliación del sistema de transporte público, multimodal, integrado, seguro y limpio, mejorar y dignificar el transporte en Transmilenio, acelerar el tránsito de los buses de Transmilenio y del SITP a tecnologías híbridas y limpias asegurando que se cumpla el servicio de buses del SITP, de manera que se acelere la chatarrización y renovación de la flota de buses contaminantes. Por lo que el operador público constituye una herramienta para cumplir con el propósito del plan de gobierno.

 

Manifiesta que el Departamento Nacional de Planeación en armonía con el artículo 39 de la Ley 152 de 1994, ha expresado que el plan de gobierno de los candidatos constituye el punto de partida o la base para la construcción del plan de desarrollo, y refiere que el plan de gobierno de la entonces candidata Claudia López consistía en robustecer el transporte público masivo de la ciudad, propuesta que fue plasmada en la “TERCERA META" de su plan de gobierno “Tiempo para la familia y el desarrollo no para el trancón”, razón por la que la norma demandada se presentó en desarrollo del plan de gobierno de la entonces candidata. Y que la facultad conferida por el parágrafo de la norma demandada fue pro tempore, por lo que dentro del término de 12 meses la administración distrital expidió el Decreto 188 del 27 de mayo de 2021 “Por medio del cual se autoriza la constitución del Operador Distrital de Transporte”, norma que señala entre otras, objeto, funciones, régimen jurídico, y demás elementos de la nueva entidad descentralizada, conforme con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

 

Afirma que hay razones que justifican la creación del operador público de transporte, entre ellas que el artículo 365 de la Constitución Política impone al Estado la obligación garantizar la prestación de servicios públicos en cabeza suya, y dado que en el presente caso a pesar que Transmilenio S.A. ha abierto diversos procesos de selección para la adjudicación de la operación y provisión de las unidades funcionales, las cuales no están cubiertas aun por el SITP, no han sido adjudicadas a operadores privados por ausencia de interés, lo que demuestra la inexistencia de oferta en el mercado privado, motivo que hace necesaria la existencia del operador público de transporte con el objeto de garantizar este servicio público.

 

2.2. Expediente 2016–00218. El Concejo Distrital expone la normativa que considera pertinente a la creación de una entidad descentralizada, afirma que la norma demandada debía ser autorizada por el Concejo Distrital por iniciativa del alcalde, razón por la que el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, autorizó a la alcaldesa para participar en la creación de una sociedad por acciones Operadora Distrital de Transporte con la participación de entidades públicas, es decir, es el primer paso dentro del complejo proceso de creación, y que no se puede confundir una autorización para la creación, con la misma creación, en la que sí se deben realizar los estudios demostrativos. Aduce que la norma demandada establece que la creación de la sociedad por acciones, está supeditada a los resultados de los estudios técnicos y financieros, para cumplir el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, por lo que estima, no se está creando una operadora distrital de transporte sino autorizando su creación y lo que sucede es que otorgan unas facultades pro tempore a la alcaldesa a fin de cumplir ese cometido; asegura que el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 no constituye un acto de creación sino una autorización para la creación de la sociedad por acciones, sin que aún se hayan realizado todos los trámites para su creación, pues como se indicó, no se han efectuado los estudios demostrativos que justifiquen su creación.  

 

Manifiesta que existen unos procedimientos para la creación de entidades descentralizadas de manera directa e indirecta y que para la creación de una indirecta como es el caso del operador público de transporte, no basta con la autorización de creación por la Asamblea o el Concejo municipal ni la del Gobernador o el Alcalde, ya que para su perfeccionamiento o nacimiento a la vida jurídica deben cumplir unos requisitos, motivo por el que la norma demandada no constituye un acta de creación, sino de mera autorización, por lo que no se hacía necesario presentar un estudio demostrativo ante el Concejo para su aprobación, lo que sucede solo en los casos de creación de entidades descentralizadas directas.

 

3. La sentencia apelada

 

El Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida el 19 de enero de 2022, negó las pretensiones dentro del proceso 202000155, y sobre el 2020 00218 en el numeral segundo, declaró la nulidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020.  

 

Consideró frente al cargo común de las demandas, relativo a que el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 vulneró el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994 y el artículo 259 de la Constitución Política, que este cargo no prosperaba en razón a que la exigencia de una congruencia explícita entre el programa de gobierno y el plan de desarrollo, no se encuentra prevista en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 152 de 1994; y que de las pruebas del proceso, si bien el programa de gobierno no hizo referencia de manera categórica a la creación de una empresa de transporte público, sí se incluyó el tema de la movilidad, en el que destacó la problemática por los trancones y la necesidad de ampliar el sistema de transporte público de la ciudad.

 

Manifiesta que el Plan de Desarrollo es la materialización del programa de gobierno presentado, pero ello no significa que deba existir plena o total exactitud entre estos, dado que lo que debe existir es congruencia, pues aceptar lo contrario, sería limitar o restringir el campo de acción de la mandataria municipal, así como desestimar aspectos y trámites que se deben tener en cuenta al momento de expedir y aprobar el Plan de Desarrollo, que son necesarios abordar, como la participación ciudadana en su elaboración, entre otros aspectos, y que por el hecho de no haber sido contemplados de manera manifiesta en el programa de gobierno, no puedan ser establecidos.

 

Respecto de la demanda 2020-00218 sobre la falta de aplicación de los artículos 69 de la Ley 489 de 1998 y 209 de la Constitución Política, así como el de expedición irregular por violación del debido proceso, realizó un estudio conjunto, al reprochar la falta del estudio demostrativo que justificara la creación de una entidad descentralizada. Una vez expone el marco legal, la jurisprudencia pertinente y las pruebas, llama la atención frente al procedimiento que se realizó para expedir el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 e indica que el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, dispone que el proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, e indica que para su aprobación, era necesario agotar ese requisito del estudio en el proyecto para la autorización de creación de la entidad descentralizada y, que contrario a lo expuesto por la demandada, no se excluye de este requisito, dado que debe haber por lo menos algunos elementos que se pongan de presente al estudiar las razones del por qué se va a crear.

 

Y pone de presente que la demandada, aceptó que no existía un estudio demostrativo que justificara la iniciativa de la creación del operador de transporte público de que trata el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2000, artículo que determina que será con posterioridad que se realizarán estos estudios, sin que haya norma que así lo disponga. Por lo que era evidente que la norma demandada inobservó lo previsto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, en tanto el Concejo Distrital autorizó la creación de la entidad descentralizada, sin que se acompañara al proyecto los estudios técnicos y financieros que justificaran la autorización para su creación, como se exigía. Y que si bien la constitución de la operadora se incluyó en el Plan de Desarrollo, ese hecho no implica que se puedan desconocer las normas constitucionales y legales sobre la autorización y creación de entidades descentralizadas, pues no existe norma jurídica que así lo determine.

   

4. El recurso de apelación

 

El Distrito Capital–Concejo de Bogotá impugna el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia; cuestiona la interpretación del Juzgado sobre que el estudio demostrativo al que se refiere el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, debe cumplirse tanto para el proyecto de creación como para la autorización de creación o constitución de las entidades descentralizadas, pues aplica solo para la creación, obligación que no puede predicarse para el trámite de autorización para la creación de la entidad, pues el término “autorización” que enuncia la norma, tiene como único propósito indicar que existen dos formas de crear las entidades descentralizadas: a) de manera directa por la Ley, la ordenanza o acuerdo, caso en el cual se debe aportar con el respectivo proyecto el estudio demostrativo que justifique su creación, y b) de manera indirecta por autorización expresa en la ley, la ordenanza o el acuerdo, caso en el cual no es necesario el estudio demostrativo, dado que no es posible que coexista o anteceda al acto que da el aval o autorización para su creación, pues a partir de ese momento es que se puede elaborar el estudio. Lo cual significa que el articulo 69, no exige que para solicitar la autorización de creación, se deba aportar el estudio demostrativo que la justifique.

 

Manifiesta que el mismo artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, establece que la creación de la Operadora Distrital está supeditada a los resultados de los estudios técnicos y financieros, lo cual busca satisfacer la exigencia del artículo 69 de la Ley 489 de 1998. Creación que se surtió con contrato de sociedad del 1 de octubre de 2021, por el que se constituyó la Operadora y se inscribió en el registro mercantil, actos que serían los que podrían generar algún tipo de reproche en sede judicial, no la norma que autorizó su creación. Aduce que el Concejo de Bogotá conocía del proyecto del plan de desarrollo que incluía la norma cuestionada, dado que se surtieron los debates antes de ser aprobado el texto definitivo del Plan de Desarrollo Distrital y como consecuencia, tenía pleno conocimiento que una de las principales propuestas en materia de movilidad de la candidata Claudia López consistía en robustecer el transporte público de la ciudad.

 

Critica que se tenga el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 como el acto con el cual nace a la vida jurídica la entidad descentralizada e indica que la referencia al Consejo de Estado rad. 5216 de 1999 es impertinente e inútil, ya que no se relaciona al estudio demostrativo exigido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 y que la autorización del Concejo Distrital para crear entidades descentralizadas requiere de un acto constitutivo, como lo es el contrato de sociedad, además hay dos formas para crearlas; como tampoco puede emplearse la sentencia C-357 de 1994 de la Corte Constitucional al presente asunto.  

 

Aduce que no es cierta la conclusión del Juzgado que por el solo hecho que el Concejo Distrital por medio de la norma demandada haya autorizado la creación de un Operador de Transporte, la entidad descentralizada nazca a la vida jurídica, ya que para ello deben cumplir los requisitos que el mismo artículo 91 del Acuerdo dispone, y el mismo parágrafo del articulo demandado otorga un término a la alcaldesa para realizar las actividades de creación y en consecuencia, la autorización no equivale al acto de creación, como erradamente establece el a quo.

 

Controvierte que se considere que la “Mandataria” tiene la potestad de autorizar la creación de entidades descentralizadas prevista en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, ya que lo que indica la norma es que para el caso distrital, el Concejo puede crear directamente o autorizar al alcalde para su creación, pero de ninguna manera el alcalde podría autorizar a otra autoridad distrital para que cree una entidad descentralizada sin que previo el Concejo Distrital lo autorice, razón por la cual el Juez confunde la facultad del Concejo prevista en el artículo 69 con la del artículo 49 para el alcalde. Reitera que no es una exigencia legal que para la solicitud de autorización de creación deba anteceder, coexistir o ser aportado un estudio demostrativo que justifique su creación, como lo establece el Juzgado.  

 

Señala contradicción de la sentencia, que da razón a la demandada en que para el momento de la autorización para la creación, “deben existir por lo menos algunos elementos que se pongan de presente para que se estudien las razones de por qué se va a crear”, pues el Concejo de Bogotá conocía el proyecto del plan de desarrollo y que una de las principales propuestas de la entonces candidata consistía en temas de movilidad, por lo que el operador constituía una herramienta para cumplir esta propuesta y el cabildo conocía las razones que ameritaban la autorización de creación, lo que es diferente a que no se hayan aportado los estudios demostrativos que son los que ordena el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020; y reitera que el concepto del Consejo de Estado no es aplicable en el asunto y que hubo una interpretación errada del artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

 

Solicita que en caso de ser confirmada la decisión, debido al impacto jurídico, económico y de interés público, se modulen los efectos del fallo y se dé un plazo de dos años para que el Distrito subsane el presunto vicio del acto demandado y se pueda presentar un proyecto de Acuerdo Distrital al que se acompañen los correspondientes estudios demostrativos.

 

5. Trámite procesal surtido en la segunda instancia

 

Se admitió el recurso de apelación y se rechazó por extemporánea la solicitud de coadyuvancia presentada por María Fernanda Rojas Mantilla. El demandante Felipe Bastidas Paredes presentó escrito de oposición al recurso de apelación y a que la sentencia se profiera con efectos diferidos.

 

6. La norma jurídica cuya nulidad se pide

 

Es el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, “Por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas del Distrito Capital 2020-2024 “Un nuevo Contrato Social y Ambiental para la Bogotá del siglo XXI”, que dispone: ^[2]  

  

“Artículo 91. Autorización para constituir operador público. Se autoriza a la Alcaldesa Mayor en representación del Distrito Capital o TRANSMILENIO S.A., para participar en la creación de una sociedad por acciones - Operadora Distrital de Transporte-, con la participación de entidades públicas de acuerdo con los resultados de estudios técnicos y financieros, con personería jurídica, adscrita al sector movilidad, con autonomía administrativa, contable, financiera, presupuestal y patrimonio propio, para lo cual se podrán realizar los aportes a que haya lugar.

 

Esta sociedad tendrá como objeto, entre otras actividades, la prestación del servicio público de transporte masivo en Bogotá D.C. o su área de influencia, en sus diferentes componentes y modalidades. La sociedad no podrá ser operador exclusivo en Bogotá D.C. 

 

Esta sociedad tendrá una junta directiva la cual será presidida por el Alcalde Mayor o quién este designe y tendrá un representante legal de libre nombramiento y remoción designado por el Alcalde Mayor. El patrimonio estará integrado por los aportes distritales y demás aportes que se efectúen. 

 

Los estatutos de la sociedad deberán incorporar la formulación de un código de gobierno corporativo que incluya lineamientos de idoneidad para la elección de su órgano de dirección, su permanencia, mecanismos que promuevan la transparencia, la rendición de cuentas y la gestión de conocimiento.

 

Parágrafo. La Administración Distrital ejercerá la autorización que otorga este artículo dentro de los doce (12) meses siguientes a la promulgación del presente Acuerdo”.

 

CONSIDERACIONES

  

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, pasa la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial.  

 

1. El problema jurídico

 

Consiste en: ¿Procede revocar la sentencia de primera instancia, por las razones que expone la demandada en su recurso? Se resolverá sobre los cargos de la impugnación, frente a las consideraciones y decisión de la providencia del Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, confrontados con las pruebas aportadas al proceso y la normativa y jurisprudencia aplicables.    

 

2. Análisis de aspectos procedimentales

 

2.1. Sentencia de fondo. El proceso cumple con el cometido encargado a la Administración de Justicia de dirimir la disputa puesta a su consideración^[3].

 

2.2. Sobre las excepciones. En el recurso de apelación no se planteó reclamo en este tema, por lo que no procede pronunciamiento sobre el particular. Y sobre excepciones de oficio, no se encuentra probada alguna para declarar (Artículo 187, CPACA)^[4].

 

2.3. Pese a que el demandante dentro del proceso 2020-00155 manifestó que interpondría recurso de apelación en contra de la sentencia proferida, se le rechazó, al encontrar el Juzgado que no se allegó escrito de sustentación. Así, el recurso se tramita ante el proceso 2020 00218.

 

- El Distrito Capital ha presentado en el transcurso de la segunda instancia, informes y documentos relacionados con las actividades y proyectos que aduce, se han realizado por el Operador Distrital de Transporte, y expone sobre consecuencias económicas y de carácter social que en su criterio, implicaría confirmar la decisión apelada; estos argumentos no serán materia de estudio para resolver el recurso, pues en esta instancia, la decisión se restringe a confirmar, revocar o modificar la sentencia, respecto de la legalidad o nulidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020.

 

3. Principales pruebas   

 

Del acervo probatorio allegado y valorado, se destacan las siguientes:

 

a. “Programa de Gobierno Claudia alcaldesa 2020 -2023”

 

b. Antecedentes Administrativos, trámite, y Acuerdo 761 de 2020.

 

c. “PROYECTO DE ACUERDO No. ______ DE 2020 POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL PLAN DE DESARROLLO ECONÓMICO, SOCIAL, AMBIENTAL Y DE OBRAS PÚBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL 2020-2024 “UN NUEVO CONTRATO SOCIAL Y AMBIENTAL PARA LA BOGOTÁ DEL SIGLO XXI”.

 

d. Documento “Bases del Plan Distrital de Desarrollo 2020 -2024”.

 

e. Certificación del Secretario General del Concejo de Bogotá, en la que indica que al momento de radicación del Proyecto de Acuerdo 123 de 2020 (Acuerdo 761 de 2020), no se aportaron documentos relacionados con el operador de transporte a constituir que justificara la iniciativa.   

 

4. Caso concreto

 

4.1. El proceso se ocupa de analizar la demandada ilegalidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020.  

 

La sentencia apelada declaró la nulidad de la norma jurídica. No obstante, el Distrito de Bogotá–Concejo Distrital cuestionó dicha providencia, en el recurso de apelación que aquí se resuelve.    

   

4.2. Los cuestionamientos a la providencia de primera instancia^[5]. Del recurso de apelación, se extrae que cuestiona lo siguiente:

 

- El Juez realizó una interpretación errónea del artículo 69 de la Ley 489 de 1998, pues aplica solo para la creación y no para el trámite de autorización para la creación de la entidad, que no exige aportar el estudio demostrativo que la justifique, cuando el mismo artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, establece que la creación de la Operadora Distrital está supeditada a los resultados de los estudios técnicos y financieros; que el Concejo de Bogotá conocía del proyecto del plan de desarrollo que incluía la norma cuestionada, dado que se surtieron los debates antes de ser aprobado el texto definitivo del Plan de Desarrollo Distrital y tenía pleno conocimiento que de las principales propuestas en materia de movilidad de la candidata Claudia López, consistía en fortalecer el transporte público de la ciudad.

  

Critica que se tenga el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 como el acto con el cual nace a la vida jurídica la entidad descentralizada, la referencia al Consejo de Estado rad. 5216 de 1999 por impertinente e inútil, como tampoco puede emplearse la sentencia C-357 de 1994 de la Corte Constitucional; que el Concejo puede crear directamente o autorizar al alcalde para la creación, pero de ninguna manera el alcalde podría autorizar a otra autoridad distrital para que cree una entidad descentralizada sin que previo el Concejo Distrital lo autorice; señala la que estima es contradicción de la sentencia, y solicita que en caso de ser confirmada la decisión, se modulen los efectos del fallo.

 

4.3. La Ley 489 de 1998 establece las normas “sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” y, de conformidad con su artículo 1, tiene por objeto regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública; y respecto de la descentralización administrativa, se regula en el artículo 7 y a su vez el artículo 68 determina las características del sector descentralizado. Así, la descentralización administrativa tiene diferentes modalidades, esto es, por servicios y territorial, y ha sido definida por la Corte Constitucional (Sentencia C-561 de 1999):

 

“Ante todo, ha de precisarse por la Corte que, en el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas.

 

Siguiendo este derrotero, la jurisprudencia de esta Corporación, señaló respecto del concepto de descentralización, que se trata de “...un principio organizacional que tiene por objeto distribuir funciones entre la administración central y los territorios (descentralización territorial), o entre la primera y entidades que cumplen con labores especializadas (descentralización por servicios), de manera que el ejercicio de determinadas funciones administrativas sea realizado en un marco de autonomía por las entidades territoriales o las instituciones especializadas”.  

 

Es necesario resaltar que existe una distinción entre las entidades descentralizadas directas e indirectas, en las cuales las primeras se caracterizan porque su creación es obra de la Ley, la ordenanza o el acuerdo, mientras que las indirectas surgen de la voluntad asociativa de los entes públicos en asociación con un particular y deben tener previa autorización legal o administrativa.  

 

Frente a la creación de las entidades descentralizadas, el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 -Cuya aplicación es centro de discusión en el proceso-, dispone:  

 

“ARTICULO 69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.”.

 

De la anterior disposición se establece que cuando se pretenda crear o autorizar la creación de una entidad descentralizada, en ambos casos por cuanto la Ley no distingue, se deben cumplir varios requisitos: (i) Ley (Nivel nacional), Ordenanza (Nivel departamental) o Acuerdo (Nivel Distrital o municipal) que la crea o autoriza la creación; para el caso del Distrito Capital, el artículo 55 del Decreto 1421 de 1993 dispone:  

 

“ARTÍCULO 55. Creación de entidades. Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1993, el Decreto-ley 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes.

 

En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6, el alcalde mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarias, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas.”. 

 

También se exige, (ii) que el proyecto de creación o de autorización de creación, se acompañe del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, los que a su vez (Proyecto y estudio) deben observar los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

 

4.4. Frente al cuestionamiento del recurso, relativo a que la interpretación del artículo 69 de la Ley 489 de 1998 es que solo resulta obligatorio acompañar el estudio demostrativo para la creación de una entidad, pero no para el trámite de la autorización de la creación, no se acoge, por cuanto como se expuso, dicha norma jurídica al exigirlo, no distingue entre los dos tipos de decisiones, como bien lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 22 de febrero de 2023, cuando entre otros aspectos, señaló que “Por lo tanto, en los dos eventos, se requiere que el Gobierno nacional o territorial aporten a la respectiva corporación pública de elección popular la información completa, clara y pertinente; los análisis, y los argumentos objetivos, razonables, demostrables y convincentes que le permitan a dicho órgano tomar la decisión correspondiente”.

 

De manera que desde el mismo momento de promulgación de la Ley 489 de 1998 con el artículo 69 -Y no desde el concepto de nuestra Alta Corte-, es jurídico exigir que el estudio demostrativo se aporte de manera expresa y concreta -No a través de inferencias o suposiciones- y obligatoria, con el proyecto de iniciativa del ejecutivo, ya para la creación, ya para la autorización de creación, por parte de la Corporación Pública respectiva. De ahí que se desecha al análisis semántico, gramatical, lógico y sistemático que realizó la apelante para justificar su omisión en este caso. Así, la exigencia inexorable del requisito para este caso, se impuso desde la Ley 489 de 1989 y se debe aplicar el artículo 230 de la Constitución Política, que manda de manera perentoria, que “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

 

Y para el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, con el que se autorizó a la Alcaldesa Mayor en representación del Distrito Capital para participar en la creación de una sociedad por acciones Operadora Distrital de Transporte, se establece que el estudio exigido no se aportó; en efecto, solo aparecen en este expediente judicial, los siguientes documentos:

 

- Exposición de motivos del Plan de Desarrollo Distrital (Acuerdo 761 de 2020), en el que se expone que entre otros propósitos, se mejore la movilidad multimodal, incluyente y sostenible, pero no justifica ni propone la creación de la operadora que se autorizó.

 

- Concepto del Consejo Territorial de Planeación Distrital sobre el proyecto de Plan de Desarrollo Distrital 2020 -2024, en el cual tampoco se hace dicha alusión, y por el contrario, se concretan serios cuestionamientos, como cuando critica que “No obstante, en el análisis pormenorizado de los temas tratados se evidencia que hacen falta las interrelaciones, interafectación e interdependencias entre los cinco (5) propósitos, los treinta (30) logros, los sesenta y cinco (65) programas, las Metas de sector y los indicadores. // Tampoco es clara la transversalidad y la interseccionalidad en muchas materias, por lo cual se observa, por ejemplo, que algunos de los programas parecen duplicarse o versan sobre temas similares sin tener conexión entre ellos”.

 

- Informe de participación del Plan de Desarrollo Distrital, en el que se registraron las ideas recopiladas de los aportes recibidos con el Propósito 4. Hacer de Bogotá-región un modelo de movilidad, creatividad y productividad incluyente y sostenible; pero tampoco es un estudio que demuestre o justifique la iniciativa de crear o de autorizar la creación de una Operadora Distrital de Transporte.

 

- Ficha Técnica en el que se hace referencia a la autorización para constituir operador público; se encuentra que se trata de un proyecto o borrador de un trámite que se analizaba con el propósito posible de presentarlo en algún trámite, pero en el que tampoco se analiza o se muestra una justificación o estudio para establecer o proyectar una entidad descentralizada, pues carece de elementos mínimos que apoyen una decisión Distrital.  

 

- Certificación del Secretario General del Concejo de Bogotá, en la que hace constar “Que la Administración Distrital, al momento de la radicación del Proyecto de Acuerdo No. 123 de 2020, POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL PLAN DE DESARROLLO ECONÓMICO, SOCIAL, AMBIENTAL Y DE OBRAS PÚBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL 2020-2024 “UN NUEVO CONTRATO SOCIAL Y AMBIENTAL PARA LA BOGOTÁ DEL SIGLO XXI”, no allegó documentos adicionales relacionados con el artículo 88, el cual consagra: (…)” y así mismo, que el Distrito Capital “no aportó documentos relacionados con el operador a constituir, denominados “estudio de prefactibilidad” ni “estudio demostrativo que justifique la iniciativa”. Se aclara que el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, era el artículo 88 del proyecto de Acuerdo No 123 de 2020), Resaltado fuera del original.

 

Todo lo anterior corrobora que para la autorización de la creación de una sociedad por acciones Operadora Distrital de Transporte que se otorgó en el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, no se acompañó del estudio demostrativo que justificara la iniciativa, el cual era exigido de manera obligatoria por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.  

 

Se pone de presente que si bien no hay una exigencia expresa sobre la forma de cumplir con ese requisito, esto es, sobre si el documento en el que debe estar contenido tiene que tener determinados capítulos o datos o cierta denominación, sí se obliga a que al menos con antelación, se “justifique la iniciativa” en forma concreta y taxativa y que muestre que surge de un proceso de organización, de planeación, que permita establecer esa necesidad o conveniencia de crearla como entidad descentralizada indirecta, y que era la mejor opción frente a otras alternativas que se consideraron o estaban en el escenario, y ese análisis debe ser aportado junto con el proyecto que contiene la norma jurídica que pretende la autorización; lo cual en el caso específico de que aquí se trata, no se cumplió, como se acredita con la relación de pruebas que se reseñó en consideraciones precedentes, dentro de ellas, el Concepto del Consejo Territorial de Planeación Distrital y la certificación del Secretario del Concejo Distrital, pero en especial, porque no se encontró documento o análisis alguno sobre la materia. Con lo que no prospera este aspecto del recurso de apelación de la demandada.   

 

En cuanto a la crítica del recurso sobre la afirmación del Juzgado que la entidad descentralizada nació a la vida jurídica con la expedición del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 y respecto de la improcedencia de las citas de conceptos del Consejo de Estado y de sentencias de la Corte Constitucional, se establece que la providencia apelada lo que en realidad expuso es que una entidad descentralizada tiene dos formas de nacer a la vida jurídica: Con el acto de creación y con el que se autoriza la creación que requiere después la concreción de constituirla, lo cual es cierto, como ya se expuso en consideraciones precedentes; es decir, distinguió y siempre tuvo presente que el artículo 91 del Decreto 761 de 2020 era un acto de autorización que requería concretarse luego con los actos de constitución. Y sobre los respaldos en los pronunciamientos de nuestras Altas Cortes, siempre dejó sentado que eran respaldos a sus análisis y conclusiones ya adoptadas, esto es, no asumidas sobre ellos; pero en todo caso, se encuentran procedentes, ya que versaban sobre los procedimientos, requisitos y las competencias que deben tenerse en cuenta por la Rama Ejecutiva al momento de la estructuración, crear o autorizar, de entidades descentralizadas. Por lo tanto, no prospera este aspecto del recurso.

 

De otra parte, el recurso también endilga que la sentencia confunde la facultad que se encuentra en cabeza del Concejo Distrital consagrada en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, con la prevista en el artículo 49 para el alcalde. Esta apreciación no tiene respaldo pues no existe confusión alguna, son normas jurídicas complementarias; además, la providencia fue clara al establecer que “Se concluye entonces: (i) el Concejo determina como esta organizada la administración, es una competencia de ese órgano a nivel municipal; (ii) la creación o la autorización tienen iniciativa restringida, esa solo puede ser promovida por el Alcalde Municipal”.  

 

Así, la sentencia del Juzgado invocó el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, para precisar las facultades del Alcalde -Mandataria en el caso específico-, y establece en forma concreta que esta “tiene dos potestades, que es de su iniciativa crear entidades descentralizadas y segundo, expedir la autorización para efectos de la creación de dicha entidad. La norma del parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 habla es de emitir la autorización”. Y enseguida, aclara de manera contundente: “A renglón seguido la norma prevé la autorización. La Mandataria puede entonces proponer la creación o dar la autorización”.

 

De manera que el Juzgado se refiere al tema expreso de las competencias del Concejo y del Alcalde, para señalar que la iniciativa en todo caso de crear o autorizar la creación, es del Alcalde; y si la sentencia utiliza la expresión “autorización”, es en referencia exacta al texto literal del parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 que la asimila a “iniciativa”; reza el parágrafo: “Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economia mixta se constituiran con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”. Resaltados son fuera del original.

 

Por lo tanto, la conclusión de la sentencia apelada es acertada: “Ahí se dejan sentadas las competencias de uno y otro en la creación de las entidades descentralizadas en el orden municipal. Existen elementos normativos que dejan claro la competencia. La facultad de autorización que tiene el Alcalde no implica que sustituya la facultad legal que tiene el Concejo de creación”. Y en consecuencia, tampoco prospera este aspecto del recurso de apelación.

 

Respecto del reproche del recurso de ser la sentencia de primera instancia contradictoria, pues señala que deben existir por lo menos “algunos elementos que se pongan de presente para que se estudien las razones de porque se va a crear” y que el Cabildo Distrital efectivamente los conocía por los debates que se dieron para aprobar el Plan de Desarrollo Distrital dentro del cual se encuentra la norma demandada, no se acoge; y se reitera que como se expuso y demostró arriba, en el trámite del Acuerdo y de su artículo 91, no se presentó algún estudio demostrativo o análisis que justificara la autorización para crear el operador de transporte, y no puede suponerse por alguna mención de paso que se efectuó en algún documento o en alguna intervención dentro de algún debate sobre el tema general de movilidad. Menos cuando además de lo ya demostrado de manera especial por el Secretario del Cabildo y ante la omisión probada, se reconoce por la propia demandada que no se acompañaron los estudios técnicos y financieros, al aducir que no tendría sentido realizar ese desgaste en recursos públicos ante una eventual negativa del Concejo Distrital.

 

Es de resaltar que para considerar la existencia de estudios demostrativos, si bien se reitera no hay alguna exigencia formal, sí se debe cumplir entre otros con los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, y la exposición taxativa de la finalidad y antecedentes que indiquen de manera convincente la necesidad de la creación o de la autorización para crear, pues no puede aceptarse que se promuevan entidades descentralizadas por capricho, de afán, improvisadas, sin respaldo fáctico, jurídico, financiero y técnico, pues como lo consideró el Consejo de Estado en concepto del 22 de febrero de 2023: “Por lo tanto, lo que busca la ley con el «estudio demostrativo» es (…) por el contrario, una decisión debidamente razonada, evaluada en todos sus aspectos (jurídico, financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros), sustentada, ponderada en todas sus implicaciones y planificada. // Toda esta información y los análisis respectivos son los que deben quedar contenidos, a juicio de la Sala, en el «estudio demostrativo» que justifique o fundamente razonablemente la decisión de crear una nueva entidad descentralizada, ya sea mediante su creación directa o mediante la autorización que se otorgue al Ejecutivo, para los mismos efectos”.

 

Y se pone de presente que los principios consagrados de manera expresa en los artículos 209 de la C. Po, 3-4 de la Ley 489 de 1998 y 3 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), conforman el derecho de una buena, sana y honesta administración; de ahí la importancia de su aplicación también en el trámite que se cuestiona en el proceso. De ahí que en la sentencia apelada no hay contradicción alguna, pues en todo momento estableció que no existió el requisito del estudio que exigía el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, lo que se respalda en esta segunda instancia, sin perjuicio que hiciera referencia a los documentos que se aportaron al expediente.  

 

Y en consecuencia de todo lo planteado en las consideraciones, se establece que no prospera el recurso de apelación que se radicó por la entidad.

 

4.5. No obstante lo anterior y adicional, se encuentra que la apelante planteó en su recurso:

 

- La decisión anulatoria está fundada en razonamientos contradictorios e interpretaciones jurídicas irracionales. Se rechaza esta apreciación, toda vez que se constató en esta segunda instancia, que la sentencia del Juzgado es sólida, jurídica, bien motivada y fundada en una acertada valoración probatoria, normativa y jurisprudencial; y por ello, se confirma.  

 

- La decisión del Juzgado afecta gravemente las finanzas del Distrito Capital y perjudica a la ciudadanía, porque la priva de contar con un operador público de transporte que garantice la implementación del SITP, el cual hoy día no cumple con la condición de cobertura que los ciudadanos requieren. Es claro que el Concejo Distrital no puede pretender trasladar a la Rama Judicial, la consecuencia de sus trámites ilegales, que solo le corresponden asumir a esa Corporación Pública y a la Alcaldía Mayor.

 

- Pide que se “(…) module los efectos de su decisión, en el sentido de otorgar un plazo de 2 años para que el Distrito Capital subsane el presunto vicio del acto administrativo demandado, y la Alcaldesa Mayor de Bogotá vuelva a presentar un proyecto de Acuerdo Distrital que autorice su participación o la de Transmilenio S.A., en la creación del operador público distrital de transporte, con los correspondientes estudios demostrativos. Surtido este plazo, se entiende que empiezan a surtir efectos jurídicos la declaratoria de nulidad del acto demandado”. No se acoge la petición, por cuanto los efectos de la anulación de un acto administrativo general se retrotraen al momento de su expedición; y se agrega que el artículo 58 de la C.Po. establece que solo se garantizan los “derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, es decir, los que se obtuvieron con pleno respeto al ordenamiento jurídico, como deber que también impone el artículo 95 de la C.Po: “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”.  

 

Se resalta el hecho que la modulación pedida es para presentar de nuevo la solicitud de autorización, pero ahora sí “con los correspondientes estudios demostrativos”; se establece entonces, que los efectos que se deben aplicar ante la nulidad que se declara, son desde entonces (esto es, ex tunc), y se retrotraen al momento en que se expidió la disposición anulada y así se precisará en la parte resolutiva. Efectos que en sus consecuencias, debe afrontar el Distrito Capital, máxime cuando el artículo 91 fue demandado (31 de julio y 10 de septiembre de 2020) recién se sancionó el Acuerdo (11 de junio de 2020) y pronto también se suspendió (18 de mayo de 2021), todo lo cual imponía ante esas claras y evidentes advertencias de riesgo de nulidad, prudencia extrema para decisiones y contratos que se pretendieran adoptar con base en dicha disposición, por lo que le corresponde proceder en ejercicio del derecho fundamental, social y colectivo de una buena, sana y honesta administración, en defensa entre otros, del patrimonio público, el servicio esencial de transporte, la legalidad y la transparencia.    

 

4.6. Con lo que se expuso y demostró, se responde al problema jurídico que se planteó, que no procede revocar la providencia impugnada; en su lugar, se confirmará, con la precisión que los efectos de la nulidad que se declara en este proceso, se retrotraen al momento de la expedición del Acuerdo 761 de 2020. 

 

5. Costas 

 

No se produce condena en costas por el trámite de la presente instancia, ya que conforme con el artículo 188 del CPACA, aquí se discutió un caso de interés público, la defensa del ordenamiento jurídico objetivo. 

 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia que profirió el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, el 19 de enero de 2022.

 

SEGUNDO. ESTABLECER que los efectos de la nulidad que se declara en este proceso, se retrotraen al momento de la expedición del Acuerdo 761 de 2020. 

   

TERCERO. DECLARAR que no hay condena en costas.

 

CUARTO. ORDENAR que en firme esta providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Firma electrónica

 

LUIS NORBERTO CERMEÑO

 

Magistrado

 

Ausente con excusa

 

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

 

Magistrado

 

Firma electrónica

 

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

 

Magistrado

 

Nota: Ver norma original en Anexos.