RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

AUTO 266 DE 2021

 

(Octubre 11)

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

 

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

 

SALAS DE JUSTICIA

 

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

 

Caso 05

 

Expediente 9002794-97.2018.0.00.0001

 

Asunto Acreditación de la víctima directa V.V.G

 

I. ASUNTO

 

Se procede a resolver la solicitud de acreditación como víctima de la señora V.V.G. dentro del Caso 05, “Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca”.

 

II. ANTECEDENTES

 

1. Por medio del Auto No. 078 del ocho (08) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, en adelante Sala de Reconocimiento o SRVR, avocó conocimiento del Caso No. 05, correspondiente a la situación territorial en la región del norte del Cauca, en los Municipios de Santander de Quilichao, Suárez, Buenos Aires, Morales, Caloto, Corinto, Toribio y Caldono. El Caso No. 05 incluye los hechos presuntamente cometidos por miembros de las FARC-EP y de la Fuerza Pública, entre el 1 de enero de 1993 y el 1 de diciembre de 2016. Posteriormente, mediante auto No. 032 de 12 de marzo de 2019, la Sala resolvió “ADICIONAR los municipios de Jambaló, Miranda, Padilla, Puerto Tejada, Florida, Pradera, Palmira, Jamundi y Candelaria a la situación territorial en la región del Norte del Cauca correspondiente al Caso No. 005 de 2018" y, en consecuencia, “AGRUPAR el Caso No. 005 de 2018 bajo el nombre de "Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca”.

 

2. El 9 de septiembre de 2021 este despacho de la SRVR recibió la solicitud de acreditación de víctima individual de la señora V.V.G., quien pide ser reconocida como interviniente especial. La solicitante manifiesta haber padecido de forma directa reclutamiento forzado, violación y anticoncepción forzada. La señora V.V.G. señala que los actos fueron cometidos por miembros de la columna móvil Alirio Torres de las FARC-EP, cuando ésta era una niña menor de 15 años. 

 

3. Dentro del relato de hechos victimizantes la solicitante indica que fue reclutada por las FARC-EP cuando tenía 12 años, tras huir de casa como consecuencia de abuso sexual y violencia intrafamiliar recibida al interior de su hogar. También afirma que, una vez sale de su hogar, es incorporada a la columna móvil Alirio Torres, en donde dura aproximadamente 3 años, optando por desmovilizarse cuando cumplió los 15 años. 

 

4. Adicionalmente, la solicitante indica que durante su permanencia en las FARC-EP fue obligada a mantener relaciones sexuales con comandantes de la unidad. Igualmente, se le obligaba a tomar anticonceptivos y a realizarse citologías de forma periódica. Del relato se puede extraer que la práctica de anticoncepción forzada se realizaba igualmente sobre otras integrantes de la unidad, quienes al parecer también eran niños, niñas y adolescentes. 

 

5. Por otra parte, es importante mencionar que el relato y la solicitud de acreditación están incluidos en un documento aportado por el grupo de trabajo "Hitos de Paz", como parte de un informe sobre hechos victimizantes propios del conflicto armado no internacional presentado ante esta Jurisdicción. 

 

6. Asimismo, dentro de los documentos anexos a la solicitud se adjunta poder especial otorgado a la Doctora Laura Esperanza Rangel Fonseca, par esta profesional del derecho la asista judicialmente ante la JEP. 

 

III. CONSIDERACIONES

 

La acreditación de las víctimas en la Jurisdicción Especial para la Paz

 

7. El derecho de las víctimas a la participación en los procedimientos judiciales “es un eje central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario”[1]. Esta participación está directamente relacionada con los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición[2]: (i) es imprescindible para materializar el derecho a la justicia, pues constituye un componente del debido proceso[3]; (ii) desarrolla el derecho a la búsqueda de la verdad en el marco del respeto a la dignidad, a la honra y la memoria[4], (iii) es esencial para la reparación en un proceso de justicia restaurativa[5] y (iv) genera un diálogo esencial para evitar la repetición de los hechos victimizantes.

 

8. Por lo anterior, para la Jurisdicción Especial para la Paz la participación de las víctimas resulta esencial para salvaguardar su dignidad a través del ejercicio de sus derechos[6], razón por la que constituye un principio esencial consagrado en los artículos 3o del Acto Legislativo de 2018, 14 de la Ley 1957 de 2019 y 1o de la Ley 1922 de 2018.

 

9. La participación de las víctimas ante la SRVR contempla una serie de derechos dentro de los cuales se consagran los siguientes[7]: (i) presentar informes por medio de las organizaciones de víctimas, indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom y de derecho; (ii) ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos, (iii) presentar observaciones a través de sus organizaciones, (iv) aportar pruebas, (v) presentar observaciones a las versiones voluntarias, (vi) recibir copia del expediente, (viii) asistir a la audiencia pública de reconocimiento, (ix) presentar observaciones finales escritas sobre todos los aspectos concernientes a la Resolución de Conclusiones, (x) presentar observaciones en relación con los proyectos restaurativos presentados por la persona compareciente y (xi) no ser confrontadas con su agresor si son víctimas de violencia basada en género.

 

10. Para garantizar la efectiva participación de las víctimas en los procesos que se adelantan ante la JEP se ha reconocido que estas pueden tener la calidad de intervinientes especiales[8], para lo cual se exige el procedimiento de acreditación[9], consagrado en el artículo 3º de la Ley 1922 de 2018:

 

“PROCEDIMIENTO PARA LA ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA. Después de la recepción de un caso o grupo de casos por parte de la Sala o Sección respectiva o una vez la Sala de Reconocimiento contraste los informes, una persona que manifiesta ser víctima de un delito y que desea participar en las actuaciones, deberá presentar prueba siquiera sumaria de su condición, tal como el relato de las razones por las cuales se considera víctima, especificando al menos la época y el lugar de los hechos victimizantes.

Las respectivas Salas o Secciones de primera instancia tramitarán las peticiones, de acuerdo con el tipo de proceso.

En la oportunidad procesal correspondiente, la Sala o Sección dictará una decisión motivada, reconociendo o no la acreditación, susceptible de los recursos ordinarios, por la víctima o quien la represente.

PARÁGRAFO. A quien acredite estar incluido en el Registro Único de Víctimas, no se le podrá controvertir su condición de tal”[10]

11. En virtud de lo anterior, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz ha señalado que para ser acreditado como víctima se deben cumplir 3 requisitos: “(a) manifestación de ser víctima de un delito y el deseo de participar en las actuaciones ante la JEP, (b) relato de los hechos de lo ocurrido, y (c) presentación de prueba siquiera sumaria de su condición de víctima”.[11]

 

11.1. La manifestación de voluntad implica la expresión de ser víctima de un delito y la voluntad de participar en las actuaciones que se adelanten ante la JEP, lo cual puede realizarse de manera escrita u oral y también confiriendo un poder para actuar en su nombre y representación en todas las actuaciones ante la Jurisdicción[12]. Respecto de este requisito esta SRVR ha destacado que “la norma no requiere que esta manifestación se haga por medio de una formalidad específica, por lo tanto, este acto puede ser de carácter oral o escrito ante la Sala, según las particularidades del caso y lo que la Sala determine”[13]. En este sentido, se ha expresado que "nada obsta para que dicha manifestación de voluntad se haga en el marco del informe mixto o escrito que las víctimas presenten”[14]

 

11.2. El relato de los hechos puede entenderse cumplido a través de diversos mecanismos como los siguientes: "(i) el relato de las razones por las cuales se considera víctima, especificando al menos la época y el lugar de los hechos victimizantes; (ii) cualquier medio probatorio que minimamente de cuenta de que el hecho existió, tomando en cuenta el principio de libertad probatoria; y (iii) los informes presentados y sus anexos"[15]. En relación con este requisito la Sección de Apelación de la JEP ha destacado que también es posible elaborar instrumentos o formatos que faciliten la acreditación que cumplan una serie de condiciones especiales y que sean escritos en un lenguaje sencillo y fácilmente comprensible[16] 

 

11.3. La prueba sumaria ha sido definida por la Corte Constitucional como "aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida"[17], lo cual no implica una tarifa probatoria, sino que, tal como ha manifestado esta Sala "permite que la víctima pueda probar su condición mediante los medios de prueba que tenga a su alcance"[18]. En todo caso, para facilitar la prueba de la condición de víctimas la Ley y la Jurisprudencia han destacado algunas formas especiales de demostrar la condición de víctima.

 

12. Con base en lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley 1957 de 2019 señala que servirá como medio de prueba de la condición de víctima "el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado"[19]. 

 

13. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que la prueba de la condición de víctima se rige por una libertad probatoria y por ello los eventos de inclusión en bases de datos y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado son meramente enunciativos de posibles pruebas sumarias:

 

“De esta manera, el no reconocimiento administrativo no excluye prima facie la condición de víctima que puede ostentar por el hecho del conflicto, y cuya demostración tiene una amplia libertad probatoria y sumaria, como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corte y lo advierte correctamente la intervención de CODHES. Adicionalmente, el Registro Único de Víctimas permite la inclusión de víctimas que accedan a las medidas de asistencia y reparación, dentro de los límites operativos del programa, que son restringidos con respecto al ámbito de competencia de la JEP[20]. Por consiguiente, el Registro de Víctimas es una herramienta para identificación de víctimas que, en cualquier caso, debe ser adaptada a la competencia, necesidades y criterios judiciales de la JEP.

 

En igual sentido, se pronuncia la Defensoría del Pueblo coadyuvando esta argumentación a partir de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la condición de víctima y la forma probatoria de su reconocimiento, advirtiendo que las formas probatorias previstas por la norma que se analiza no son taxativas, sino enunciativas, argumento con el cual coincide este Tribunal, lo cual se desprende de una interpretación sistemática e integral del texto con la Constitución, particularmente con el Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de la JEP”[21]

 

14. Por lo anterior, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz ha expresado que “las providencias judiciales y los actos administrativos que reconozcan a una persona como víctima pueden ser aportados como pruebas sumarias, sin perjuicio de que la persona se incline por suministrar otro medio de información, que de alguna manera evidencie su condición”[22].

 

15. Finalmente, la SRVR ha reconocido la posibilidad de considerar “el informe mismo como prueba sumaria, pero este debe tener en el relato de los hechos: la época, el lugar, los hechos victimizantes, la víctima y los perpetradores”[23].

Asimismo, ha expresado que “el tipo de información aportada en el informe y/o sus anexos, la Sala de Reconocimiento puede dar valor de prueba sumaría al mismo”[24]

 

Análisis de la solicitud de acreditación

 

16. La solicitud de acreditación de la señora V.V.G. remitida a este despacho el 8 de septiembre de 2021, cumple con los requisitos de procedencia por los siguientes motivos:

 

Manifestación de voluntad

 

17. Como se narró en los antecedentes a partir del relato de los hechos, de la solicitud anexa al informe, así como de la voluntad indicada en el escrito, se entiende que existe una manifestación inequívoca de la señora V.V.G. de ser acreditada como víctima individual dentro del caso 05.

 

Relato de los hechos

 

18. La solicitud de acreditación relata una serie de hechos relacionados con el conflicto armado no internacional que existió entre el Estado colombiano y las FARC-EP los cuales, conforme al relato, se enmarcan en el periodo fijado en los autos de priorización del Caso 05. Adicionalmente, los hechos presuntamente ocurrieron en el área de influencia del Caso 05. Por otro lado, se tiene que la víctima identifica a sus agresores como miembros de las unidades de las FARCEP identificadas en los autos de priorización.

 

El relato de los hechos y la competencia material del caso 05

 

19. Como se puede observar, el relato de la víctima relaciona los delitos de reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes (NNA), acceso carnal violento y la práctica de anticoncepción forzada. A continuación, haremos una breve exposición sobre el marco jurídico aplicable a las conductas de reclutamiento y acceso carnal violento intrafilas. Respecto de la anticoncepción forzada, explicaremos más adelante por qué el despacho considera que la práctica de anticoncepción forzada puede considerarse tortura, trato cruel o un ultraje contra la dignidad personal, todos crímenes de guerra conforme al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y puede enmarcarse como una forma de violencia sexual que constituye también una violación grave del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. 20. Las consideraciones siguientes no deben entenderse como una calificación o decisión anticipada respecto de la conducta de individuos particulares, sino que debe considerarse como un análisis de la competencia material de la Sala de Reconocimiento y el despacho relator respecto de las conductas narradas en la solicitud de acreditación.

 

20. Las consideraciones siguientes no deben entenderse como una calificación o decisión anticipada respecto de la conducta de individuos particulares, sino que debe considerarse como un análisis de la competencia material de la Sala de Reconocimiento y el despacho relator respecto de las conductas narradas en la solicitud de acreditación.

 

El reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para su participación en la guerra.

 

21. En los hechos narrados por la señora V.V.G. la víctima indica que fue reclutada por las FARC-EP a los 12 años, en el año 2004, y que se desmovilizó individualmente habiendo cumplido 15 años. En seguida expondremos el marco normativo aplicable a reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para su participación en la guerra.

22. Las normas nacionales e internacionales prohíben el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para su participación en conflictos internos. Desde el año 1977 el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 prohibía dicha conducta:

 

"Artículo 4 – Garantias fundamentales [...] 3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: [...] c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;".[25]  

 

23. El tratamiento preferencial de los niños, niñas y adolescentes tiene un claro reconocimiento en el Derecho Internacional Público a través del llamado principio del “interés superior del niño", consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño y reproducido después en distintos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2o), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención Sobre Derechos del Niño (CDN) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (art. 30-1) y el Protocolo Facultativo de la CDN, relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, que prohíbe el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años.

 

24. En Colombia, los NNA son sujetos de especial protección constitucional[26]. El artículo 44 de la Constitución establece que los niños y niñas serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral y de ser sometidos a trabajos riesgosos. Adicionalmente, el artículo mencionado señala que "[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás"[27]. La jurisprudencia constitucional en materia de NNA ha acogido el principio del interés superior del niño que tiene tres facetas esenciales: (i) es un derecho subjetivo de aplicación inmediata y exigible ante los tribunales de justicia; (i) como el principio pro infans de interpretación jurídica; y (iii) como una norma procedimental. Estos principios exigen del juez prever el impacto de una decisión judicial para los derechos de los niños y darle prelación a éstos cuando entran en colisión con otros derechos.[28]

 

 

25. En la sentencia C-007 de 2018 la Corte Constitucional se refirió a la protección especial que tienen los NNA y afirmó que, en Colombia, a partir de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo de la Convención de Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, la prohibición de reclutamiento se elevó a los 18 años.

 

"[P]uede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento para Colombia (25 de junio de 2005), la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual".[29]

 

26. En lo correspondiente a los conflictos armados internos, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) prohíbe el reclutamiento de niños y niñas menores de 15 años en el apartado correspondiente a "otras violaciones graves de las leyes y usos de la guerra".[30] El artículo 8(2)(e)(vii) establece que se entenderá por crimen de guerra:

 

"vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades”. 

27. El documento de los elementos de los crímenes de la CPI establece como elementos del crimen de reclutamiento los siguientes:

“Artículo 8 2) e) vii)

 

Crimen de guerra de utilizar, reclutar o alistar niños

 

Elementos

 

1. Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas en fuerzas armadas o grupos o las haya utilizado para participar activamente en las hostilidades.

 

2. Que esa o esas personas hayan sido menores de 15 años.

Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba de menores de 15 años.

 

3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

 

4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”.[31]

 

28. La CPI ha considerado que el delito estipulado en el artículo 8(2)(e)(vii) se comete cuando se infringe una de tres prohibiciones mencionadas en dicho artículo (reclutar, alistar o utilizar). Así las cosas, se comete el delito cuando se alista, recluta o se utiliza a un niño o niña en las hostilidades de un conflicto interno de manera alternativa. Por lo tanto, si se alista a un niño o niña menor de 15 años, pero estos nunca se utilizan para participar activamente en las hostilidades, también se estaría cometiendo el delito.

 

29. Como elementos esenciales del crimen de guerra de reclutamiento de menores de 15 años podemos señalar los siguientes. El elemento de “alistamiento” se refiere a aquellos casos en que los niños o las niñas son incluidos “en la lista de un cuerpo militar” cuando éstos se unen voluntariamente[32]. Por otra parte, la palabra “reclutamiento” se usa cuando se incorpora al niño o a la niña por la fuerza dentro de las tropas. Sin embargo, la CPI en la sentencia de primera instancia en el caso Lubanga, determinó que en muchos casos las personas menores de 15 años no estarán en condiciones de dar un consentimiento genuino e informado al momento de alistarse en un grupo armado[33]. El Tribunal Especial para Sierra Leona ha ilustrado este asunto en el caso del Fiscal contra Fofana y Kondewa de la siguiente manera:

 

“La distinción entre [reclutamiento y alistamiento] es de cierta manera artificial. Atribuir el alistamiento voluntario en las fuerzas armadas a un menor de 15 años, particularmente en el escenario de un conflicto donde las violaciones de derechos humanos son extendidas, tiene […] un mérito cuestionable”.[34]

 

30. En cuanto a la utilización de los menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades, la jurisprudencia penal internacional ha aclarado que la participación activa en las hostilidades no requiere la participación directa en combate. En este sentido, el Tribunal Especial para Sierra Leona afirmó:

 

“Una fuerza armada requiere apoyo logístico para mantener sus operaciones. Cualquier labor o apoyo que dé curso a, o ayude a mantener, las operaciones en un conflicto, constituye participación activa. Por lo tanto, cargar municiones para la facción combatiente, buscar y/o adquirir comida, munición o equipamiento, actuar como señuelo, llevar mensajes, hacer rastros o encontrar rutas, reforzar puntos de control o actuar como escudos humanos son algunos ejemplos de participación activa de la misma manera que lo es combatir”.[35]

 

31. La CPI se ha enfocado en la protección de los NNA y el riesgo que el reclutamiento o alistamiento trae para su vida e integridad[36]. La CPI afirmó que tanto la participación directa como la activa tienen el mismo efecto: transformar a los niños y niñas en objetivos potenciales en la guerra.[37] Para la CPI el criterio determinante para concluir si una actividad constituye participación activa depende de si el niño o la niña se exponen a un peligro como objetivos potenciales. Por lo anterior, el criterio de participación activa se debe analizar caso a caso. La valoración sobre si la solicitante participó activamente en las hostilidades se hará en un momento procesal posterior.

 

32. Por otra parte, las normas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz establecen que el reclutamiento de NNA es un delito de competencia de la JEP[38] y que éste es un delito no amnistiable. El parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 establece:

 

“PARÁGRAFO. En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes: a) Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma […]”[39] (negrillas añadidas)

 

33. El mismo texto se reproduce de manera casi idéntica en el artículo 42 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, relativo a los delitos no amnistiables[40]. En el mismo sentido, la renuncia a la persecución penal no procede respecto del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes[41].

 

34. Como ya se dijo, la Corte Constitucional, al realizar el control de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, señaló que el artículo 23 sería condicionalmente exequible bajo el entendido que el reclutamiento de NNA menores 18 años sería un delito no amnistiable a partir de 25 de junio de 2005.[42] Los reclutamientos cometidos antes del 25 de junio de 2005 solo se considerarán no amnistiables cuando se cometan contra menores de 15 años, en consonancia con la prohibición del DIH. El caso que nos ocupa se refiere a una persona que fue reclutada cuando tenía 12 años en el año 2004, por lo que estaba claramente protegida conforme al DIH y las normas internas.

35. La criminalización interna del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes se encuentra en el artículo 162 del código penal. El artículo establece:

 

“ARTÍCULO 162. RECLUTAMIENTO ILÍCITO. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años, los utilice o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades, o en acciones armadas, incurrirá en prisión de ciento cincuenta y seis (156), a doscientos setenta y seis (276) meses y en multa de (800) ochocientos a (1.500) mil quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes”.[43]

 

36. En la sentencia condenatoria de primera instancia en el caso Lubanga la Corte Penal Internacional señaló que el delito de reclutamiento genera riesgos particulares para los niños y niñas reclutados o alistados. La CPI afirmó que estos riesgos incluyen la “violación, la esclavitud sexual y otras formas de violencia sexual, tratos crueles e inhumanos y otras formas de sufrimiento que son incompatibles con sus derechos fundamentales”[44] Como veremos en el siguiente apartado, en el caso bajo estudio dichos riesgos se concretaron en detrimento de los derechos de la solicitante.

 

La violación en contra de personas que integran los grupos armados organizados, por parte de integrantes del mismo grupo.

 

37. Los hechos narrados por la víctima están relacionados con los delitos de violación. A continuación, desarrollaremos brevemente los elementos esenciales de estas conductas y su posible relación con la violencia sufrida por la víctima.

 

38. El Estatuto de Roma prohíbe la violación y otros delitos de violencia sexual. El artículo 8(2)(e)(vi) establece:

 

“Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra”.

 

39. Por otra parte, el documento de Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional, ley 1268 de 2008, señala que los actos de violación se componen de los siguientes elementos:

 

“Artículo 8 2) e) vi)-1

 

Crimen de guerra de violación

 

Elementos

 

1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o genital de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

 

2. Que la invasión se haya cometido por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa persona u otra persona o aprovechando el entorno coercitivo, o se haya realizado en condiciones en que la persona era incapaz de dar su libre consentimiento.

 

3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

 

4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado….

 

63. El concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio, para que resulte neutro en cuanto al género.

 

64. Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si sufre una incapacidad natural, inducida o debida a la edad. Esta nota es también aplicable a los elementos correspondientes del artículo 8 2) e) vi)-3, 5 y 6”.[45]

 

40. El crimen de guerra de violación tiene como elementos esenciales una invasión de naturaleza sexual en presencia de circunstancias coercitivas.[46] En el caso Akayesu se definió la violación como una “forma de agresión … que no puede ser capturada en una descripción mecánica de objetos y partes del cuerpo…”.[47] La CPI en la sentencia de primera instancia en el caso Katanga definió la violación como un acto violento en el que “el autor invadió el cuerpo de una persona con una conducta que resultó en la penetración, incluso cuando el autor no se involucra en el acto de la penetración. De hecho, el elemento está enmarcado de tal manera que prevé también la eventualidad de que el autor sea penetrado”[48]

 

41. En cuanto a las circunstancias coercitivas la jurisprudencia penal internacional ha sido clara en señalar que los entornos coercitivos (como el conflicto armado[49] y el uso de la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza) pueden viciar el consentimiento de la persona sometida a tener relaciones sexuales.[50] En la sentencia de primera instancia en el caso Ntaganda la CPI afirmó que:

 

“Los Elementos de los Crímenes claramente buscan castigar cualquier acto de penetración cometido bajo amenaza de uso de la fuerza o coerción, tales como los causados por la amenaza de violencia, coacción, detención, presión psicológica o abuso de poder o, de manera más general, cualquier acto de penetración tomando ventaja de un entorno coercitivo”[51]

 

42. El requisito de la coacción se verifica en el contexto violento que venía sufriendo la solicitante, al ser violada de manera reiterada por los superiores. El despacho considera que su condición de niña la ponía en una situación de especial vulnerabilidad y temor frente a la violencia que podrían ejercer sus comandantes, en caso de negarse a tener relaciones sexuales con ellos y oponerse a las prácticas de anticoncepción.

 

43. Los hechos narrados en la solicitud tratan sobre una niña menor de 15 años que fue alistada y obligada reiteradamente a mantener relaciones sexuales con sus superiores. Por lo anterior, es pertinente acreditar a la víctima por el delito de violación como crimen de guerra.

 

44. La jurisprudencia internacional reciente ha aclarado que algunas conductas pueden considerarse crímenes de guerra, incluso cuando éstas se cometen por integrantes de grupos armados organizados en contra de sus propios compañeros.[52] Este es el caso de los crímenes de violación y la violencia sexual, relatados por la solicitante en su escrito. Siendo una niña de 15 años, la solicitante fue tratada como “objeto sexual muchas veces [por parte de] los comandantes”.

 

La anticoncepción forzada como práctica lesiva de los derechos reproductivos que puede constituir un crimen de guerra autónomo.

 

45. La anticoncepción forzada es un acto de violencia reproductiva. Como se expondrá al final de este apartado, conforme a los hechos narrados en la solicitud de acreditación, también puede considerarse violencia sexual. Los delitos que protegen los derechos a la integridad y libertad sexual han sido perseguidos de manera creciente en el derecho internacional. Sin embargo, la persecución de las violaciones a los derechos reproductivos está en una etapa muy inicial[53]. El despacho considera que, en el caso concreto, se podrían cumplir los requisitos para que la violencia narrada por la víctima se pueda considerar violencia reproductiva y un crimen de guerra, lo cual se verificará dentro del proceso. A continuación, explicaremos brevemente algunos elementos particulares de la anticoncepción forzada como violencia reproductiva.

 

46. La autonomía reproductiva tiene una protección constitucional y legal conforme al marco normativo aplicable. Este despacho considera que la violencia reproductiva tiene una entidad propia y distinguible de la violencia sexual y que el marco normativo colombiano, así como las normas internacionales de derechos humanos y derecho internacional penal permiten concluir que la violencia reproductiva puede considerarse un crimen internacional cuando las condiciones se den, como sucede en el caso concreto. Por lo anterior, este despacho considera que la violencia reproductiva sufrida por la solicitante puede ser un delito grave y representativo conforme a las normas de la JEP, e incluso puede considerarse un crimen de guerra de tortura, un trato cruel, un ultraje contra la dignidad personal o un crimen de violencia sexual. Estos se fundamentarían en la discriminación estructural que sufren las mujeres, a quienes no se les ha permitido decidir sobre sus capacidades reproductivas al interior de las FARC-EP

 

47. Adicionalmente, conforme al relato de los hechos enviado por la solicitante, la violencia reproductiva infligida por los integrantes de las FARC-EP en su contra podría tener un objetivo sexual. En otras palabras, la anticoncepción forzada podría tener el fin de impedir que las mujeres de las FARC-EP no estuvieran disponibles para que sus contrapartes masculinas tuvieran relaciones sexuales con ellos.

 

48. La Corte Constitucional, en sentencia SU-599 de 2019, afirmó que la anticoncepción forzada es un tipo de violencia reproductiva y violencia sexual que puede ser considerada crimen de guerra. En esta decisión la Corte ordenó a la UARIV incluir a una mujer que fue reclutada, violada, forzada a abortar y a tomar anticonceptivos que fuera incluida en el registro único de víctimas.[54]

 

“TERCERO.- ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y la Reparación Integral a las Víctimas – UARIV – que, en el término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, incluya a la señora Helena en el Registro Único de Víctimas – RUV –, por reclutamiento forzado a menor de edad, violencia sexual (uso forzado de anticonceptivos y aborto forzado) y desplazamiento forzado, para que pueda gozar de los beneficios que de ello se derivan”. (negrillas añadidas)

 

49. Aunque la Corte incluyó la anticoncepción forzada como un tipo de violencia sexual, en lugar de acudir directamente a la violencia reproductiva como categoría analítica independiente, esta decisión destaca la importancia de la práctica de anticoncepción forzada al interior de las FARC-EP y la guerra. La Corte llegó a afirmar que la violencia sexual, que comprendía la violación, el aborto y la anticoncepción forzados de las que fue víctima la accionante constituyeron crímenes de guerra:

 

“No obstante, esta Sala considera que en este caso particular se hace necesario tener en cuenta los parámetros internacionales expuestos. Ello, por cuanto la Sala Plena se ha cuestionado respecto de si la exclusión plasmada en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 es consistente y coherente con las obligaciones de Colombia a nivel internacional; teniendo en cuenta la naturaleza coercitiva de las prácticas de las FARC acerca de la anticoncepción y el aborto forzado, y considerando la condición de muchas de las víctimas, las cuales eran niñas al momento en que se perpetraron los actos de violencia sexual o que apenas habían cumplido la mayoría de edad.

De la postura que se ha adoptado a nivel internacional puede concluirse que el uso forzado de anticonceptivos y el aborto forzado constituyen una forma de vulneración de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, así como también una violencia sexual y de género en el marco del DIH.

Asimismo, se estima trascendental resaltar que el reclutamiento forzado de menor de edad es también un delito contrario a las leyes y costumbres de guerra, que viola las prohibiciones internacionales de realizar reclutamientos forzosos u obligatorios de niños para su uso en conflictos armados.

De ahí que se pueda concluir que la señora Helena es víctima de una grave vulneración a los derechos humanos, al haber sido reclutada ilegal y forzosamente por las FARC cuando era menor de edad (14 años) y por haber sufrido de violencia sexual, lo cual además constituye un crimen de guerra, al haber ocurrido en el contexto del conflicto armado interno”.[55] (negrillas añadidas)

 

50. Las autoras Laverty y De Vos han señalado la importancia de diferenciar entre la violencia sexual y la reproductiva de la siguiente manera:

 

“…poner actos que atentan contra la capacidad reproductiva de una víctima o que violan su autonomía reproductiva dentro del marco de ‘violencia sexual’ puede contribuir a la sexualización continuada de los cuerpos de las mujeres, sirve para obscurecer las complejidades de la violencia y el daño infligido en ellas y enmascara las estructuras de género que sustentan la violencia reproductiva”[56].

51. Las autoras también señalan que la anticoncepción forzada y el control sobre los métodos anticonceptivos pueden considerarse un tipo de violencia denominada “coerción reproductiva”. La coerción reproductiva, señalan, puede tener consecuencias negativas para la salud, como lesiones físicas, abortos, infecciones, enfermedades, depresión, ansiedad y estrés postraumático, particularmente cuando la coerción se da en escenarios violentos[57].

 

52. El Centro de Derechos Reproductivos, en un informe llamado “Una radiografía sobre la Violencia Reproductiva contra mujeres y niñas durante el Conflicto Armado Colombiano” coincide en que la anticoncepción forzada puede tener efectos graves y muy nocivos para la vida y la salud de las mujeres y las niñas. Como efectos secundarios se mencionan “hemorragias intensas y prolongadas o la pérdida de masa ósea”.[58] El informe también resalta que la anticoncepción forzada genera una grave afectación al plan de vida las mujeres y niñas de las FARCEP.[59] Esta afectación parte de la privación de la autonomía reproductiva y que impide a las víctimas ejercer su capacidad reproductiva libremente.

 

53. Dicho informe también señala que al interior de las FARC-EP la anticoncepción ha sido utilizada sin tener en cuenta el consentimiento informado de las mujeres y niñas guerrilleras o sus condiciones particulares de salud[60].

 

54. Por otra parte, Laverty y De Vos recordaron que en otros contextos la violencia reproductiva como la anticoncepción forzada ha servido de instrumento para prolongar o facilitar otros crímenes. En el contexto guatemalteco la anticoncepción forzada fue utilizada para prevenir que las mujeres, quienes eran obligadas a realizar labores domésticas y violadas reiteradamente, quedaran en embarazo.[61] En Siria el Estado Islámico de Iraq y Siria ha tomado a mujeres de la etnia Yazidi como esclavas sexuales y entre las prácticas que utiliza se encuentra la de la anticoncepción forzada[62].

 

55. En el contexto colombiano, las prácticas de anticoncepción forzada de las FARC-EP han llamado la atención de organizaciones de derechos humanos. Human Rights Watch ha documentado que en ocasiones niñas reclutadas eran forzadas a usar métodos anticonceptivos y cuando quedaban embarazadas eran forzadas a abortar. El director de Human Rights Watch, José Miguel Vivanco, ha afirmado que la permanencia en las FARC-EP era obligatoria y las mujeres (y niñas reclutadas) que quedaran embarazadas no podían simplemente abandonar la organización libremente, por lo que se veían forzadas a abortar o planificar.[63] En un informe de dicha organización se relatan hechos de anticoncepción forzada en niñas de 12 años. La práctica fue confirmada tras la realización de autopsias en niñas reclutadas forzadamente por las FARC-EP, quienes murieron en la operación Berlín. El informe también señala que las mujeres y niñas que quedaran en embarazo muchas veces eran obligadas a abortar.[64]

 

56. A continuación, expondremos los delitos que el despacho considera pueden ajustarse al caso concreto y a la práctica de anticoncepción forzada. En primer lugar, dada la gravedad de la conducta, el contexto en el que se cometió y el impacto que ésta genera, sería posible considerar que la anticoncepción forzada constituye un acto de tortura como crimen de guerra. En segundo lugar, la anticoncepción forzada podría considerarse un crimen de guerra de tratos crueles. En tercer lugar, la anticoncepción forzada podría considerarse también un ultraje contra la dignidad personal de las mujeres y las niñas. En cuarto y último lugar, el despacho considera que la anticoncepción forzada, además de constituir alguno de los actos precedentes, puede considerarse una forma de violencia sexual como crimen de guerra.

 

57. Lo anterior no obsta para que, teniendo en cuenta el contexto y la violencia sufrida por la solicitante, el despacho considere que la solicitante ha sufrido tortura como delito interno.

 

58. El Relator Especial de la ONU sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, en un informe entregado a la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1 de febrero de 2013, señaló que la violación de los derechos reproductivos puede considerarse tortura o un trato cruel.[65]

 

59. Los crímenes de guerra de tortura y tratos crueles se encuentran en el Artículo 8(2)(c)(i) del Estatuto de Roma. El artículo señala:

 

“c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa:

 

i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;”[66].

 

60. Los elementos del crimen de guerra de tortura son los siguientes:

 

“Artículo 8 2) c) i)-4

 

Crimen de guerra de tortura

 

Elementos

 

1. Que el autor haya infligido graves dolores o sufrimientos físicos o mentales a una o más personas.

 

2. Que el autor haya infligido el dolor o sufrimiento a los fines de obtener información o una confesión, como castigo, intimidación o coacción o por cualquier otra razón basada en discriminación de cualquier tipo.

 

3. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.

 

4. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa condición.

 

5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

 

6. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”[67].

 

61. La jurisprudencia ha definido el crimen de guerra de tortura como la causación de graves dolores o sufrimientos físicos o mentales con un propósito particular.[68] El despacho considera que en este caso podríamos estar ante un crimen de guerra de tortura basada en una discriminación en razón del género. La anticoncepción forzada tiene un efecto discriminatorio pues afecta especialmente a las mujeres y las niñas, al reducirlas a seres reproductores.[69] El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia llegó a la misma conclusión en la sentencia de primera instancia el caso Čelebići.[70] La Sala de Primera Instancia en este caso afirmó que, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, la lista de intenciones particulares no es exhaustiva sino meramente representativa.[71]

 

62. En cuanto a la gravedad de los dolores o sufrimientos físicos o mentales que se deben causar para cometer el delito de tortura, la jurisprudencia del TPIY ha considerado que la determinación se basa en elementos objetivos y subjetivos. [72]Los elementos a considerar incluyen el efecto que las conductas causaron en la psiquis de la víctima, la edad de esta, su sexo o su estado de salud. Actos de violencia como “golpes, violencia sexual, negación prolongada del sueño, comida, higiene y asistencia médica, como también amenazas de tortura, violación o de dar muerte a familiares, entre otros pueden dar lugar a tortura.[73] En el caso Furundzija el TPIY señaló que obligar a alguien a presenciar la violencia sexual que se comete contra otra persona puede constituir tortura.[74]

 

63. Ya se ha explicado el impacto que la anticoncepción forzada puede tener para la salud física y mental de las mujeres y las niñas y el efecto que ésta puede tener en sus planes de vida. Por lo tanto, el estudio de la anticoncepción forzada a la luz del crimen de guerra de tortura se hará teniendo en cuenta el impacto físico y psicológico, sumado al contexto violento en el que se obligó a la solicitante a tomar anticonceptivos.

 

64. El segundo crimen de guerra que el despacho considera relevante para los hechos relatados por la solicitante es el crimen de guerra de tratos crueles. Los elementos del crimen de tratos crueles como crimen de guerra son los siguientes

 

“Artículo 8 2) c) i)-3

 

Crimen de guerra de tratos crueles

 

 Elementos

 

1. Que el autor haya infligido graves dolores o sufrimientos físicos o mentales a una o más personas.

 

2. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.

 

3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa condición.

 

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

 

5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”.[75]

 

65. El crimen de guerra de tratos crueles también involucra la comisión de graves dolores o sufrimientos físicos o mentales, pero, a diferencia de la tortura, no requiere una intención particular. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha considerado que el nivel de gravedad de los dolores o sufrimientos causados también puede ser menor a los requeridos para el crimen de tortura.[76] En la decisión de primera instancia en el caso Kvočka el TPIY afirmó que el crimen de guerra de tratos crueles es un ataque grave a la dignidad humana.[77] El TPIY afirmó que los abusos, la humillación, el acoso y las condiciones inhumanas de detención pueden causar graves dolores o sufrimientos a quienes están detenidos y pueden constituir tratos crueles.[78]

 

66. En tercer lugar, el despacho considera que la anticoncepción forzada podría constituirse como un crimen de guerra de ultrajes a la dignidad personal. El crimen de ultrajes contra la dignidad personal se encuentra en el Artículo 8(2)(c)(ii) del Estatuto de Roma. Los elementos de este crimen son los siguientes:

 

“Artículo 8 2) c) ii)

 

Crimen de guerra de atentados contra la dignidad personal

 

Elementos

 

1. Que el autor haya sometido a una o más personas a tratos humillantes o degradantes o haya atentado de cualquier otra forma contra su dignidad57.

 

2. Que el trato humillante, degradante o el atentado contra la dignidad haya sido tan grave que esté reconocido generalmente como ultraje contra la dignidad personal.

 

3. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.

 

 4. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa condición.

 

5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

 

6. Que el autor haya tenido conocimiento de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado. Para los efectos de este crimen, el término “personas” puede incluir personas fallecidas. Se entiende que la víctima no tiene que ser personalmente consciente de la existencia de la humillación o degradación u otra violación. Este elemento tiene en cuenta los aspectos pertinentes de la cultura a que pertenece la víctima.”.[79]

 

67. El delito de ultrajes contra la dignidad personal involucra el sufrimiento de humillaciones o tratos degradantes en contra de la dignidad. Como los delitos anteriores, parte de la protección del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 cuando estipula que las personas que no participen directamente en las hostilidades o que estén fuera de combate serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad.[80] Esencialmente, este es “un acto que es animado por el menosprecio de la dignidad humana de otra persona”.[81]

 

68. En el caso Kunarać, del Tribunal para la Antigua Yugoslavia, el tribunal afirmó que el crimen se compone de los siguientes requisitos:

 

“(i) que el acusado intencionalmente cometa o participe en un acto u omisión que generalmente sería considerado como una humillación grave, una degradación o de otra forma sea un ataque grave contra la dignidad humana, y (ii) que conociera que el acto o la omisión podían tener ese efecto”.[82]

 

69. No es necesario que las conductas que constituyan ultrajes contra la dignidad personal tengan efectos duraderos y basta con que la conducta sea considerada generalmente como una humillación grave, una degradación o un grave ataque contra la dignidad humana.[83] Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido que actos que incluyen obligar a los detenidos a cavar trincheras, golpizas, generar miedos constantes de ser víctimas de robo o golpes, la violación y otras formas de violencia sexual, la desnudez pública, el acoso, las humillaciones y los abusos psicológicos pueden constituir atentados contra la dignidad personal[84].

 

70. En cuarto y último lugar, el despacho considera que la solicitante también fue objeto de violencia sexual como crimen de guerra. Lo anterior en tanto fue víctima de anticoncepción forzada con el objetivo de que estuviera disponible para tener relaciones sexuales con los comandantes. En su relato la solicitante, cuando se refiere a los métodos de planificación forzada, indicó: “planificamos contra nuestra voluntad eso cada mes obligatoriamente teníamos que ponérnoslas. Nos obligaban a colocarlo las [SIC] porque cada que el comandante quería tener sexo había que satisfacerlo”.

 

71. El crimen de guerra de violencia sexual tiene los siguientes elementos:

 

“Artículo 8 2) e) vi)-6

 

Crimen de guerra de violencia sexual

 

Elementos

 

1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el miedo a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.

 

2. Que la conducta haya tenido una gravedad comparable a la de una infracción grave de los Convenios de Ginebra.[85]

 

3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban la gravedad de su conducta.

 

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

 

5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”.[86]

 

72. El despacho considera que la anticoncepción forzada puede ser un acto que tiene una naturaleza sexual cuando esta se impone a las mujeres y las niñas con el objetivo de impedir que no estén disponibles para realizar actos sexuales. Al tratarse de una niña que fue alistada a los 12 años, se entiende que la misma no puede dar libremente su consentimiento para actos de naturaleza sexual y, de la misma forma, tiene viciado su consentimiento para aceptar la práctica de anticoncepción. Como ya se explicó en el apartado correspondiente a la violación, el contexto violento puede servir para determinar que la persona estaba sometida a coacción.

 

73. La Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional ha confirmado que “nunca hay justificación para cometer violencia sexual en contra de ninguna persona; independientemente de si la persona es o no un posible objetivo militar y se le puede dar muerte conforme al derecho internacional humanitario”[87].

 

74. La Sala de Apelaciones de la CPI ha afirmado que “el Derecho Internacional Humanitario no tiene una regla general que excluya categóricamente a los miembros de un grupo armado de la protección contra crímenes cometidos por los miembros del grupo armado[88]”.La Sala de Primera Instancia VI de la CPI también ha recordado que la cláusula Martens “ordena que en situaciones no cubiertas por acuerdos específicos, ‘civiles y combatientes permanecen bajo la protección y autoridad de los principios dele derecho internacional derivados de la costumbre establecida, de los principios de humanidad y de los dictados de la consciencia pública’”.[89]

 

75. Como se puede observar, los delitos de tortura, tratos crueles y ultrajes contra la dignidad personal comparten el requisito de que las víctimas hayan estado fuera de combate o, conforme a lo establecido en el artículo 8(2)(c), que no participen directamente en las hostilidades. Esto se debe a que corresponden a los crímenes de guerra que se cometen en violación del artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Conforme al relato enviado por la solicitante, el despacho considera que tras el alistamiento al grupo armado organizado no hay elementos que den cuenta de la participación directa de la misma en las hostilidades. El relato afirma que la solicitante fue obligada a lavar cocinar y prestar guardia. Sin embargo, no menciona en ningún momento haber participado de manera directa en las hostilidades. Así las cosas, la solicitante se entendería protegida por el artículo 3 común en tanto no participe directamente en las hostilidades o tenga una función continua de combate.[90]

 

76. Alternativamente la solicitante, al ser una niña soldado menor de 15 años, por momentos pudo haber quedado “fuera de combate” por cualquier otra causa. A pesar de lo anterior, el relato menciona que la anticoncepción forzada fue permanente mientras estuvo reclutada. El CICR ha afirmado que la noción “fuera de combate” no debe interpretarse de manera restrictiva en el sentido de incluir únicamente a los integrantes de los grupos armados que han depuesto las armas, se encuentran fuera de combate por enfermedad, herida o que han sido detenidos.[91]

 

77. La CPI ha afirmado que la mera pertenencia de los NNA de 15 años en un grupo armado organizado no los excluye por defecto de la protección otorgada por el artículo 3 común

 

“78. En este sentido, la Sala es guiada por la prohibición conforme al artículo 4(3)(c) del PAII de reclutar y usar niños menores de 15 años para tomar parte en las hostilidades, como se refleja en el artículo 8(2)(e)(vii) del Estatuto. A juicio de la Sala, la participación directa/activa en las hostilidades de los niños menores de 15 años debe ser evaluada a la luz de esta prohibición específica. En consecuencia, la mera pertenencia de menores de 15 años en un grupo armado no puede considerarse una prueba determinante de participación directa/activa en hostilidades, considerando que su presencia en el grupo armado está prohibida específicamente bajo el derecho internacional desde el principio. De hecho, afirmar que los niños menores de 15 años pierden la protección otorgada a ellos por el DIH solamente por unirse un grupo armado… contradeciría la lógica misma que subyace a la protección a estos niños en contra del reclutamiento y uso en hostilidades. 79. Sin embargo, en opinión de la Sala, los niños menores de 15 años pierden la protección dada por el DIH solo durante su participación activa/directa en hostilidades. Dicho esto, la Sala aclara que aquellos sometidos a violación y/o esclavitud sexual no pueden ser considerados como partes activas en las hostilidades durante el momento específico en el cual fueron sometidos a actos de naturaleza sexual…El carácter sexual de estos crímenes, que involucran elementos de fuerza/coerción o el ejercicio de derechos de propiedad, lógicamente impiden la participación activa en las hostilidades al mismo tiempo”.[92]

 

78. Para el CICR, los integrantes de unas fuerzas en conflicto, como los niños reclutados, gozan de algunas protecciones mínimas contenidas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra incluso respecto de los miembros de su propio bando. En el Comentario al Convenio I de Ginebra el CICR afirma:

 

547. Otra cuestión es si las fuerzas armadas de una parte en el conflicto se benefician de la aplicación del artículo 3 común por su propia parte. Algunos ejemplos serían los miembros de las fuerzas armadas enjuiciados por presuntos crímenes, como crímenes de guerra o crímenes comunes en el contexto del conflicto armado, por su propia parte y los miembros de las fuerzas armadas que son objeto de abusos sexuales o de otra índole por su propia parte. El hecho de que el juicio lo inicie la propia parte o de que el abuso lo cometa la propia parte no debería ser un argumento para negar a esas personas la protección del artículo 3 común. Esto está respaldado por el carácter fundamental del artículo 3 común que ha sido reconocido como una “vara mínima” en todos los conflictos armados y como un reflejo de las “consideraciones elementales de humanidad”.[93] (notas al pie omitidas).

 

79. Esta opinión del CICR nos permite hacer la siguiente observación. Los niños y niñas reclutadas en ocasiones participan directamente en las hostilidades, por lo que en esos momentos específicos perderían la protección del artículo 3 común. Sin embargo, esta pérdida de protección se aplica respecto de los ataques de las contrapartes del conflicto, en tanto podrían ser considerados objetivos militares legítimos cuando participen directamente en las hostilidades. La pérdida de protección, desde la perspectiva de este despacho, no permite a los integrantes del mismo bando obviar las protecciones mínimas que les da el principio de humanidad, como la protección contra la tortura, los tratos crueles o los ultrajes contra la dignidad personal.

 

80. En Colombia la prohibición de la tortura se encuentra en el artículo 178 del código penal. Como se puede observar, el crimen de tortura a nivel interno no requiere una intención particular. En el marco normativo aplicable a la JEP, la tortura se encuentra expresamente incluida en la lista de delitos no amnistiables, inclusive cuando la misma no tiene la connotación de crimen internacional.[94] El artículo 178 del código penal señala:

 

“ARTICULO 178. TORTURA. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a doscientos setenta (270) meses, multa de mil sesenta y seis punto sesenta y seis (1066.66) a tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior.

No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas”.[95]

 

81. En resumen, se puede concluir del relato enviado por la solicitante que ésta sufrió de un continuum de violencias que comenzaron en el plano familiar, donde fue acosada sexualmente. Esta violencia la empujó a tomar la decisión de unirse a las FARC-EP, donde la violencia estructural que sufrió por ser mujer se vio continuada, al ser alistada para realizar labores domésticas (cocinar y lavar). También fue víctima de violación por parte de algunos miembros de las FARCEP y, por último, fue víctima de violencia reproductiva al ser forzada a tomar anticonceptivos. Todos los crímenes de los cuales fue víctima la solicitante responden a un mismo tipo de violencia estructural dirigida a las mujeres y las niñas. Esta violencia estructural precede al conflicto, pero ha sido perpetuada por el mismo

 

Presentación de prueba siquiera sumaria de su condición de víctima

 

82. Tal y como se ha indicado en los párrafos 8.7 y 8.12 de este auto de acreditación el requisito de prueba sumaria se puede cumplir con el informe, siempre y cuando este contenga un relato de los hechos, la época, el lugar, los hechos victimizantes, la identificación de la víctima y una identificación de los perpetradores, elementos estos que se destaca se cumplen a cabalidad, por lo que siguiendo lo establecido en el Auto SRVBIT – 067 del 21 de octubre de 2019, la Sala de Reconocimiento le otorga valor de prueba sumaria y en ese sentido con la suficiente validez para que se cumplan los requisitos formales, para que se tenga a V.V.G., como víctima individual dentro del Caso 05

 

Consideraciones adicionales.

 

83. Igualmente, dentro de la solicitud de acreditación se anexa poder especial, que cumple con los requisitos del Código General del Proceso, por lo que se le reconocerá personería para actuar, en calidad de representante de la víctima individual V.V.G., a la Doctora Laura Esperanza Rangel Fonseca, identificada con la cédula de ciudadanía 51.818.112 y Tarjeta Profesional 53.496 del Consejo Superior de la Judicatura.

 

En virtud de las anteriores consideraciones, este despacho de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas

 

RESUELVE

 

PRIMERO: ACREDITAR, como interviniente especial en calidad de víctima del conflicto armado, a la señora V.V.G. en el caso 05 de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas.

 

SEGUNDO: RECONOCER como apoderada judicial de la víctima a la Doctora Laura Esperanza Rangel Fonseca.

 

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a la víctima, a su apoderada judicial, así como a la Procuraduría Segunda delegada ante la JEP.

 

CUARTO: ORDENAR al GRAI que en el plazo de quince (15) días hábiles presente al despacho un informe que relacione la totalidad de víctimas de violencia reproductiva en los términos señalados en este auto y que hayan informado ser víctimas en los municipios priorizados en el caso 05.

 

QUINTO: COMUNICAR esta decisión a la Comisión de Genero de la JEP.

 

SEXTO: SOLICITAR a la Comisión de Género que, en el marco de sus funciones reglamentarias, y en un plazo de quince (15) días hábiles, presente un informe a este despacho sobre las formas de reparación que se adecuan a la violencia reproductiva y las sanciones que se ajustan a los crímenes relacionados a la violencia reproductiva.

 

SÉPTIMO: ORDENAR al Departamento de Atención a Víctimas de la Secretaría Ejecutiva de la JEP que proporcione el acompañamiento psicosocial requerido por la víctima acreditada.

 

OCTAVO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.

 

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

 

AÚL EDUARDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

 

Magistrado