SENTENCIA 01130 DE 2018

(Abril 12)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

RADICACIÓN: 76001 23 31 000 2009 01130 02

 

DEMANDANTE: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

 

DEMANDADO:  MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI

 

TERCERO INTERESADO: TRITURADORA SARATOGA LTDA.

 

NULIDAD FALLO

 

La Sala decide el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la sociedad Trituradora Saratoga Ltda., convocado al proceso en calidad de litisconsorte necesario, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del Acuerdo N° 147 de 2004[1] y, como consecuencia de ello, del numeral 7° del Acuerdo N° 193 de 2006[2], expedido con base en el primero.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. LA DEMANDA

 

El municipio de Santiago de Cali, a través de su representante legal y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[3] para que accediera a las siguientes pretensiones:

 

“Que se declare nulo el Acuerdo 0147 de 2004 “por medio del cual se deroga el inciso cuarto del artículo 200 del Acuerdo 069 de octubre 26 de 2000” y en consecuencia, el artículo 7 y Parágrafo del Acuerdo 0193 de 2006 “por medio del cual se adoptan las fichas normativas correspondientes a la pieza urbano regional y se dictan otras disposiciones”[4]

 

1.2. Los hechos

 

Indicó que el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo 069 de 26 de octubre de 2000, expidió el Plan de Ordenamiento Territorial – POT- que en el inciso 4° del artículo 200 señaló:  “El área conocida como Saratoga no se incluye dentro del perímetro Urbano, en virtud a que no cuenta con certificación sobre disponibilidad de servicios y además porque conforme al principio de precaución no puede ser urbanizada, tal como lo dispuso el Ministerio de Medio Ambiente, mediante Resolución N° 005 de enero de 2000”.

 

Aseguró que mediante Acuerdo 0147 de 2004 se derogó el inciso 4° del POT, objeto de estudio, ordenando realizar los ajustes en los planos, fichas técnicas y delimitaciones correspondientes.

 

Señaló que como consecuencia de lo anterior se expidió el Acuerdo 0193 de 2006 “Por medio del cual se adoptan las fichas normativas de los polígonos normativos correspondientes a la pieza urbano regional y se dictan otras disposiciones”, el cual en su artículo 7° y parágrafo dispusieron incorporar al polígono N° 57 la Sub-área 7 como área de actividad residencial predominante, con tratamiento de desarrollo.

 

Afirmó que los Acuerdos en mención desconocieron las advertencias realizadas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, respecto de los riesgos de urbanizar la zona conocida como Saratoga.  

 

1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación

 

Constitución Política artículos 1 y 51.

 

Ley 388 de 1997 artículos 24, 25 y 28.

 

Acuerdo 069 de 2000 artículos 534 y 535.

 

El municipio de Santiago de Cali como parte actora de la acción, en el concepto de violación aseguró que el Ministerio de Medio Ambiente, mediante Resolución N° 0005 de 5 de enero de 2000, señaló que el área de Saratoga no cumple con los criterios establecidos por el Municipio para las zonas de expansión urbana, tal como lo determinó dicho Ministerio mediante Resolución N° 0126 de 1998.

 

Agregó que en la Resolución N° 005 de 2000 se señalaron las condiciones de dificultad que implican urbanizar una zona como ésta, específicamente en relación con las altas pendientes, lo que de suyo implica un riesgo para el desarrollo de vivienda, la provisión de servicios públicos, con lo que no solo se contraría el POT, contenido en el Acuerdo 069 de 2000, sino la Resolución N° 0126 de 1998 proferida por ese Ministerio.

 

Sostuvo que al permitir la construcción de viviendas en una zona con las características en mención se expone la vida de los posibles habitantes, además de ello no se garantiza el derecho a una vivienda digna.

 

Indicó que el acto acusado comporta una modificación a las normas urbanísticas estructurales como a las disposiciones ambientales contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial, lo cual sólo puede realizarse luego de transcurridos tres (3) períodos constitucionales de la administración municipal, de allí que sólo hasta 2011 podría realizarse dicha modificación; sin embargo, se realizó en 2004.

 

Afirmó que para realizar modificaciones estructurales al POT debía debía adelantarse el mismo procedimiento previsto para su aprobación; sin embargo, ello no sucedió, lo cual permite evidenciar el desconocimiento a la normativa aplicable.

 

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

2.1. El concejo municipal de Santiago de Cali, a través de apoderado judicial, se limitó a señalar que aceptaría lo que se probara dentro del proceso[5].

 

2.2. El Municipio de Santiago de Cali al ostentar la calidad de demandante y demandado, a través de apoderado judicial, se allanó a la solicitud de nulidad de los actos administrativos enjuiciados[6].

 

2.3. Por auto de 25 de febrero de 2011 se integró como litisconsorte necesario a la sociedad TRITURADORA SARATOGA LTDA[7], quien para defender la legalidad de los actos censurados señaló que en la expedición de éstos se dio cumplimiento a lo dispuesto  en el Decreto 932 de 2002 y en los artículos 6° y 7° del Decreto 4002 de 2004[8], mediante los cuales se modificaron los apartes relativos a la revisión de los Planes de Ordenamiento Territoriales.

 

III. LA SENTENCIA APELADA

 

El a quo declaró la nulidad del Acuerdo N° 147 de 2004 y, consecuencialmente, anuló el artículo 7° del Acuerdo N° 193 de 2006, expedido con base en el primero, de conformidad con las siguientes consideraciones[9]:

 

Indicó que los dos Acuerdos demandados adoptan decisiones sobre temas contenidos en el Plan de Ordenamiento Territorial vigente para el municipio de Santiago de Cali desde el año 2000. El primero de ellos, derogando el inciso 4° del artículo 200 del POT[10] y, el segundo adoptando fichas normativas de los polígonos correspondientes a la pieza urbano regional, como consecuencia de la derogatoria mencionada líneas atrás[11].

 

Señaló que la no inclusión en el POT del área de Saratoga dentro del perímetro urbano de dicho municipio obedeció a lo resuelto por el Ministerio del Medio Ambiente, en Resolución N° 005 de enero de 2000.

Aseguró que de la confrontación directa del Acuerdo N° 0147 de 2004 con la Resolución N° 005 de 2000, se encuentra una violación evidente y palmaria, en tanto se desconocen las razones esgrimidas por la máxima autoridad ambiental, que son de obligatorio cumplimiento, para no aprobar la zona de Saratoga como zona de expansión urbana.

 

Agregó que el precitado Acuerdo, sin justificación alguna, derogó las disposiciones del POT que establecían, de conformidad con lo decidido por el Ministerio del Medio Ambiente, la no inclusión de la mencionada franja dentro del perímetro urbano.

 

Aunado a que el Acuerdo 0147 desconoció el artículo 28 de la Ley 38 de 1997, modificado por el artículo 2° de la Ley 902 de 2004, por cuanto se desconoce tanto el plazo mínimo como el procedimiento para cambiar el contenido estructural del POT.

 

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La sociedad Trituradora Saratoga Ltda., tercero interesado en las resultas del proceso, sostuvo que contrario a lo afirmado en el fallo de primera instancia, los cambios a los apartes estructurales del POT no están vedados, por cuanto se pueden realizar antes de trascurridos 3 períodos constitucionales, lo cual a su juicio tiene sustento en el Decreto 932 de 2002 y los artículo 6° y 7° del Decreto 4002 de 2004.

 

Aseguró que en ese entendido, los cargos de la demanda debieron centrarse en desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues el objeto del presente proceso no es estudiar las causas de exclusión del sector denominado Saratoga dentro de la zona urbana del municipio de Santiago de Cali, sino su inclusión mediante los Acuerdos aquí demandados.

 

En consecuencia, solicitó revocar la providencia recurrida por cuanto el ejercicio probatorio no permite inferir que con la expedición de los Acuerdos declarados nulos, no surtieron los requisitos exigidos por la ley para tal fin[12].

 

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

 

5.1. El municipio de Santiago de Cali, a través de apoderada judicial, solicitó confirmar la sentencia apelada por cuanto, a su juicio, la declaratoria de nulidad de los actos acusados se encuentra ajustada a derecho, para lo cual se remitió a los cargos de la demanda y a las consideraciones del fallo censurado.

 

5.2. Según consta en el expediente, tanto el concejo municipal de Santiago de Cali como la sociedad Trituradora Saratoga Ltda., guardaron silencio.

 

VI. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

 

VII. CONSIDERACIONES

 

7.1. Competencia.

 

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA y, en cumplimiento al Acuerdo Nº 357 de 5 de diciembre de 2017 celebrado entre las Secciones Quinta y Primera ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta de la Corporación es competente para proferir la decisión de segunda instancia en el proceso de la referencia, en tanto ha sido remitido dentro del acuerdo de descongestión por la Sección Primera.

 

7.2. Problema jurídico

 

Observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si es  procedente declarar la nulidad del Acuerdo 147 de 29 de diciembre de 2004 y como consecuencia de ello la nulidad del artículo 7° del Acuerdo 193 de 8 de septiembre de 2006, en tanto conforme al recurso de apelación la  legalidad del acto debió estudiarse desde la arista de que la zona de Saratoga fue incluido en el POT, en caso afirmativo se confirmará la sentencia apelada, y en caso negativo, se procederá a revocarla, para en su lugar realizar el pronunciamiento que proceda en derecho.

 

Para solucionar el anterior problema, a la luz de los argumentos del recurso de alzada, la Sala analizará la normativa aplicable, así como las reglas que se deben cumplir, a efecto de realizar un cambio estructural a los planes de ordenamiento territorial, para luego descender al caso concreto.

 

Como uno de los actos demandados es derogatorio parcial de un Acuerdo anterior, la Sala considera necesario trascribir el aparte respectivo de ese acuerdo que corresponde al N° 069 de 200 por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali, cuyo texto es del siguiente tenor:

 

“ARTÍCULO 200: Suelo Urbano. De conformidad con la Ley, el suelo urbano del Municipio de Santiago de Cali es el delimitado por el perímetro sanitario o de servicios públicos y las áreas ocupadas por asentamientos de desarrollo incompleto o inadecuado a las cuales se les define tratamiento de mejoramiento integral en el presente Plan.

 

(…)

 

El área conocida como Saratoga no se incluye dentro del perímetro urbano, en virtud a que no cuenta con certificación sobre disponibilidad de servicios y además porque conforme al principio de precaución no puede ser urbanizada, tal como lo dispuso el Ministerio del Medio Ambiente mediante Resolución No. 005 de enero de 2000. (…) (Negrillas y subrayas de la Sala, pues corresponde al aparte pertinente para el sub lite).

 

 

De lo hasta aquí transcrito, La Sala observa que: I) el inciso cuarto del artículo 200 del Acuerdo 069 de 2000, por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial – POT- del municipio de Santiago de Cali, excluyó del perímetro urbano el área conocida como Saratoga por dos razones trascendentales: a) no contaba con certificación sobre disponibilidad de servicios y b) comoquiera que el Ministerio del Medio Ambiente, en aplicación del principio de precaución, determinó que dicha zona no podía ser urbanizada; II) a través del Acuerdo 147 de 2004 se derogó la disposición en comento; y III) como consecuencia de la anterior derogatoria se profirió el Acuerdo 193 de 8 de septiembre de 2006, el cual en su artículo 7° incorporó al polígono #57 la sub-área 7, como área de actividad residencial predominante con tratamiento de desarrollo, esto es, incluyendo así el área de Saratoga dentro del perímetro urbano.

Los fundamentos jurídicos de los actos censurados son el numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política[13], las Leyes 136 de 1994[14] y 388 de 1997[15], así como el Acuerdo 069 de 2000 proferido por el concejo municipal de Santiago de Cali[16]. A su turno, los cargos de la demanda y las consideraciones del fallo recurrido se decantaron en que se incumplió con la normativa aplicable a la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Santiago de Cali, esto es, el artículo 28 de la Ley 388 de 1997 sumado al desconocimiento de la Resolución N° 005 de 2000 proferida por el Ministerio del Medio Ambiente, y por último el contenido del POT del municipio en mención.

 

En contraste, la recurrente señala que los fundamentos jurídicos de los actos acusados fueron los artículos 1° y 2° del Decreto 932 de 2002[17] y los artículos 6° y 7° del Decreto 4002 de 2004[18].

Ello tiene su razón de ser por cuanto en su disertación de alzada plantea que el análisis de los actos debió acotarse en las razones o presupuestos legales de la inclusión de la zona de Saratoga en el POT, pues a tal circunstancia se refirieron los actos demandados.

 

A su turno, los artículos 534 y 535 del Acuerdo 069 de 2000, por el cual se expidió el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali rezan:

 

ARTÍCULO 534: Vigencias. El presente Plan de Ordenamiento Territorial, tendrá las siguientes vigencias para cada uno de sus Contenidos y/o componentes de conformidad con lo dispuesto en la Ley.

 

1. Vigencia del Contenido y/o Componente General del Plan de Ordenamiento Territorial. El contenido general del presente Plan de Ordenamiento Territorial tendrá una vigencia igual a la del tiempo que faltare por terminar la actual administración y los periodos correspondientes a tres administraciones más.

 

2. Vigencia para el contenido del Componente Urbano en el Mediano Plazo. Tendrá una vigencia igual a la del tiempo que faltare por terminar la actual administración y dos administraciones más.

 

3. Vigencia para el contenido del Componente Urbano de Corto Plazo. La vigencia será del tiempo que resta de la actual Administración y una Administración más.

 

4. Vigencia del Contenido Rural del Plan de Ordenamiento Territorial

 

a. Componente Rural de Mediano Plazo. La vigencia será la del tiempo que faltase para terminar la actual Administración y dos Administraciones más.

 

b. Componente Rural a Corto Plazo. El tiempo que faltase de la actual Administración y una Administración más.

 

ARTÍCULO 535: Obligatoriedad de los Planes de Ordenamiento. En concordancia con la Ley, a partir de la aprobación del presente Acuerdo, los particulares y las autoridades competentes sólo podrán tomar decisiones y desarrollar acciones y actuaciones urbanísticas de conformidad con lo estatuido en los diferentes componentes del Plan de Ordenamiento Territorial, con excepción de lo que se establece en el artículo siguiente, y de lo señalado en las demás disposiciones transitorias que establecen plazos específicos para la expedición de reglamentaciones particulares, taxativamente señaladas en este Acuerdo. (Subrayas de la Sala).

 

 

La Sala advierte que, una vez realizado el análisis normativo correspondiente, para la fecha de expedición del Acuerdo 147 de 29 de Diciembre de 2004, por medio del cual se derogó la exclusión del área de Saratoga del perímetro urbano del municipio de Santiago de Cali, se encontraba vigente la Ley 388 de 1997, con las modificaciones introducidas por los Decretos 932 de 2002 y 4002 de 2004. Luego, para la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Santiago de Cali se debían cumplir los siguientes supuestos:

 

- Seguir el mismo procedimiento que la aprobación del POT, es decir, someterse a los mismos trámites de concertación, consulta, y aprobación previstos en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, previo concepto del Consejo Constitutivo de Ordenamiento Territorial sobre la materia.

 

- De conformidad con el parágrafo del artículo 2° del Decreto 932 de 2002, el POT se modificará en los plazos y por los motivos y condiciones previstos para su revisión, según los criterios que, para tal efecto, establece el artículo 28 de la Ley 388 de 1997; así mismo, la modificación excepcional de las normas urbanísticas de carácter estructural o general del POT podrán emprenderse en cualquier tiempo, siempre y cuando se demuestren y soporten técnicamente los motivos que dan lugar a ella.

 

- El proyecto de revisión deberá contar por lo menos con los siguientes documentos:

 

a) Memoria justificativa indicando con precisión, la necesidad, la conveniencia y el propósito de las modificaciones que se pretenden efectuar;

 

b) Estudios técnicos de soporte sobre los hechos, condiciones o circunstancias que dan lugar a la revisión, en los términos de los artículos 28 de la Ley 388 de 1997 y 4 del presente decreto, según sea el caso. Adicionalmente, se anexará la descripción técnica y la evaluación de sus impactos sobre el Plan de Ordenamiento vigente;

 

c) Proyecto de Acuerdo con los anexos y documentación requerida para la aprobación de la revisión;

 

d) Dictamen técnico del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial.

 

- A su turno los artículos 6° y 7° del Decreto 4004 de 2004 establecen que se podrán realizar modificaciones excepcionales de normas urbanísticas del POT por iniciativa del alcalde, en cualquier momento, siempre y cuando se demuestren y soporten  técnicamente los motivos que dan lugar a su modificación.

 

Como consecuencia de lo anterior la Sala procederá realizar un análisis del material probatorio allegado al expediente, encontrando que los documentos que refieren las normas aplicables al caso que viabilizan la inclusión de modificaciones al POT y que se relacionaron en los párrafos precedentes no reposan en el expediente, pues sólo obra copia de los actos acusados, con la respectiva constancia de aprobación y publicación y que la sociedad recurrente, en su calidad procesal de litisconsorte necesario pudo haber propendido por su recaudo, pero ante tal falencia de carga probatoria nada diferente puede generar para la decisión del operador ad quem  que la consideración de que las censuras de alzada carecen de soporte probatorio en los términos y para los efectos en que la sociedad Trituradora Saratoga S.A., planteó el recurso de apelación a fin de discutir la presunción de acierto que cobija a la decisión del tribunal a quo.

 

En ese orden de ideas, la Sala concluye que el Acuerdo 0147 de 29 de diciembre de 2004 no se encuentra ajustado a derecho como bien lo decisión la primera instancia por cuanto: I) no se cumplieron los requisitos relativos a concertación, consulta, y aprobación previstos en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997; II) no se obtuvo el concepto previo del Consejo Constitutivo de Ordenamiento Territorial sobre la materia; III) no se encuentran los documentos en los que debe estar soportada la revisión del POT; y IV) tampoco se encuentra acreditada que la revisión del POT fuera a iniciativa del Alcalde Municipal.

 

Adicionalmente, no se respetaron los plazos establecidos para introducir modificaciones estructurales al POT, esto es, lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 388 de 1997 que señala que para realizar este tipo de revisión “deberán transcurrir tres períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, teniendo cuidado en todo caso de que el momento previsto para su revisión coincida con el inicio de un nuevo período para estas administraciones”, lo cual guarda estrecha relación con lo señalado en el numeral 1° del artículo 534 del POT del Municipio de Santiago de Cali.

 

Para arribar a esta conclusión basta con acudir al contenido del artículo 15 de la Ley 388 de 1997, en el que se establece que por norma urbanística estructural se entiende aquella que “asegura la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación sólo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados”.

 

En contraste, es claro que a folios 50 a 64 del cuaderno N° 1 del expediente reposa la Resolución N° 005 de 2000 del Ministerio de Medio Ambiente que en su texto parafraseado se indicó que la zona de Saratoga no es susceptible de ser urbanizada, por ser un área de pendientes, superiores al 100% y a sus limitaciones de desarrollo y ambientales impuestas en la Resolución N° 0126 de 1998 de ese Ministerio.

 

En ese orden de ideas, se estima que la declaratoria de nulidad del Acuerdo N° 193 de 2006 se encuentra ajustada a derecho toda vez que su existencia pendía de la del plurimencionado Acuerdo 147, y comoquiera que este fue declarado nulo, debe seguirlo en cuanto a la declaratoria de nulidad.

 

De conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia, en la parte resolutiva de este proveído se dispondrá confirmar la providencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, comoquiera que los cargos del recurso de alzada no están llamados a prosperar, en tanto que no logró desvirtuar los fundamentos que sirvieron de base para que el tribunal adoptara la decisión censurada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 28 de septiembre de 2012.

 

Segundo.- DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez quede en ejecutoriada la presente providencia.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

 

Presidente

 

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

Consejera

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

 

Consejero

 

   ALBERTO YEPES BARREIRO

 

Consejero