RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 232922 DE 2023

(Diciembre 14)

Por medio del cual se establecen lineamientos para la dignificación laboral del trabajo sexual en Colombia y se dictan otras disposiciones.

OFI23-00232922 / GFPU 11020000

Bogotá D.C., 14 de diciembre de 2023

Señora

MARTHA ISABEL PERALTA EPIEYU

Presidente

Comisión Séptima

Carrera 7 No. 8-68 Oficina 241B Edificio Nuevo del Congreso

Bogotá, D.C.

comision.septima@senado.gov.co; omar.restrepo@senado.gov.co

Asunto: EXT23-00174993

MEM23-00032904 / GFPU

MEM23-00033342 / GFPU

EXT23-00176537 Respuesta comunicación Proyecto de Ley No. 186 de 2023

Respetada Senadora Peralta:

De manera atenta le informamos que recibimos su comunicación, dirigida a la señora Vicepresidenta de la República, mediante la cual realiza una “Solicitud de conceptos al Proyecto de Ley No. 186 de 2023 Por medio del cual se establecen lineamientos para la dignificación laboral del trabajo sexual en Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Con respecto al citado proyecto de Ley, le informamos que hemos trabajo el concepto de manera conjunta con el Viceministerio de las Mujeres del Ministerio de Igualdad y Equidad.

Al respecto es oportuno precisar que las funciones de esta Consejería se encuentran consagradas en el artículo 11 del Decreto No. 2647 del 30 de diciembre de 2022, las cuales están orientadas a: “(i) Asesorar al Presidente de la República, a la Vicepresidenta de la República, Secretario General, Jefe de Despacho Presidencial, al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales en el diseño de las políticas, planes, programas y proyectos destinados a la promoción de los derechos de las mujeres en su diversidad, prevención de los diversos tipos de violencia contra ellas, atención de sus demandas y necesidades incorporando la perspectiva de género; (ii) Coordinar el diseño e implementación de los mecanismos de seguimiento al cumplimiento de la legislación interna y de los tratados, convenios y acuerdos internacionales que se relacionen con la igualdad de género para las mujeres, procurando que se logre la interseccionalidad, la transversalización y la territorialización de las políticas públicas para las mujeres en su diversidad; (iii) Apoyar, acompañar y promover las diferentes formas de asociación de mujeres en el territorio nacional, impulsando su empoderamiento productivo; (iv) Dirigir el Observatorio de Asuntos de Género conforme lo establecido en la normativa vigente; (v) Establecer alianzas estratégicas con otros sectores de Gobierno, con el sector privado, organizaciones de mujeres, organismos internacionales, Organizaciones No Gubernamentales, universidades y centros de investigación, para la implementación de la política pública de género; (vi) Impulsar acciones tendientes a la eliminación de toda forma de violencia y discriminación contra la mujer; (vii) Impulsar estrategias culturales y de comunicación para promover la igualdad de género para las mujeres y su empoderamiento; (viii) Representar al Presidente de la República, a la Vicepresidenta o al Secretario General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en las instancias de coordinación intersectorial o participación que le sean delegadas, entre ellas, el Sistema Nacional de las Mujeres; (ix) Adelantar las gestiones para obtener cooperación internacional de acuerdo con las necesidades y los lineamientos establecidos por el Secretario General, en coordinación con la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores; (x) Las demás que correspondan a la naturaleza de la dependencia y las que le sean asignadas por el Presidente de la Republica y la Vicepresidenta de la República”. Negrillas y subrayas fuera de texto (sic).

Igualmente le informamos, que el acorde con la Ley 2281 de 2023 se creó el Ministerio de Igualdad y Equidad y por medio del Decreto 1075 de 2023 se adoptó su estructura interna, y se creó el Viceministerio de las Mujeres, al que se le otorgaron las siguientes funciones:

1. Liderar la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, planes, programas y proyectos para la promoción de los derechos de las mujeres en su diversidad;

2. Asistir, hacer parte, articular y promover instancias de coordinación intersectorial e interinstitucional asociadas a temas de la competencia del Viceministerio y que le hayan sido asignados por el o la Ministra(o).

3. Dirigir el diseño e implementación de los instrumentos de seguimiento al cumplimiento de la legislación interna y de los tratados, convenios, acuerdos y resoluciones internacionales ratificadas por Colombia, que se relacionen con los

derechos de las mujeres.

4. Apoyar la gestión estratégica del Fondo para la Superación de Brechas de Desigualdad Poblacional e Inequidad Territorial, en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes.

5. Coordinar y articular con la Oficina de Saberes y Conocimientos Estratégicos el desarrollo de estudios técnicos, la gestión de la información, los saberes y el conocimiento para la promoción de los derechos de las mujeres en su diversidad.

6. Asistir al o la Ministra(o) en el diseño, análisis, impulso y seguimiento a proyectos de ley y actos legislativos ante el Congreso de la República relacionados con la competencia de su despacho.

7. Diseñar e impulsar estrategias para la transformación de la cultura institucional y ciudadana que permitan procesos de formación y difusión de los derechos de las mujeres, usando un lenguaje incluyente y otras formas comunicativas, de acuerdo con las disposiciones técnicas y legales vigentes.

8. Ejercer como instancia rectora del Sistema Nacional de Mujeres, de acuerdo con lo establecido en la ley.

9. Impartir directrices y liderar el posicionamiento de las mujeres en sus diversidades como agentes fundamentales de las estrategias del modelo de reconciliación y convivencia nacional ante los diferentes tipos de violencia, utilizando la promoción cultural, educativa y económica como herramientas fundamentales para la consecución de las mismas, de acuerdo con los lineamientos técnicos y normativos vigentes.

10. Brindar asesoría, asistencia técnica y coordinar la transversalización y territorialización de las políticas públicas para las mujeres garantizando su cobertura en todo el territorio nacional.

11. Adelantar, en coordinación de la Oficina Jurídica del Ministerio, la emisión de conceptos asociados a los temas de su competencia, de acuerdo con los lineamientos institucionales fijados por el Ministerio.

12. Coordinar y hacer seguimiento a las actividades de las direcciones adscritas a su despacho, de conformidad con las funciones y los planes, programas y proyectos del Ministerio.

En este orden de ideas, y bajo el marco normativo expuesto, igualmente le informamos que esta Consejería no tiene competencia para emitir conceptos jurídicos sobre proyectos de ley, acorde con lo establecido en las funciones mencionadas, por lo tanto, a continuación, se realizan algunos comentarios de carácter técnico de manera conjunta con el Ministerio de la Igualdad, al contenido del proyecto referenciado, los cuales se enuncian a continuación:

1.    No existe claridad para definir la relación laboral y la protección de la misma.

El concepto de trabajo sexual incluido en el proyecto se refiere a cualquier actividad sexual remunerada, desconociendo que el comercio sexual está ligado al consumo de placer sexual (Lamas, 2017, pág.173). En este sentido el placer sexual no necesariamente se liga a la presencia de una actividad sexual dado que, por ejemplo, hay consumidores que pagan por vínculos más allá de lo sexual.

Igualmente debe decirse que de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y la legislación colombiana el Código Sustantivo del Trabajo no es el instrumento para regular esta actividad.

El proyecto de ley no tiene el desarrollo de una figura clara del empleador en el marco del trabajo sexual como puede evidenciarse en los artículos Art 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15. Y sobre esta, debe decirse que toda persona natural o jurídica que tenga un aprovechamiento económico de la actividad laboral de la/el trabajador sexual debe estar llamado a responder por sus derechos laborales. Con este supuesto se subraya que esta figura no es clara en el proyecto de ley, dado que se confunde al cliente, como consumidor final del placer sexual, con la figura del empleador, concepto que es precario e insuficiente y de ningún modo protege los derechos laborales y humanos de quienes se desempeñan actividades sexuales pagas.

Frente a las definiciones sobre el consentimiento en el proyecto de ley hay que decir que se aleja de lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre el trabajo sexual y desconoce los tratados internaciones respecto de la protección de los derechos humanos de las mujeres, además de que no hay ni una sola mención a la protección del derecho fundamental a una vida libre de violencias.

Esta falta desconoce lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias como la T-629 de 2010 y especialmente la T-594 de 2016 sobre la necesidad de aplicación de la Convención de Belén do Pará al momento de abordar las actividades sexuales pagas, por encontrarse enmarcadas en un contexto generalizado de discriminación histórica de las mujeres, frente a lo que el Estado aún no ha avanzado tan efectivamente para su eliminación. El abordaje de las actividades sexuales pagas requiere en todo caso del diseño de políticas, planes y proyectos con acciones afirmativas que ofrezcan garantías para el cierre de brechas y el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, además de que refuercen su protección y que eviten el ocultamiento de actos violentos y discriminatorios.

En la definición del trabajo sexual es necesario acudir a la sentencia T-629 de 2010 para incorporar los elementos del contrato de trabajo sexual expuestos por la Corte Constitucional, ellos son: plena capacidad y voluntad, no hay inducción ninguna a la prostitución, las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el/la trabajador/a y por supuesto cuando exista subordinación limitada por las carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida. Sin la incorporación de estos aspectos en el proyecto de ley no es posible identificar los posibles riesgos de trata de personas con fines de explotación sexual.

Por otra parte, cabe anotar que toda ruptura del consentimiento en la relación sexual conlleva un delito y que el derecho al consentimiento claramente debe ser autónomo, absoluto y pleno porque está ligado a la libertad de que en cualquier momento el trabajador pueda terminar ese vínculo. De ese modo, debe distinguirse la ruptura de la autonomía y el consentimiento en el servicio sexual con la disolución de la autonomía y el consentimiento en la relación de trabajo; siempre debe ser absoluta en el servicio sexual pero no determinante de una causal de terminación el contrato de trabajo.

En la manifestación de terminar el intercambio de placer sexual, esa decisión debe ser aceptada por el cliente y en el contexto actual de discriminación y violencia contra las mujeres, se requieren acciones de prevención y protección reforzada que serían más de política pública que del marco normativo laboral.

La vinculación laboral en razón a la presencia de la subordinación debe estar suscrita a un empleador persona natural o jurídica que tenga como objeto la comercialización de servicios sexuales.

La subordinación, como dice la Corte Constitucional, debe ser limitada por el carácter de la prestación, es por eso que el cliente no puede ser el empleador porque es el consumidor final del placer sexual. La subordinación debe estar trazada por unos límites que diferencien el trabajo sexual de la trata de personas, mucho más frente a mujeres y personas con identidades de género y orientaciones sexuales diversas que han estado en relaciones de poder asimétricas.

La subordinación limitada por el carácter de la prestación debe entenderse bajo la realización de un trabajo con autonomía en la prestación del servicio. Por eso debe hablarse de unas presunciones frente a la subordinación, por ejemplo, no hay subordinación si existe:

- Retención de documentos del trabajador/a.

- Cuando el trabajador/a están incomunicado de su entorno social o familiar.

- Cuando el trabajador/a viven en el lugar de la prestación del servicio.

- Cuando se evidencia la precariedad económica de la persona, se encuentre en condición irregular migratoria o esté en contexto de

desplazamiento forzado interno.

- Cuando la trabajadora es mujer de 18 años madre cabeza de familia, de baja escolaridad y su familia depende de ella o que haya estado en el sistema de protección familiar.

Esos entre otros muchos aspectos, por eso consideramos que si la Corte Constitucional busca una protección de los derechos laborales de quienes realizan trabajo sexual, debe pensarse en este país una edad mínima de ingreso (que no pueden ser los 18 años) y una edad máxima para jubilación (que no pueden ser los 57 años). Una joven mujer de 18 años debe estar protegida por el Estado y gozar de oportunidades de estudio y que permitan su ingreso a un mercado laboral distinto al comercio sexual, y una vez cumplida esa edad mínima (consideramos los 24 años) tenga la posibilidad de decidir su ingreso al comercio sexual.

En cuanto a la relación laboral y su protección no es conveniente que se fije el salario mínimo como piso de protección salarial de esta actividad, ni puede definirse que las normas del derecho laboral colombiano regulen aspectos como la jornada de trabajo, el salario, las prestaciones o la seguridad social.

Si fuera del caso debería haber un régimen se seguridad social especial, para tener una edad de jubilación distinta, un acceso a salud distinto y una protección en riesgos laborales distinta; por eso debe pensarse un contrato atípico o especial para dar cumplimiento a lo desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras razones, por ello es inaceptable aplicar el Código Sustantivo del Trabajo en tanto desprotege a la población que realiza dichas actividades.

Dentro de los principios propuestos no existe mención a lo referido por la Corte Constitucional sobre el principio de la dignidad humana, además, se omiten otros términos de exigibilidad de sus derechos como el de la debida diligencia, el del recurso efectivo, el de protección especial; por eso se observa que el proyecto no abarca el cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional ni los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Frente a lo denominado en el proyecto como modalidades del trabajo sexual, claramente son labores que sirven como elementos constitutivos del salario y que protejan a la persona que ejerce la actividad. Un contrato de trabajo sexual sobre el salario mínimo y 48 horas semanales realizando diversas modalidades del trabajo sexual, claramente rompen con los derechos humanos de la trabajadora o trabajador y consumen conductas de explotación sexual que son inaceptables.

El proyecto de Ley hace mención al trabajo dependiente (cuenta ajena) e independiente (cuenta propia) de forma indiscriminada, este último debe tener un elemento distintivo de forma objetiva, que no es otro que el aprovechamiento económico del comercio se realice de forma exclusiva para la persona que presta el servicio sexual, si no hay una distinción clara, las personas que hacen trabajo sexual en calle seguirán siendo explotadas por quienes realmente se lucran con el lugar en donde se presta el servicio.

Existe una contradicción entre el parágrafo 2 del 8 y el art 9 que evidencia la confusión entre el trabajo sexual dependiente e independiente.

2. Cobertura seguridad social.

Si hablamos de trabajo, los establecimientos deben acogerse a las condiciones que establecen las inspecciones de trabajo para que los inspectores puedan hacer inspección, vigilancia y control (IVC) y debe especificarse que se entiende por condiciones salubres.

Claramente debe construirse un régimen especial de seguridad social que determine un tiempo de ingreso y retiro forzoso distinto, unas condiciones de bienestar laboral y prestacional fortaleciendo las oficinas de talento humano que lideren y permitan junto a la institucionalidad, los procesos de reconversión laboral. La reconversión laboral debe ser determinante para garantizar el ejercicio de la voluntad.

Frente a riesgos laborales importante que la ley pueda incorporar el alcance de la cobertura real, aspecto que no se ha desarrollado en el decreto 1563 de 2016 y con ello la responsabilidad de las ARL frente a los siniestros laborales que serían amparados, como por ejemplo enfermedades laborales.

3. No existe la protección de las violencias y aplicación de la Convención de Belén de manera reforzada

Se hace necesario crear un capítulo específico que desarrolle las violencias que viven las personas en el trabajo sexual con un enfoque de derechos humanos de las mujeres, étnico antirracista, que evidencie las diversas formas de violencia y discriminación en el marco del trabajo sexual y diseñe mecanismos de prevención, atención y sanción de las formas de violencias contra la mujer en estas actividades. En el proyecto de Ley no se observan instrumentos para que las inspecciones de trabajo desarrollen la vigilancia y prevengan, atiendan y sancionen las violencias diferenciadas. Este debe ser un componente necesario para una ley de esta categoría, en donde el universo real determina que las mujeres son quienes más acuden a esta labor, y los hombres son quienes más consumen los servicios de esta actividad. Sin un marco de protección frente a las violencias tal como lo establecen los tratados internacionales una ley de este tipo sería dañina para las mujeres.

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud. Sea esta la ocasión para manifestarle nuestro compromiso de colaboración y atención permanente en la medida de nuestras posibilidades, acorde con el marco legal que nos rige.

Cordialmente,

MAURY ELIANA VALENCIA GUTIERREZ

Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer (E)

Ver Concepto en Anexos.