RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220245612 DE 2024

 

(Mayo 09)

 

Bogotá D.C.

 

Señor(a):

 

EDUARDO ANDRES GARZON TORRES

 

SECRETARIA DE GOBIERNO

 

Dirección Electrónica: Cdi.Radicador2@gobiernobogota.gov.co

 

BOGOTÁ, D.C. - Asunto: Su oficio 20242000202571. Concepto - Designación del 50% de mujeres como alcaldesas locales. Referenciado: 1-2024-5217

 

Radicación: 2-2024-5612

 

Respetado doctor Eduardo:

 

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, a través de la cual solicita concepto sobre la aplicación del artículo 86A del Decreto Ley 1421 de 1993, y en particular para resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

“Primero: al momento en el que este se concepto se solicita se han recibido 17 ternas por parte de las JAL lo que implica que solo 17 alcaldes(as) locales serán designados durante, al menos, el próximo mes. Bajo este contexto ¿Puede el alcalde mayor de Bogotá cumplir con el requisito del 50% de nominación y designación de los (as) alcaldes (as) locales utilizando las ternas disponibles hasta el momento, si aún no se han recibido odas las ternas de las alcaldías locales?. Esto implicaría, que, a las 17 ternas, al mismo, debería designar 9 mujeres. O por el contrario, desde ya, ¿debe designar al menos 10 alcaldesas mujeres? 

 

En segundo lugar, vale la pena preguntarse si ¿en los casos en los que sea necesario encargar a un alcalde o alcaldesa local, se debe cumplir taxativamente con la regla del artículo 86ª del E. Orgánico de Bogotá? O si, por el contrario, ¿dicha norma aplica en los temas relacionado con la designación definitiva?

 

Conforme a lo establecido en el numeral 5) del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, tiene por función “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, por lo que se procede a dar respuesta en el siguiente sentido.

 

1. Antecedentes y análisis normativo

 

El artículo 17 de la Ley 2116 de 2021 adicionó un nuevo artículo al Decreto Ley 1421 de 1993, en el siguiente sentido:

 

"Artículo nuevo. Los alcaldes locales serán designados bajo criterios de meritocracia y paridad de género. En todo caso el 50% de quienes resulten designados deberán ser mujeres. Sus reglas de funcionamiento serán establecidas mediante Decreto Distrital".

 

- Trámite en el Congreso de la República

 

Dicha iniciativa si bien no fue incluida en el proyecto de Ley 011 de 2019 Cámara, publicado en la Gaceta 655 de 2019, el texto aprobado en primer debate (23 de marzo de 2021) por parte del Senado (proyecto de ley 251 de 2019) contempló la incorporación del artículo 17º que establecía: “Artículo 17°. Los alcaldes locales designados deberán serlo en una proporción de 50% mujeres y 50% hombres”. La adición del articulo tuvo su origen en la proposición relacionada con la paridad de género en las Alcaldías Locales.

 

En efecto, en el acta de comisión publicada en la Gaceta 372 del 4 de mayo de 2021, se presentó la propuesta de determinar la obligatoriedad en la designación de los alcaldes para que exista paridad de género; señalando lo siguiente: “(…) un propósito en el que hemos estado empeñado de tiempo atrás, hace poco en la plenaria del Senado se discutió una proposición en el mismo sentido, no es otra cosa que permitir por primera vez, que las mujeres y los hombres en absoluta igualdad de condiciones, ocupen los cargos públicos, hoy está establecida la equidad de género en una proporción del 33%, que no es suficiente para representar de manera debida a las mujeres en los cargos públicos. En este caso, creo que es la oportunidad de darle un espaldarazo a ese viejo anhelo de las mujeres y que haya equidad, simplemente es eso, permitir que los cargos públicos sobre todo en lo que tienen que ver con las localidades, se distribuya en igualdad de condiciones, 50% los hombres, 50% las mujeres.”[1]

 

En la ponencia para segundo debate del Senado, publicada en la Gaceta 389 de 2021, se propuso una modificación, y en el informe de conciliación (Gaceta 663 de 2021) se adoptó el texto aprobado en la plenaria del Senado de la República[2].

 

- Paridad de género

 

La Declaración y Plataforma de Acción de la IV Conferencia de la Mujer de la ONU, celebrada en Beijing, en 1995, reconoció que la “13. La potenciación del papel de la mujer y la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad en todas las esferas de la sociedad, incluidos la participación en los procesos de adopción de decisiones y el acceso al poder, son fundamentales para el logro de la igualdad, el desarrollo y la paz”[3]

 

La Constitución Política de 1991 reconoció el derecho igual y a participación efectiva de la mujer en el siguiente sentido:

 

Artículo 13. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica". "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados".

 

Artículo 40. "Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública".

 

Artículo 43. "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada."

 

Por su parte el Acuerdo Distrital 584 de 2015, “Por medio del cual se adoptan los lineamientos de la política pública de mujeres y equidad de género en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”, incluyó la participación como uno de los principios al reconocer a las mujeres como actoras políticas y sujetas de derechos como condición para el pleno ejercicio de su ciudadanía[4]. A su vez estableció como uno de los objetivos específicos para la política la de “d. Garantizar el ejercicio de la ciudadanía de las mujeres. Reconocer a las mujeres como sujetas políticas, incrementando su participación y representación en las instancias de poder y en la toma de decisiones para el ejercicio pleno de su ciudadanía.”[5]

 

De acuerdo con el Documento CONPES (Nacional) 40780 de 2022, a través del cual se adopta la Política pública de equidad de género para las mujeres: hacia el desarrollo sostenible del país, señala que la paridad es uno de los propulsores determinantes de la democracia, cuyo fin es alcanzar la igualdad en el ejercicio del poder, en la toma de decisiones, en los mecanismos de participación y representación social y política (CEPAL, 2019). En consonancia, dentro de los objetivos específicos, estableció el de “Desarrollar estrategias para fortalecer el liderazgo de las mujeres, con el fin de avanzar hacia la paridad en su participación en los cargos de elección popular, cargos directivos del sector público a nivel nacional y territorial y su rol en el escenario comunal”.

 

En el mismo sentido, el derecho a la participación y representación con equidad, está concebida en la Política Pública de Mujer y Equidad de Género de Bogotá como “un derecho priorizado para el goce efectivo de la ciudadanía de las mujeres, y también como un principio que facilita la exigibilidad de los derechos en tanto las reconoce como sujetas de la política”[6]

 

Por otra parte, cabe destacar que mediante el Decreto Distrital 455 de 2020, “Por el cual se adiciona el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la paridad en los empleos de nivel directivo”[7], establece reglas para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres en la provisión de los empleos de nivel directivo en la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, señalando el artículo 2.2.12.3.3, literal c) que para el año 2022 mínimo el cincuenta por ciento (50%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres, aunque se estableció en el parágrafo 2º que “Cuando para la nominación de cargos de nivel directivo concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación, sin que ésta sea inexorable”.

 

Por otra parte, en el comunicado de prensa de 14 de mayo de 2023, de la Corte Constitucional se señaló el sentido del examen de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria 475 de 2021 Senado y 295 de 2020 Cámara, acumulado con el Proyecto de Ley estatutaria 430 de 2020 Cámara y con el Proyecto de Ley Estatutaria 468 de 2020 Cámara, “Por medio de la cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones”, contenido en la sentencia C-134 de 2023, y particularmente señaló un criterio de equidad de género que implicará asegurar por lo menos la paridad entre hombres y mujeres en la conformación de las respectivas corporaciones.

 

Partiendo de lo anterior, la paridad de género busca como principio lograr que los hombres y mujeres cuenten con una representación balanceada en los puestos de decisión, poder y en la toma de decisiones. Y en tal sentido, fue uno de los criterios para que el Congreso adoptara la fórmula prevista en el artículo 17 de la Ley 2116 de 2021.

 

Es así como en el Programa de Gobierno el Alcalde Mayor, en el marco de la “Modernización de la administración y una nueva relación con la ciudadanía” se contempla el “Cierre de brechas”, apostando, “por una ciudad con una igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, lo cual requerirá de entidades públicas con capacidades institucionales fortalecidas para enfocar sus intervenciones en el cierre de desigualdades y brechas de género que afectan y limitan especialmente a las mujeres”, lo que conlleva a la administración distrital a generar mecanismos para hacer efectivo las disposiciones en materia de paridad y equidad de género, con lo cual también se avanzará en el cumplimiento del Objetivo de Desarrollo Sostenible ODS No. 5 buscando la construcción de una Bogotá que reconoce la necesidad de generar acciones que contribuyan a disminuir la brecha en el acceso a derechos entre hombres y mujeres, y a la garantía plena de sus derechos, en especial los derechos establecidos en la política pública de mujeres y equidad de género de Bogotá

 

- Designación y encargo de Alcaldes/as Locales.

 

Tanto la designación como el encargo son modalidades de nombramiento que se realizan por parte de una autoridad competente.

 

En el caso del Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 2116 de 2021 se refiere a la designación de alcaldes locales, otorgando al Alcalde/sa Mayor la facultad de decidir bajo unos parámetros quienes ocuparán el cargo.

Es así como en el artículo 84 del Estatuto Orgánico, cuando regula el nombramiento también se utiliza la expresión “designados” al referirse a las inhabilidades e incompatibilidades. “(…) No podrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos.” (Subraya fuera de texto).

 

Ahora bien, en el caso de los reemplazos, regulados en el artículo 85 del citado Decreto - Ley modificado por el artículo 10 de la Ley 2116 de 2021, hace referencia también a la designación de los alcaldes que suplan las faltas temporales o absolutas, así:

 

“ARTÍCULO 85. Las faltas absolutas y temporales de los alcaldes locales serán provistas por las personas que designe el alcalde mayor.

 

En el primer caso, solicitará de la junta respectiva la elaboración de una terna, salvo cuando falten 18 meses para la terminación del periodo.

 

Esta terna se conformará por aquellas personas que hubiesen pasado el proceso meritocrático para el respectivo periodo gubernamental, en caso en que dicho listado no cuente con 3 o más personas se deberá cumplir con un nuevo proceso meritocrático”. (Subraya fuera de texto)

 

En lo que se refiere al encargo, el artículo 2.2.5.9.7 del Decreto Único 1083 de 2005 (sic) determina que:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.9.7. Encargo Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”.

 

(…)

 

“Artículo 2.2.5.5.41. Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.”

 

En concepto 089341 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública, efectuó el siguiente análisis:

 

“Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado para diferenciar encargo de funciones y encargo de un empleo, mediante Sentencia 18 de diciembre de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad: 11001-03-28-000-2017-00044-00, indicó:

 

 “El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación[8]. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.

 

 Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.

 

En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.” (Destacado fuera de texto)

 

De acuerdo con las disposiciones legales transcritas anteriormente, el encargo presenta un doble carácter, constituye a la vez una situación administrativa (art. 18 Decreto Ley 2400 de 1968), donde el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que, en el primer caso, el empleado se desliga de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo, para el segundo caso, asume sólo una o algunas de ellas, y, también una modalidad transitoria de provisión de empleos de carrera administrativa (art. 24 Ley 909 de 2004).”

 

Cabe destacar que el artículo 2.2.5.10.1 del Decreto Único reglamentario 1083 de 2005 contiene las situaciones administrativas[9], en las que se encuentran cualquiera de los empleados públicos, entre ellos: a). Servicio activo, b). Licencia, c). Permiso, d). Comisión, e). Ejercicio de funciones de otro empleo por encargo, f). Prestando servicio militar, g). Vacaciones, y h) Suspendido en ejercicio de sus funciones.

 

En tal sentido, tanto la designación como el encargo para ejercer un cargo son modalidades de nombramiento, en este último cuando existe una ausencia del titular. Cuando no media la usencia del/la titular por encontrarse en una situación administrativa se entenderá que existe un encargo de funciones, y por ello acogiendo el análisis del Consejo de Estado y de la Departamento Administrativo de la Función Pública, tal situación no se equipara a un nombramiento.

 

2. Respuesta a las preguntas

 

Atendiendo los antecedentes y análisis normativo se procederá a dar respuesta a las preguntas formuladas:

 

1. “Primero: al momento en el que este se concepto se solicita se han recibido 17 ternas por parte de las JAL lo que implica que solo 17 alcaldes(as) locales serán designados durante, al menos, el próximo mes. Bajo este contexto ¿Puede el alcalde mayor de Bogotá cumplir con el requisito del 50% de nominación y designación de los (as) alcaldes (as) locales utilizando las ternas disponibles hasta el momento, si aún no se han recibido todas las ternas de las alcaldías locales? Esto implicaría, que, a las 17 ternas, al mismo, debería designar 9 mujeres. O, por el contrario, desde ya, ¿debe designar al menos 10 alcaldesas mujeres?

 

Respuesta: La disposición establecida en el artículo 86A del Decreto Ley 1421 de 1993, adicionado por el artículo 17 de la Ley Ley 2116 de 2021, prevé la obligación de la designación bajo criterios de meritocracia y paridad de género, para el efecto, de este último señaló que el 50% de los designados deberán ser mujeres.

 

Teniendo en cuenta el contexto de la incorporación de la paridad de género, la norma busca asegurar la igualdad entre hombres y mujeres para garantizar la representación en las Alcaldías Locales como una acción afirmativa en perspectiva de garantizar que las mujeres accedan a la toma de decisiones y ocupen dichos cargos, por ello el 50% engloba la mitad de los cargos establecidos en el Distrito Capital, y en consecuencia de un total de 20 alcaldía locales, mínimo 10 de ellas deben ser mujeres.

 

Ahora bien, en el caso particular, esta Dirección considera que teniendo en cuenta que no se tienen la totalidad de las ternas para la designación de los/as 20 alcaldes o alcaldesas locales, cualquiera de las dos opciones propuestas es viable, dado que, en el primero de los casos, al designar a 9, cabe la opción para que en los tres (3) nombramientos restantes puedan cumplir con el nombramiento de la mujer. En el segundo caso, se cumpliría con el porcentaje total previsto, sin perjuicio que pueda entrar a realizarse una designación a más mujeres en las próximas designaciones.

 

En consecuencia, resulta indistinto si se opta por cualquiera de las dos opciones, teniendo en cuenta que lo importante es garantizar que en el marco de la convocatoria y de la designación para proveer los cargos de alcaldes locales, el 50% sean mujeres, con lo que se dará cumplimiento al Estatuto Orgánico de Bogotá.

 

2. Segundo. En segundo lugar, vale la pena preguntarse si ¿en los casos en los que sea necesario encargar a un alcalde o alcaldesa local, se debe cumplir taxativamente con la regla del artículo 86A del E. Orgánico de Bogotá? O si, por el contrario, ¿dicha norma aplica en los temas relacionado con la designación definitiva?

 

Respuesta: La regla prevista debe aplicarse cuando se realice la designación prevista en los artículos 84 y 85 del Decreto Ley 1421 de 1993, garantizando la paridad y la asignación del 50% de las mujeres y tomado como base los veinte (20) cargos de Alcaldes/as Locales.

 

Cuando se presentan encargos, se deberá tener en cuenta si el mismo involucra el cargo o las funciones, en el primero de los casos, se deberá aplicar la regla, en el entendido que el mismo obedece a un nombramiento, conforme con lo anteriormente analizado.

 

En el caso que el encargo recae sobre las funciones, no es necesario aplicar la norma dado que el titular del cargo, no puede desempeñarlo por encontrarse en una situación administrativa, en cuyo caso la persona responsable de las funciones tendría una provisión transitoria en el ejercicio del cargo.

 

En los anteriores términos se da respuesta a la petición en la modalidad de concepto, señalando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

NATALI SOFIA MUÑOZ TORRES

 

DIRECTORA DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

Proyectó: ZULMA ROJAS SUAREZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: ZULMA ROJAS SUAREZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Aprobó: NATALI SOFIA MUÑOZ TORRES-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

Nota: Ver Concepto original en Anexos.