RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 7375 DE 2024

(Agosto 16)

Bogotá, D.C., 16 de agosto de 2024

Honorables Magistrados CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad 

Expediente: D-15905

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Sofia Pérez Zarate y otros contra el numeral 5° (parcial) del artículo 1° de la Ley 2141 de 2021, “Por medio de la cual se modifican los artículos 239 y 240 del CST, con el fin de establecer el fuero de paternidad”.

Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera

Concepto No.: 7375

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política^[1], rindo concepto en el asunto de la referencia. 

I. Antecedentes 

Los ciudadanos Sofía Pérez Zárate, Daniel García Díaz y Cristian Peñaloza Ramírez interponen demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones que se subrayan enseguida del numeral 5° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por el artículo 1° de la Ley 2141 de 2021: 

“Artículo 239. Prohibición de despido (…): 5. Numeral adicionado por el artículo 1° de la Ley 2141 de 2021. Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos el trabajador tendrá hasta un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes”.

Los demandantes consideran que el requisito consistente en que la persona gestante no se encuentre empleada para que opere el fuero de paternidad desconoce los derechos a la igualdad, mínimo vital y trabajo digno[2], pues se trata de una exigencia regresiva que: (a) desampara a los núcleos parentales cuyos ingresos congruos dependen de los oficios realizados por ambos miembros de la pareja, y (b) profundiza el estereotipo de género de las “mujeres dependientes”, así como desincentiva la inserción de ellas al mercado laboral formal. 

II. Consideraciones del Ministerio Público 

En los artículos 42 a 77 de la Carta Política, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estableció los derechos sociales, económicos y culturales, que aseguran las prestaciones, los bienes y los servicios que las personas requieren para participar en la vida comunitaria, así como para contrarrestar las contingencias de la existencia humana, por ejemplo, las enfermedades, la vejez, la muerte, los accidentes, las cargas familiares, el desempleo, la maternidad, entre otras^[3]. 

Al respecto, se destaca que una de las características de los derechos sociales, económicos y culturales es su naturaleza progresiva, la cual implica que el Estado debe propender por ampliar la cobertura de las prestaciones, los bienes y los servicios establecidos y, a su vez, abstenerse de ejecutar acciones que resulten regresivas frente a los beneficios alcanzados^[4]. 

Con todo, se precisa que el carácter progresivo de los derechos sociales, económicos y culturales no es absoluto, ya que el legislador puede adoptar medidas regresivas siempre que resulten proporcionales en búsqueda de un fin superior, esto es, que permitan la optimización de otro principio constitucional sin sacrificar el núcleo esencial de la prerrogativa respectiva^[5]. 

Pues bien, el Ministerio Público estima que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, porque las expresiones demandadas establecen una medida regresiva que resulta desproporcionada en relación con la protección de la familia, los derechos de la mujer gestante y el interés superior de los niños, conforme pasa a explicarse. 

En los artículos 42, 43, 44 y 53 de la Constitución Política se establece que “el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”, la igualdad entre “la mujer y el hombre”, así como la “protección especial de la mujer y la maternidad”. Además, se dispone que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 

En desarrollo de las citadas disposiciones, en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador estableció el fuero laboral de maternidad y lactancia, “consistente en la ineficacia del despido” de la persona gestante “durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir”^[6].

Sobre el particular, se resalta que si bien la implementación del fuero de maternidad y lactancia fue un avance en la protección de la familia, las mujeres gestantes y los niños, lo cierto es que su ordenación: 

(i) Excluyó de amparo a los núcleos parentales en los que la obtención de los ingresos necesarios para la subsistencia de sus miembros, incluidos los menores de edad, no sólo depende de la labor de la mujer embarazada, sino también de los empleos de ambos miembros de la pareja o únicamente del trabajo del hombre; y 

(ii) Generó un fenómeno discriminatorio en contra de las mujeres en edad reproductiva en el mercado laboral, ya que se desincentivó la contratación de ellas al relacionarse el estado de embarazo como un detrimento a la productividad y la eficiencia de las empresas^[7]. 

Entonces, a efectos de optimizar “el principio de corresponsabilidad de los miembros de la pareja frente a las obligaciones familiares” y superar las “prevenciones a la hora de contratar o vincular laboralmente” a las mujeres en edad reproductiva, en la Sentencia C-005 de 2017^[8], la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de la ordenación del fuero de maternidad (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo), “en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)” (fuero de paternidad). 

Con ocasión de la reforma dirigida a ampliar el fuero de maternidad de 12 a 18 semanas, en el artículo 1° de la Ley 2141 de 2021, el Congreso de la República se propuso incorporar a la ordenación positiva el fuero de paternidad contenido en el condicionamiento realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-005 de 2017^[9]. En este sentido, el legislador estipuló que “se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente que se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal”^[10]. 

En punto de ello, el Ministerio Público advierte que el legislador incorporó a la legislación la figura de fuero de paternidad, pero no se limitó a reproducir el precedente constitucional, sino que adicionó un requisito para su operación. Ciertamente, en virtud de la ley, ahora se exige que la pareja del trabajador, además de encontrarse en estado de embarazo, no tenga un empleo formal^[11]. 

Al respecto, se considera que el nuevo requisito es una medida regresiva para la protección de la familia, los derechos de las mujeres gestantes y el interés superior de los niños, ya que, antes de la enmienda legislativa, el fuero de paternidad amparaba a todas familias cuando la mujer se encontraba en embarazo, pero, con ocasión de la reforma, la protección se restringe a los núcleos parentales en los que la gestante no cuenta con un trabajo formal^[12]. 

Así mismo, se estima que la referida medida regresiva es desproporcionada, porque si bien el requisito de vacancia laboral de la mujer gestante para la operación de la licencia de paternidad podría llegar a facilitar la gestión del personal por parte del empleador^[13], lo cierto es que desprotege irrazonablemente a los integrantes de la familia^[14]. 

En concreto, la normativa acusada desampara a las familias en las que la obtención de los ingresos necesarios para la subsistencia de sus miembros, incluidos los menores de edad, no sólo depende de la labor del hombre cuya pareja está embarazada, sino también de los empleos de ambos miembros del núcleo parental. En este sentido, se advierte que, en contravía de la jurisprudencia constitucional, el legislador desconoció: 

“(…) las tendencias actuales del derecho humano al trabajo que propugnan por un fortalecimiento de la corresponsabilidad de la pareja frente a las obligaciones respecto de los hijos, y por una titularidad indiferenciada (neutra) de los derechos de conciliación entre vida familiar, personal y laboral, que promueva la superación de los clásicos modelos de reparto de responsabilidades familiares en procura de una mayor equidad de género”^[15]. 

Adicionalmente, se observa que la operación del fuero de paternidad sólo cuando la pareja no tenga un empleo formal condiciona materialmente la “vinculación y estabilidad laboral de la mujer” gestante, pues su permanencia en el trabajo impide que “su pareja se beneficie con un fuero de paternidad y, en consecuencia, se garantice cierta estabilidad laboral y económica de la familia”, en especial, cuando los ingresos proporcionados al núcleo por este último son significativamente superiores.

En este orden de ideas, la Procuraduría comparte la posición de los intervinientes que ponen de presente la inconstitucionalidad de la normativa acusada, en tanto: 

“Prima facie pareciera justificable el hecho de proteger al padre trabajador cuando su pareja no cuenta con empleo y por tanto él se convierte en el único soporte económico del hogar, pero la sola razón que su cónyuge o compañera cuente con un empleo formal, informal o ingresos por otra naturaleza, no es una razón constitucional ni legal suficiente para desproteger al hombre trabajador, pues precisamente la circunstancia a la que se enfrentan es la llegada de un nuevo miembro al hogar que naturalmente implica esfuerzos conjuntos, mayor apremio económico, mayores responsabilidades personales y la necesaria redistribución de los roles familiares. El fuero de paternidad protege a toda la familia y su comprensión no debe entender que sólo uno de sus miembros, padre o madre, conserve el empleo, ante la llegada del nasciturus”^[16].

Por lo anterior, se solicitará que se declare la inexequibilidad de las expresiones “no tenga un empleo formal”, así como “y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo”, contenidas en el numeral 5° del artículo 1° de la Ley 2141 de 2021, para que los trabajadores cuyas parejas tienen un empleo formal también sean amparados por el fuero de paternidad y, con ello, se optimice la protección de la familia, los derechos de la mujer gestante y el interés superior de los niños.

III. Solicitud 

Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “no tenga un empleo formal”, así como “y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo” del numeral 5° del artículo 1° de la Ley 2141 de 2021, “Por medio de la cual se modifican los artículos 239 y 240 del CST, con el fin de establecer el fuero de paternidad”.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Santiago Bernal Vásquez – Asesor Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Nota: Ver norma original en Anexos.

NOTAS AL PIE DE PAGINA: