RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

 

SENTENCIA T-327 DE 2024

 

(Agosto 08)

 

 

Referencia: expedientes T-9.947.971, T-9.963.830, T-9.964.831 y T-10.032.570 AC

 

Acciones de tutela instauradas por: (i) Camila como agente oficiosa de Enith, contra EPS Sura; (ii) Juliana como agente oficiosa de John, contra Medicina Integral S.A; (iii) María  como agente oficiosa de Pedro, contra Salud Total EPS; y (iv) Laura como agente oficiosa de Martha, contra Nueva EPS

 

Procedencia: (i) Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, Caldas; (ii) Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba; (iii) Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, Cundinamarca, y; (iv) Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal, respectivamente.

 

Asunto: Derecho a la salud en su dimensión de diagnóstico de personas adultas mayores, de la tercera edad y en situación de discapacidad; servicios de enfermería y cuidador en casa

 

Magistrado ponente:

 

Juan Carlos Cortés González

 

Síntesis de la decisión

 

En esta oportunidad, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, estudió cuatro acciones de tutela radicadas por agentes oficiosas que requerían el servicio de cuidador o enfermería en casa para personas adultas mayores, de la tercera edad y en situación de discapacidad. De igual manera, incluyeron pretensiones adicionales sobre insumos específicos para los pacientes e integralidad en la atención en salud. Las accionadas, en términos generales, consideraron que no desconocieron los derechos fundamentales invocados, en concreto, los derechos a la vida, a la salud y a la vida en condiciones dignas, toda vez que para la concesión de los servicios requeridos debe obrar orden médica expedida por un profesional de la salud. Además, alegaron que el servicio de cuidador corresponde en primera instancia a la familia del paciente, ello a la luz del principio de solidaridad.

 

La Corte encontró acreditados los requisitos de procedencia en cada uno de los casos. Seguidamente, procedió a establecer el problema jurídico y la respuesta al mismo, una vez considerados los siguientes temas: (i) derecho a la salud y su faceta de diagnóstico; (ii) las reglas sobre el suministro de servicios y atenciones en salud; (iii) los servicios de enfermería y cuidador en casa, así como las reglas para su concesión; (iv) las labores de cuidado a cargo de las mujeres y, finalmente, (v) resolvió los casos concretos.

 

La Sala encontró que, en los cuatro casos objeto de estudio era procedente otorgarles el derecho y conceder el servicio de cuidador en casa en favor de los agenciados. Lo anterior, porque se acreditaron los presupuestos jurisprudenciales para la concesión del mencionado servicio, toda vez que: (i) era evidente la necesidad del servicio de los agenciados en razón a sus condiciones de salud y (ii) existía la imposibilidad material por parte del círculo familiar de los pacientes para asumir ese rol. También ordenó la valoración integral de los agenciados con la finalidad de: (a) ratificar y determinar las condiciones para la prestación del servicio de cuidador en casa y (b) evaluar la necesidad de la atención integral en salud para los pacientes.

 

Por último, ordenó la Defensoría del Pueblo que en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales, realice la actuaciones necesarias para el acompañamiento y asesoría a los agenciados con el fin de acceder a los servicios de salud que requieran.

 

Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos: (i) el 1° de diciembre de 2023 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, Caldas, que negó en segunda instancia la acción de tutela promovida por Camila como agente oficiosa de Enith contra la EPS Sura (expediente T-9.947.971); (ii) el 16 de enero de 2024 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, que declaró improcedente la acción constitucional instaurada por Juliana como agente oficiosa de John, contra Medicina Integral S.A. (expediente T-9.963.830); (iii) el 14 de julio de 2023 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, Cundinamarca, que declaró improcedente la tutela promovida por María como agente oficiosa de Pedro contra Salud Total EPS (expediente T-9.964.831) y; (iv) el 17 de enero de 2024 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal, que en segunda instancia, confirmó la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao que declaró improcedente el amparo solicitado por Laura como agente oficiosa de Martha, contra Nueva EPS. (expediente T-10-032-570), las cuales se encuentran acumuladas en una misma actuación.

 

Estos asuntos llegaron a la Corte a través de las mencionadas autoridades judiciales, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Los expedientes T-9.947.971, T-9.963.830 y T-9.964.831 llegaron a la Corte el 11 de diciembre de 2023 y 30 de enero de 2024, respectivamente. La Sala de Selección de Tutelas Número Dos de esta corporación escogió estos asuntos para su revisión^[1] y los acumuló para ser fallados en una sola sentencia, por unidad de materia. El 15 de marzo de 2024, la Secretaría General remitió los expedientes al despacho del magistrado sustanciador, para lo de su competencia^[2]. Por su parte, la Sala Número Tres de Selección de Tutelas, mediante decisión del 22 de marzo de 2024, acumuló a aquellos el expediente T-10.032.570 por unidad de materia^[3]. Posteriormente, el 15 de abril de 2024, la Secretaría General envió el expediente al despacho para el cumplimiento de lo ordenado en aquella providencia del 22 de marzo de 2024^[4].

 

Aclaración previa

 

En el presente caso, la Sala estudiará la posible vulneración del derecho a la salud de los agenciados. En tal sentido, expondrá algunos elementos de sus historias clínicas, los cuales tienen reserva. Por lo tanto, como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir los nombres de las accionantes y los agenciados de esta providencia en toda futura publicación que de ella se haga. Lo anterior, de conformidad con la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de esta Corporación^[5].

 

I. ANTECEDENTES

 

Expediente T-9.947.971

 

Hechos y pretensiones

 

1. Camila actúa como agente oficiosa de su abuela, Enith, quien tiene 83 años. Indicó que la agenciada padece de múltiples patologías, entre ellas: “hipertensión arterial crónica, aterosclerosis, CA de mama derecha manejado con qx+ ht, neuralgia del trigémino, incontinencia urinaria y fecal, demencia no especificada, síndrome de movilidad reducida”^[6]. Como consecuencia de los mencionados padecimientos, se encuentra “postrada en cama”^[7]. Según la agente, esta situación le impide ejecutar las actividades mínimas cotidianas, como comer, bañarse, vestirse, desplazarse e incluso realizar sus necesidades fisiológicas.

 

2. La agente expuso que el núcleo familiar de su abuela está compuesto por sus hijos Carolina y Felipe. Indicó que su mamá, Carolina, es la persona encargada del cuidado de su abuela. Indicó que aquella tarea es bastante compleja, en razón a que su progenitora es mayor de 60 años. Explicó que, el cuidado que requiere su familiar es de bastante dedicación, en atención a las patologías padecidas, pues deben “cargarla para bañarla, vestirla, cambiarle el pañal, acomodarla en diferentes posiciones para cuidar su piel”^[8]. Sumado a ello, padece de ahogamiento crónico y únicamente puede ingerir alimentos líquidos.

 

3. La actora indicó, que tanto su abuela (la agenciada) como su cuidadora no perciben ningún ingreso. Explicó que aquellas dependen económicamente de la retribución que ella obtiene como empleada de la empresa Sitracarga S.A. Además, manifestó que no cuentan con la solvencia económica para contratar un profesional en enfermería que les colabore con el cuidado y atención de su abuela.

 

4. Manifestó que mediante petición del 4 de agosto de 2023 con radicado 23080430027334, solicitó a la EPS accionada la autorización del servicio de enfermería, entidad que negó la petición el 23 de agosto del mismo año. Fundamentó su negativa en que el servicio solicitado debe ser prestado por personal de la salud y su prescripción está en cabeza del médico tratante, además, que el servicio de enfermera se gestiona por horas y no de manera permanente según pertinencia médica. Por tal motivo, la accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales de la agenciada “a la salud, dignidad humana, integridad física en conexión con el derecho a la vida y a la seguridad social”^[9]. En tal sentido, pidió al juez de tutela la autorización y concesión del servicio de un profesional de enfermería de forma permanente para la agenciada, así como la atención médica integral que requiera.

 

Actuaciones procesales en sede de tutela

 

5. El 11 de octubre de 2023, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Manizales, admitió la acción de tutela contra la EPS Sura y vinculó al gerente general de la EPS accionada y a la IPS Vive Salud Eje Cafetero S.A.S. para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones.

 

Respuesta de EPS Sura

 

6. Manifestó que Enith es “cotizante activo rango A, IPS básica 2708 – IPS caja compensación familiar Caldas - Confa”^[10] y que cuenta con antecedentes de “hipertensión arterial, crónica, aterosclerosis, demencia no especificada, síndrome de movilidad reducida”^[11].

 

7. Recordó que el servicio de enfermería debe prestarse siempre que el médico tratante lo ordene para asuntos directamente relacionados con la salud del paciente. Precisó que la necesidad actual de la paciente es el servicio de cuidador para la realización de las actividades básicas. Aquel servicio se encuentra excluido de Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS), por lo que el cuidado del paciente debe ser asumido por la red de apoyo familiar.

 

8. Resaltó que no existe orden médica para la solicitud de servicio de enfermería, por tal motivo la petición del servicio requerido es injustificada. También, se opuso a la pretensión del tratamiento integral. Por todo lo anterior, solicitó al juez negar el amparo constitucional y declarar la improcedencia de este, al no existir vulneración a derecho fundamental alguno.

 

Respuesta de la IPS Vive Salud S.A.S.

 

9. Informó que la paciente se encuentra dentro del programa de atención médica domiciliaria para paciente crónico, con los siguientes servicios: (i) visita médica mensual programada; (ii) 12 terapias al mes, programadas de la siguiente manera: 4 físicas, 4 respiratorias y 4 fonoaudiológicas; (iii) visita por auxiliar de enfermería para toma de laboratorios clínicos o procedimientos requeridos (paso de sonda vesical, retiro de puntos, educación en prevención de caídas); y (iv) valoración por psicología, nutrición y trabajo social, de acuerdo con la solicitud médica.

 

Decisiones dentro del trámite de tutela objeto de revisión

 

 

Expediente T-9.963.830

 

Hechos y pretensiones

 

10. Juliana actúa en nombre de su hijo John quien fue diagnosticado con retraso mental grave, deterioro del comportamiento significativo e incontinencia urinaria, promovió amparo constitucional contra Medicina Integral S.A. Lo anterior porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Manifestó que en razón a las patologías padecidas, el agenciado requiere de cuidados permanentes de una enfermera, pues no puede valerse por sí mismo. Expuso que requirió verbalmente los servicios a la accionada y aquella negó lo solicitado. Solicitó al juez autorizar el servicio especial de enfermera en casa, los viáticos, alimentación y estadía para el traslado a los controles desde el municipio de Moñitos hasta la ciudad de Montería. De igual manera, garantizar las citas y exámenes de manera integral que sean ordenados al paciente.

 

11. Indicó que carece de recursos económicos, lo cual no le permite sufragar los gastos que requiere su hijo. Tampoco cuenta con el apoyo económico de otros familiares para solventar las expensas requeridas. Además, que pese al estado de salud del agenciado, debe dejarlo solo para desplazarse a su lugar de trabajo.

 

Actuaciones procesales en sede de tutela

 

12. El 18 de diciembre de 2023, el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, admitió la acción de tutela contra “EPS Medicina Integral S.A.”^[14] y vinculó a la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Posteriormente, mediante decisión del 11 de enero de 2024, ordenó vincular al trámite constitucional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -Fiduprevisora, a efectos de que se manifestara sobre los hechos y pretensiones expuestos en el escrito de tutela.

 

Respuesta de Medicina Integral S.A.

 

13. Manifestó que la accionante y el agenciado no se encuentran afiliados a Medicina Integral S.A. y, tampoco a la Unión Temporal del Norte Regional 5. Indicó que, el asegurador de aquellos es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Expresó que es contratista del FOMAG y presta los servicios de salud a los afiliados y beneficiaros de esa entidad. Por tal motivo, las pretensiones de la tutela deben dirigirse únicamente contra esta última, que es la entidad responsable de los afiliados del régimen excepcional de salud del magisterio. De igual manera, aquella es quien autoriza o no los suministros de servicio que se encuentran dentro de las exclusiones del Plan de Beneficios en Salud para esta población.

 

14. Indicó que frente a la pretensión reclamada sobre el transporte, este servicio se encuentra regulado en el apéndice 3ª numeral 5.2.1.6.1 del pliego de condiciones LP-FNPSM-003-2011. Aquel estableció que, como contratista del FOMAG no asumirá los costos de traslado de pacientes en el evento de requerir servicios ambulatorios, en los siguientes casos: (i) dentro del municipio de origen, (ii) entre los municipios conurbados, las áreas metropolitanas y la capital y (iii) cuando el costo del transporte sea menor o igual a un salario mínimo legal diario vigente, por trayecto.

 

15. Resaltó que dentro del clausulado del contrato de prestación de servicios celebrado con el FOMAG – Fiduprevisora, no se incluyó la prestación de servicios que se encuentran dentro de las exclusiones del PBS. En aquellas exclusiones se encuentran el servicio de viáticos, transporte interurbano, alimentación, hospedaje y transporte intermunicipal. Por esta razón, sería imposible cumplir con lo pretendido en el escrito de tutela. Expresó que, en el evento en que el juez ordenase la concesión de los referidos servicios en el fallo de tutela, estos deberán reconocerse bajo lo estipulado en la tarifa Sotracor de la vigencia 2023.

 

16. Indicó que, en atención al principio de solidaridad, el costo de los servicios de transporte debe ser trasladados a la familia del usuario y con ello evitar un desequilibrio económico para la entidad. Con fundamento en lo expuesto, solicitó al juez, declarar la improcedencia del fallo de tutela, toda vez que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del agenciado. En caso de emitir órdenes en la decisión, requirió sean exclusivamente contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, pues este es el encargado de “la atención y el cumplimiento de los servicios en salud que se encuentren dentro de las exclusiones de los afiliados y/o beneficiarios del régimen excepcional del magisterio”^[15].

 

Respuesta de la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba

 

17. Expuso que conforme la Ley 1751 de 2015 que regula el derecho fundamental a la salud, las EPS tienen la obligación de prestar el servicio, así como acabar con las distinciones entre los tratamientos enlistados en PBS y no PBS. Una vez consultada la base de datos de ADRES, el agenciado se encuentra activo en Medicina Integral S.A, por lo que dicha entidad, es la encargada de prestarle los servicios de salud de manera integral. Indicó que la Secretaría no es la entidad responsable de brindar los servicios requeridos por la tutelante.

 

Respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduprevisora

 

18. Precisó que el Gerente de Salud es el encargado de supervisar el cumplimiento a las obligaciones contractuales pactadas con las uniones temporales. A su vez, el vicepresidente de la entidad funge como superior jerárquico de aquel. De igual manera, recordó la naturaleza jurídica de la entidad, la cual fue creada mediante la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora S.A.

 

19. Indicó que es una sociedad anónima de económica mixta de carácter indirecto del orden nacional, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado. El objeto social de la entidad es “la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales y por normas especiales esto es, la realización de los negocios fiduciarios descritos en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública”^[16]. Expresó que no está facultada para expedir actos administrativos, conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998.

 

20. Manifestó que no es competente para la prestación de servicios en salud o para administrar planes de beneficios. Adujo que no realiza actividades propias de la prestación de servicios de salud y/o como entidad promotora de servicios de salud, toda vez que no cuenta con la estructura financiera, organizacional, técnica y administrativa requerida. Reiteró que su objetivo principal es “atender negocios propios de las sociedades fiduciarias que se encuentran regidos por las normas del Estatuto Orgánico Financiero”^[17].

 

21. Expuso que una vez revisado el aplicativo Hosvital, la actora y el agenciado se encuentran en estado “activo” en el régimen de excepción de asistencia en salud. Sostuvo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no es la entidad encargada de garantizar el servicio a los usuarios del sistema del régimen de excepción de asistencia en salud. Sin embargo, solicitará a la Unión Temporal del Norte Región 5 realizar las gestiones correspondientes, en atención a su obligación contractual, la cual se encuentra inmersa en el contrato de prestación de servicios celebrado con esta última.

 

22. Precisó que el FOMAG tiene una esencia similar al ADRES, pues es un ente sin personería jurídica, responsable de recolectar los aportes para salud, pensión, cesantías y demás prestaciones económicas a que tiene derecho el afiliado. De igual forma, contrata con las entidades, en este caso las uniones temporales, para trasladar todo lo relacionado con la cobertura del usuario y sus beneficiarios, como lo son: (i) la gestión del riesgo, (ii) la gestión de las actividades de promoción y prevención y (iii) la gestión de las actividades de atención en salud, en lo que respecta a la atención de enfermedades de tipo general y laboral. Por lo anterior, solicitó ser desvinculada del trámite constitucional por existir falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, requerir a la Unión Temporal del Norte Región 5, para que garantice el servicio de salud solicitado por la actora.

 

Decisión dentro del trámite de tutela objeto de revisión

 

 

Expediente T-9.964.831

 

Hechos y pretensiones

 

23. María actúa como agente oficiosa de Pedro e instauró acción de tutela en contra de Salud Total EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, vida en condiciones dignas, salud y seguridad social de aquel. Expuso que el agenciado padece de distrofia muscular desde los 14 años, por lo que se encuentra “postrado en una silla de ruedas” y depende de una persona para realizar todas las actividades básicas y fisiológicas. De igual manera, indicó que actualmente padece de las patologías “distrofia muscular de Becker o congénita, cuadriplejia flácida, gastritis, hipertensión arterial, prediabetes y dermatitis seborreica”^[18].

 

24. Informó que su núcleo familiar está compuesto por ella y su hijo únicamente, además es la encargada del cuidado y bienestar del agenciado. Actualmente tiene 66 años y padece de enfermedades como “artrosis, artritis, enfermedad de chagas, síndrome del manguito rotador y vena varice”^[19]. En atención a lo expuesto, solicitó como medida provisional, ordenar el servicio de cuidador permanente, en razón al estado de salud de su hijo. Asimismo, que se profieran las autorizaciones para valoración y seguimiento con diferentes especialidades de la salud y para el suministro de pañales, cremas anti escaras y la totalidad de los medicamentos que prescriban los médicos tratantes.

 

Actuaciones procesales en sede de tutela

 

25. El 29 de junio de 2023, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, admitió la acción de tutela contra Salud Total EPS y ordenó que se pronunciara sobre los hechos expuestos en la acción constitucional. De igual manera, negó la medida provisional solicitada en atención a que la actora no sustentó las razones por las cuales se agravaría la presunta vulneración de los derechos fundamentales del agenciado, que amerite la intervención inmediata del juez constitucional a través de aquella y que no de espera a la resolución del caso en el término previsto para dictar sentencia.

 

Respuesta de Salud Total EPS

 

26. Manifestó que el agenciado se encuentra afiliado y activo en el régimen contributivo de salud. Indicó que el paciente padece de distrofia muscular y hasta el momento la entidad ha autorizado las órdenes prescritas por el médico domiciliario tratante. Expuso que no existe pertinencia para la prestación del servicio especial de enfermería, conforme lo denotan las historias clínicas adjuntas.

 

27. Agregó que el médico internista recomendó servicio de cuidador primario para acompañamiento, el cual no hace parte del PBS y debe estar en cabeza del círculo familiar, en atención al deber civil y moral que tienen los familiares en relación con el paciente. Esta situación no puede trasladarse a la EPS, pues aquella tiene la obligación de velar por la prevención y rehabilitación medica de los pacientes.

 

28. Resaltó que, verificado el sistema de información, gestión de servicios y calidad de la entidad, las historias clínicas, el sistema de autorización de órdenes médicas y el escrito de tutela, no se evidencia orden médica que prescriba el servicio especial de cuidador o de enfermera en casa. Agregó que el servicio de enfermería se encuentra cubierto por el PBS. Sin embargo, el paciente no cumple con los criterios requeridos para la concesión del aquel servicio, conforme lo consignado en la valoración del 24 de febrero de 2023, que hace parte del historial médico.

 

29. Por todo lo anterior, pidió negar por improcedente la acción constitucional, toda vez que la EPS ha garantizado y autorizado la prestación de los servicios médicos requeridos y ordenados por los profesionales de la salud tratantes y no se evidenció la falta de continuidad en los servicios de salud ordenados. Tal situación demuestra que no existe vulneración a los derechos fundamentales del agenciado. De igual manera, solicitó no conceder el tratamiento integral, puesto que se trata de hechos futuros inciertos.

 

Decisión dentro del trámite de tutela objeto de revisión

 

 

Expediente T-10.032.570

 

Hechos y pretensiones

 

30. Laura, como agente oficiosa de su progenitora Martha, quien tiene 77 años, instauró acción de tutela en contra de Nueva EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad de esta. Expuso que la agenciada se encuentra afiliada a la Nueva EPS en el régimen contributivo y padece de “hipotiroidismo, insuficiencia renal crónica, trastorno de ansiedad, neuropatía autonómica en enfermedades metabólicas y endocrinas, hiperparatiroidismo secundario, trastorno efectivo bipolar, episodio maniaco presente con síntomas psicóticos, trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño, hipertensión esencial y diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones renales”^[20].

 

31. Manifestó que la Nueva EPS y Cuidarte en Casa S.A.S. negaron la autorización del servicio de enfermería en casa las 24 horas. Por esta razón, con un gran esfuerzo ha sufragado los gastos para pagar a una persona que cuide de su progenitora. Sin embargo, no le es posible cubrir dicho gasto por su situación económica. Por esa razón, solicitó al juez de tutela, ordenar a la entidad accionada la concesión del servicio de “Home Care o enfermería en casa, las 24 horas (…) durante todos los días”^[21].

 

Actuaciones procesales en sede de tutela

 

32. El 1° de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, admitió la acción de tutela contra Nueva EPS. De igual manera, vinculó al trámite a IPS Centro Médico Centenario y Cuidarte en Casa S.A.S. para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones expuestos en el escrito de tutela.

 

Respuesta de la Nueva EPS

 

33. Manifestó que no se evidencian órdenes prescritas por el médico para el servicio de enfermería 24 horas, todos los días, solicitado por la agente en favor de su progenitora. Expresó que los profesionales de la salud son los idóneos para determinar los tratamientos e intervenciones requeridos por el paciente con base en el análisis del caso, criterio que no obedece “a los familiares, el usuario o los entes judiciales”^[22]

 

34. Indicó que no ha negado ningún servicio en salud, porque ha brindado atención multidisciplinaria e integral a la paciente para el diagnóstico que padece. Tal atención incluye consultas con médicos generales y especialistas, exámenes de laboratorio y todo lo necesario para un correcto manejo de las patologías padecidas por la agenciada.

 

35. Precisó las diferencias entre los servicios especiales de enfermería y de cuidador, así como los escenarios fijados por la jurisprudencia para conceder los mencionados servicios. Adujo que el presente caso gira en torno a una adulta mayor que requiere del apoyo de un tercero para la realización de sus actividades cotidianas tales como: baño, cambio de ropa, soporte en la alimentación y acompañamiento. Por lo que dichas actividades deben estar a cargo de la familia como núcleo primario encargado de brindar este tipo de atención en cumplimiento del principio de solidaridad y de las obligaciones que tienen los hijos para con sus padres contempladas en la ley. Por tal razón solicitó declarar improcedente la acción constitucional y, en consecuencia, desestimar las pretensiones de la actora.

 

Respuesta de IPS Centro Médico Centenario

 

36. Señaló que todos los servicios en salud que requiere la agenciada y prescritos por el médico tratante han sido garantizados y otorgados conforme a las obligaciones pactadas en el contrato vigente con la Nueva EPS, frente a lo cual aportó la documentación que soporta la concesión ellos. Por último, informó que la usuaria cuenta con el servicio de Homecare, el cual es el que determina las atenciones que requiere la paciente conforme las valoraciones domiciliarias.

 

Decisiones dentro del trámite de tutela objeto de revisión

 

 

Actuaciones en sede de revisión

 

37. Decreto oficioso de pruebas. El 12 y 25 de abril de 2024, este despacho decretó de oficio pruebas con el fin de contar con elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión en el proceso. En consecuencia, citó a declaración a las agentes oficiosas y solicitó información sobre: (i) el estado de salud de los agenciados y la situación socioeconómica familiar, así como sobre aspectos relevantes de los hechos expuestos en los respectivos escritos de tutela; (ii) la historia clínica de los pacientes y las órdenes médicas prescritas; y (iii) la consulta de la información de los afiliados en bases de datos públicas (SISBEN, ADRES, RUAF, entre otras).

 

38. Para tal efecto, ofició a la EPS Sura, a Medicina Integral S.A, a Salud Total EPS, a la IPS Vive Salud Eje Cafetero S.A.S, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG) – Fiduprevisora, a la Nueva EPS, al Centro Médico Centenario S.A. y a Cuidarte en Casa S.A.S. De igual manera, vinculó al trámite de tutela a la Unión Temporal del Norte Regional 5, para que se pronunciara sobre asuntos relacionados con el trámite de tutela.

 

39. Posteriormente, mediante auto del 27 de mayo de 2024, el despacho requirió a la Unión Temporal del Norte Región 5, a la Nueva EPS, al Centro Médico Centenario S.A, a Cuidarte en Casa S.A.S y a Medicina Integral S.A, para que dieran cumplimiento a las órdenes impartidas en decisiones del 12 y 25 de abril del año en curso.

 

Respuestas dentro del trámite de revisión

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

40. La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y esquema de solución

 

41. Previo a delimitar el problema jurídico en el presente asunto, la Sala precisa que la pretensión principal en los cuatro casos objeto de análisis es la concesión del servicio de enfermería o cuidador en casa (según sea el caso). Sin embargo, cada una de las acciones incluyó pretensiones adicionales. Estas son: la atención médica integral (expedientes T-9-947.971), el servicio de transporte, estadía, viáticos, y alimentación (expediente T-9.963.830), el suministro de pañales, crema anti escaras y atención integral en salud (expediente T-9.964.831), y la atención médica integral (expediente T-10-032-570).

 

42. Tal como quedó expuesto en los antecedentes, las autoridades judiciales de instancia ampararon algunas de las pretensiones solicitadas por las agentes en sus escritos de tutela. De igual manera, la Sala evidencia que existe un asunto común en las tutelas relacionado con la concesión de los servicios de enfermería o cuidador en casa (según el caso). Por tal motivo, la Sala centrará su análisis en la acreditación de los presupuestos para la concesión de los mencionados servicios, ello sin dejar de lado el estudio de las demás pretensiones invocadas en las solicitudes de amparo.

 

43. De acuerdo con los antecedentes expuestos y las pruebas obrantes en los expedientes, la Sala deberá estudiar la procedencia de la acciones de tutela. En caso de superar este análisis, el problema jurídico que deberá resolver es el siguiente ¿las EPS accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vida, salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de los agenciados al no autorizar y conceder el servicio de enfermería en casa o cuidador en casa (según el caso), con fundamento en que no fueron ordenados por los médicos tratantes, y por la falta de autorización y entrega de insumos médicos y de atención integral en salud?

 

44. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará la consideración de los siguientes asuntos: (i) reiterará su jurisprudencia sobre el derecho a la salud y su faceta de diagnóstico; (ii) recordará las reglas sobre el suministro de servicios de salud; (iii) mencionará jurisprudencia sobre los servicios especiales de enfermería y cuidador en casa; (iv) referirá las labores de cuidador y su especial impacto en las mujeres; y, finalmente, (v) resolverá los casos concretos.

 

Análisis de procedencia de la acción de tutela

 

45. La Sala advierte que las acciones de tutela presentadas por las agentes oficiosas^[29] cumplen con los requisitos para su procedencia, conforme con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional.

 

46. La verificación que realizó la Sala se presenta en el siguiente cuadro:

 

 

47. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra acreditados los presupuestos de procedencia en cada uno de los casos objeto de estudio. Por tal motivo, procederá a realizar el análisis de fondo respecto de cada uno de ellos.

 

Del derecho fundamental a la salud y su goce efectivo. Reiteración de jurisprudencia

 

48. El texto contenido en el artículo 49 superior consagra la salud como un servicio público en cabeza del Estado. De igual manera, estableció que el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud deben garantizarse a todas las personas. En tal sentido, el Estado tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la garantía a la salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

 

49. La jurisprudencia de la Corte y el artículo 2º de la Ley 1751 de 2015^[52] han considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable, que protege múltiples ámbitos de la vida humana^[53], tanto individuales como colectivos. La referida norma estableció que el Estado debe adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso de actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

 

50. Con el objetivo de ampliar lo mencionado anteriormente, se destacan varios elementos y principios esenciales en el ámbito de la salud. En primer lugar, la integralidad implica que los usuarios del sistema de salud tienen derecho a recibir atención médica completa y tratamientos adecuados según lo indicado por el médico tratante. La accesibilidad asegura que los servicios y tecnologías de salud estén al alcance de todos, sin discriminación y en condiciones equitativas, abarcando aspectos como la eliminación de barreras físicas, la asequibilidad económica y el acceso a la información pertinente. La oportunidad garantiza que la prestación de servicios de salud se realice de manera oportuna, sin demoras injustificadas. La continuidad implica el derecho a recibir atención de forma continua, sin interrupciones por motivos administrativos o financieros una vez que se ha iniciado el tratamiento. Por último, la universalidad asegura que todos los residentes en Colombia tengan acceso efectivo al derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida, con el objetivo de garantizar un servicio de calidad para todos los usuarios del sistema de salud^[54].

 

51. La jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a la salud tiene una doble connotación. Por una parte, como una garantía fundamental. Por otra, como un servicio público a cargo del Estado^[55]. A su vez, el referido derecho se encuentra guiado por los principios enunciados en el artículo 6 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015^[56], los cuales orientan la prestación de los servicios de salud y se materializan a través del denominado Sistema de Salud^[57].

 

Especial protección del derecho a la salud de los adultos mayores y personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia

 

52. La jurisprudencia constitucional ha señalado que los adultos mayores son sujetos de especial protección “debido a que se encuentran en una situación de desventaja”^[58]. En tal medida, “los adultos mayores sufren el desgaste natural de su organismo y, con ello, el deterioro progresivo e irreversible de la salud”^[59]. Tal situación deriva en la afectación directa a su estado de salud por padecer de enfermedades que son propias del transcurrir de la vida biológica. A causa de lo anterior, es necesario garantizar a aquellos los servicios de salud que requieran con la debida prioridad. Dicho de otra manera, los derechos fundamentales de los adultos mayores deben interpretarse en concordancia con el principio de dignidad humana y la protección de estos es de carácter prevalente.

 

53. Sucede lo propio con las personas de la tercera edad, quienes tienen una protección especial por parte del Estado respecto a los derechos que les corresponde frente a las atenciones en salud. Esta corporación indicó que “es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado”^[60].

 

54. Por su parte, la Sentencia T-005 de 2023^[61] reiteró lo señalado en la Sentencia T-221 de 2021^[62], al indicar que “los servicios de salud requeridos por las personas de la tercera edad deben garantizarse de forma continua, permanente, oportuna y eficiente, en atención al deber de protección y asistencia consagrado en el artículo 46 superior.” De igual manera, la Sentencia T-338 de 2021^[63] aludió consideraciones de la Sentencia SU-508 de 2020^[64] en relación el carácter universal de derecho a la salud frente a la implementación de acciones afirmativas en favor de este grupo poblacional. En aquella decisión, este tribunal señaló que “este grupo afronta debilidades para desarrollar ciertas funciones y actividades. Como consecuencia de ello, estas personas resultan inmersas en situaciones de exclusión en el ámbito económico, social y cultural. De manera que, es necesario adoptar medidas que permitan suprimir esas barreras para garantizar la igualdad material de esa población”

 

55. Conforme lo anterior, la Sala reitera que los conceptos de “adulto mayor” y de “persona de la tercera edad” no deben ser utilizados como sinónimos pues su concepción es diferente. Tal distinción, la realizó esta corporación en distintas decisiones^[65]. Al respecto, consideró que el concepto de “adulto mayor” se encuentra definido en la Ley 1276 de 2009^[66]. De otra parte, el término “persona de la tercera edad”^[67] se refiere a quien haga parte de la población de adulto mayor y haya superado la expectativa de vida. Es decir, “no todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor”^[68].

 

Especial protección del derecho a la salud de las personas en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.

 

56. El texto constitucional establece que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”^[69]. De igual manera, el artículo 47 impuso una obligación a cargo del Estado para adelantar una política de revisión, rehabilitación e integración social para las personas con discapacidad a quienes, se les prestará la atención especializada que requieran. Los referidos preceptos constitucionales deben integrarse con el concepto de salud desarrollado en el artículo 49 superior.

 

57. Por su parte, la Ley 1618 de 2013^[70] estableció que todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a la salud y a que tal garantía se otorgue con calidad y oportunidad de los servicios para la habilitación y rehabilitación integral de las personas en dicha condición. A su vez, el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 indicó que dicho grupo goza de especial protección por parte del Estado y su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Además, las instituciones del sector salud deberán garantizar las mejores condiciones para la atención en salud de aquellas personas.

 

58. Al respecto, esta corporación consideró en la Sentencia T-120 de 2017^[71] que a las EPS les corresponde:

 

“a) Garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios; b) Deberán establecer programas de capacitación a sus profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con discapacidad; c) Garantizar los servicios de salud en los lugares más cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso en las zonas rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las personas con discapacidad y de su acompañante; d) Establecer programas de atención domiciliaria para la atención integral en salud de las personas con discapacidad; e) Eliminar cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con discapacidad”

 

59. De igual manera, la Corte Constitucional indicó que “el Estado Colombiano está obligado a implementar medidas tendientes a garantizar los derechos de las personas con discapacidad, [y tendrá] como principales campos de acción la salud, la educación el trabajo, la seguridad social (…)”^[72].

 

60. Por lo anterior, el goce efectivo del derecho a la salud de las personas en situación de discapacidad está regido por una serie de principios que el Estado debe tener en cuenta y garantizar. Ello, con la finalidad de que dicho grupo, integrado por sujetos de especial protección constitucional, alcance los más altos niveles de bienestar, en concreto respecto de su estado de salud^[73].

 

Derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia^[74]

 

61. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al diagnóstico como un componente esencial del derecho fundamental a la salud^[75]. Aquel implica una valoración técnica, científica y oportuna que permita ver con claridad el estado de salud del paciente, así como los tratamientos médicos que requiere^[76]. El derecho al diagnóstico es un elemento indispensable para: (i) establecer la patología que padece el paciente, (ii) determinar con certeza el tratamiento médico adecuado que asegure el más alto nivel posible de salud e (iii) iniciar oportunamente dicho tratamiento para curar o aliviar la enfermedad padecida por el paciente^[77].

 

62. Esta corporación consideró que el derecho al diagnóstico está compuesto por tres dimensiones, que son: (i) identificación; (ii) valoración y (iii) prescripción^[78]. La etapa de identificación se refiere a la práctica de los exámenes ordenados por el profesional de la salud a partir de los síntomas que padece el paciente. La valoración es el análisis oportuno e integral que realizan los especialistas que amerite el caso, con base en los resultados de los exámenes practicados. Por último, la prescripción es entendida como la emisión de órdenes médicas pertinentes y adecuadas para tratar el cuadro clínico que padece el paciente. El derecho al diagnóstico se materializa “con la prescripción de los elementos de salud requeridos para tratar al paciente”^[79]. Ello, en atención a que resultan insuficientes las etapas de identificación y valoración, sin que los tratamientos requeridos por aquel sean ordenados por el médico tratante.

 

63. La Sentencia SU-508 de 2020^[80] consideró que en los casos en que no hay fórmula médica, el juez constitucional puede: (i) ordenar el servicio o tecnología en salud, ante un hecho notorio que advierta la necesidad de conceder lo requerido. Sin embargo, dicha orden debe condicionarse a la posterior ratificación del profesional tratante. Asimismo, (ii) cuando no encuentre evidencia, pero se esté frente a un indicio razonable de la afectación en salud, podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenar a la EPS que disponga de lo necesario, para que, profesionales adscritos emitan concepto, en el que determinen la necesidad del servicio de salud solicitado y eventualmente sea provisto.

 

64. La Corte Constitucional consideró que el amparo del mencionado derecho resulta procedente cuando el encargado de garantizar los servicios de salud del paciente omite “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente. Incluso, tal amparo debe otorgarse indistintamente de la urgencia de su práctica, es decir, no simplemente frente al riesgo inminente que pueda sufrir la vida del paciente, sino además frente a patologías que no la comprometan directamente”^[81].

 

El suministro de servicios en salud

 

65. El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 estableció que se garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías. Sin embargo, el legislador adoptó un sistema de salud con exclusiones de servicios explicitas y que se materializa a través del Plan de Beneficios en Salud (PBS).

 

66. Al respecto la Sentencia C-313 de 2014^[82], consideró:

 

“la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas”

 

67. En tal sentido, el derecho a la salud es una garantía fundamental que cubre todos los servicios y tecnologías que se encuentren dentro del PBS, salvo lo que se encuentre expresamente excluido. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “el plan de beneficios en salud está planteado de forma tal que, en caso de que un servicio no se encuentre expresamente excluido, deberá entenderse incluido. En consecuencia, el otorgar una tecnología en salud que no esté expresamente excluida del PBS, en ningún caso debe suponer un trámite adicional a la prescripción que realiza el médico tratante, pues ello implicaría una barrera en el acceso a los servicios y medicamentos cubiertos por el PBS”^[83].

 

68. En relación con la prestación de servicios y tecnologías incluidos en el PBS, esta corporación ha considerado que, en principio, los pacientes deben contar con una prescripción u orden médica para obtener las atenciones y servicios de salud. Ello en atención a que el médico tratante es el idóneo para establecer el tratamiento a seguir por el paciente, toda vez que es quien conoce la realidad de clínica de aquel y cuenta con el conocimiento científico.

 

69. Al margen de lo anterior, esta Corte ha reconocido la posibilidad de ordenar el suministro de servicios, atenciones e insumos incluidos en el PBS, en eventos en los que no se cuente con la prescripción médica correspondiente. Al respecto, la Sentencia SU-508 de 2020^[84] estableció las  siguientes reglas:

 

(i) Cuando existen pruebas en el expediente que demuestran con un alto grado de certeza que el insumo requerido es necesario para evitar una afectación del derecho a la salud del paciente, se dispondrá la entrega de lo solicitado. Sin embargo, ello está supeditado a la ratificación posterior del servicio por parte del profesional de la salud.

 

(ii) En el evento en que exista duda sobre la necesidad de proveer lo solicitado, debe analizarse si existe un indicio razonable sobre la vulneración del derecho a la salud del paciente. En consecuencia, se ordenará a la EPS que a través de sus médicos adscritos determine si el paciente requiere, o no, el servicio solicitado. Tal determinación la puede adoptar el juez de tutela al amparar el derecho a la salud en su faceta del derecho al diagnóstico.

 

Los servicios especiales de cuidador y enfermería. Reiteración de jurisprudencia

 

70. Para abordar el estudio de los servicios especiales de cuidador y enfermería, es necesario precisar la distinción entre aquellos. Enseguida, la Sala expondrá las principales características de dichos servicios.

 

Servicio especial de enfermería

 

71. El servicio especial de enfermería obedece al ámbito de la salud. Es decir, aquel es reconocido como un servicio de salud, el cual se encuentra dentro del PBS^[85]. Este se define como “la modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud”^[86]

 

72. La jurisprudencia constitucional indicó que el mencionado servicio hace parte de la modalidad de atención domiciliaria^[87] y se refiere a la atención de una persona que apoya en la realización de algunos procedimientos que solo podría brindar personal con conocimientos calificados en salud^[88]. De igual manera, su prestación procede en casos de enfermedad en fase terminal y enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida^[89]. Es importante aclarar que en ninguna circunstancia debe confundirse, el servicio de enfermería, con el servicio de cuidador, y tampoco lo sustituye^[90].

 

73. Respecto de la concesión del servicio en mención, la Sentencia T-005 de 2023^[91] indicó que cuando existe prescripción otorgada por el médico tratante que dé cuenta del servicio solicitado, el juez de tutela lo ordenará de manera directa, en el evento que sea solicitado por vía de tutela. En el caso que no exista orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, cuando se requiera una orden de protección.

 

Servicio especial de cuidador

 

74. El servicio de cuidador^[92] no es una actividad contemplada dentro del ámbito de la salud, pues responde al principio de solidaridad, uno de los pilares en que se funda el Estado Social de Derecho^[93]. Al respecto, sobre esta figura la jurisprudencia constitucional enunció las siguientes características: (i) pueden ser sujetos de su prestación no profesionales de la salud^[94]; (ii) por lo general, está a cargo de familiares, amigos o personas cercanas a la persona que cuidan; (iii) aquellos brindan con gran interés el apoyo físico necesario para cumplir con las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente^[95] y (iv) aportan un apoyo emocional al sujeto por el que velan^[96].

 

75. En relación con esta figura, la Sentencia T-264 de 2023^[97] reiteró tres aspectos que identifican a los cuidadores, así: i) son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente con la atención de las necesidades básicas, ii) se trata de quienes brindan apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria, y iii) los primeros llamados a prestar este servicio son los miembros del núcleo familiar del paciente^[98].

 

76. La jurisprudencia constitucional catalogó el principio de solidaridad en niveles y bajo esta segmentación del referido principio, determinó quién debe asumir el rol de cuidador. En concreto, indicó que el primer nivel está conformado por los parientes del paciente y/o enfermo. En el segundo nivel, la EPS es quien está llamada a asumir dicho rol. En este último caso, la atención procede ante la imposibilidad del grupo familiar de asumir dicho deber.

 

77. De igual manera, esta corporación enunció unos requisitos excepcionales para que el Estado, en cabeza de las EPS, sea responsable de asumir el rol de cuidador dentro del segundo nivel de solidaridad. Al respecto, la Corte precisó los siguientes requisitos: (i) que esté acreditada la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador y (ii) que la asistencia como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo^[99].

 

78. Por otra parte, la Sentencia T-353 de 2023^[100] sostuvo que la acreditación médica del servicio de cuidador no se circunscribe a una orden del médico tratante. La necesidad del servicio también puede demostrarse con un diagnóstico actual del paciente que denote que por sus padecimientos de salud depende del apoyo de un tercero para la ejecución de sus actividades diarias. Sin embargo, puede ocurrir que dentro del trámite no sea posible determinar la efectiva necesidad médica del cuidado. En estos casos la jurisprudencia ha optado por tutelar el derecho al diagnóstico en salud^[101] como “componente integral del derecho fundamental a la salud pues es un supuesto necesario para establecer con el mayor grado de certeza la patología del paciente el tratamiento médico más eficiente y eficaz, así como garantizar su ejecución oportuna”^[102].

 

79. Precisó que la imposibilidad material se configura cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio^[103].

 

80. De otro lado, el artículo 15 de la Ley1751 de 2015 advierte que los recursos públicos de la salud no pueden destinarse para financiar ciertos servicios y tecnologías en salud. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el PBS funciona bajo la premisa según la cual “todo aquello que no se encuentra expresamente excluido del PBS, se entiende incluido y por ende debe suministrarse”.^[104]

 

81. El acto administrativo proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social que establece y actualiza los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos públicos de la salud menciona de manera expresa los servicios y tecnologías financiados con recursos del Estado, en concreto, la Resolución 2366 de 2023^[105]. De igual manera, la Resolución 641 de 2024^[106] proferida por la misma autoridad, enunció el listado de servicios y tecnologías excluidos de ser financiados con recursos públicos de la salud. Una vez verificados los referidos actos administrativos, el servicio de cuidador en casa no se encuentra relacionado en los servicios y tecnologías excluidos y tampoco en los financiados con recursos estatales. Es así, que bajo la premisa jurisprudencial de que “todo aquello que no se encuentra expresamente excluido del PBS, se entiende incluido y por ende debe suministrarse”^[107], el servicio de cuidador en casa se entiende incluido en el PBS, al no encontrarse excluido expresamente de dicho acto administrativo. Por tal motivo debe garantizase a los pacientes siempre y cuando se cumpla con los criterios establecidos para su concesión.

 

Las labores de cuidado, su impacto en las mujeres y la necesaria perspectiva de género^[108]

 

82. Esta corporación reconoce que las labores de cuidado han recaído de manera desproporcionada sobre las mujeres^[109], lo que desencadena en una carga de desigualdad sobre este grupo poblacional. Ello se agrava cuando el asunto gira entorno al cuidado de personas adultas mayores o de la tercera edad, en situación de discapacidad o con diversidad funcional. Lo anterior, en razón a que el cuidado en el ámbito privado suele ser realizado por las mujeres de la familia, quienes actúan como madres, hijas, esposas o compañeras. Esto implica, que los casos que estudie esta corporación deben tener una aproximación desde la perspectiva de género y con especial consideración frente a la discapacidad en asuntos relacionado con del cuidado^[110].

 

83. El DANE indicó que el 35% de las mujeres en edad laboral, dedicaron su tiempo a actividades de cuidado directo de personas, mientras que solo el 16% de los hombres en edad de laborar hicieron lo mismo^[111]. Estos datos evidencian, entre otros aspectos, que existe una feminización de dichas labores e implica una desigualdad social entre los géneros. Cabe resaltar que esta disparidad “impide a las mujeres participar plenamente en el mercado laboral y limita su tiempo para desarrollar actividades de ocio, descanso y, en general, llevar a cabo actividades diversas”^[112].

 

84. En la misma línea, las mujeres que se encuentran a cargo del cuidado de personas adultas mayores, de la tercera edad y en situación de discapacidad, se enfrentan a rutinas diarias altamente demandantes que exigen centrar sus esfuerzos a dicha labor sin considerar otras actividades asociadas a su propio desarrollo personal. Además, cuando aquellas personas por las que velan no pueden realizar las actividades básicas de la cotidianidad por sí mismas, requieren mayor dedicación de parte de su familiar. Esto sin tener en cuenta que las cuidadoras en su mayoría tienen que laborar para su sustento y el de su hogar.

 

85. Aunque las mujeres que se dedican a esta actividad y cuentan con un empleo formal no se encuentran en igual condición de vulnerabilidad económica frente a aquellas que no laboran, lo cierto, es que deben asumir una doble carga. En primer lugar, pues deben cumplir con las obligaciones laborales y así poder percibir una remuneración y en segundo lugar, porque deben atender todas la necesidades que requieren las personas que tiene a su cargo^[113].

 

86. Lo anterior implica que muchas de las mujeres que se dedican a las labores de cuidador “carezcan de tiempo suficiente para dedicarlo a su autocuidado o para desarrollar intereses personales”^[114]. En consecuencia, el desigual reparto de labores de cuidado implica que aquellas no participen en actividades de socialización, recreación o esparcimiento^[115]. Incluso dejan de lado el control y cuidado de su estado de salud, al punto de que la labor de cuidador conlleva a un deterioro en el mismo.

 

 

 

 

Solución a los casos concretos

 

87. Previo a analizar los casos bajo estudio, la Sala recordará de manera esquemática las características y las reglas jurisprudenciales de los servicios especiales de enfermería y cuidador en casa de la siguiente manera:

 

 

88. Seguidamente, para resolver cada uno de los asuntos objeto de estudio, la Sala abordará su análisis de la siguiente manera: (i) identificará los hechos probados; (ii) analizará el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para el servicio requerido; (iii) evaluará el impacto del cuidado a cargo de las mujeres; (iv) determinará si existe vulneración a las garantías fundamentales y (v) se pronunciará sobre las demás pretensiones (según el caso).

 

Expediente T-9.947.971

 

89. A partir del material probatorio recaudado, la Sala encontró probados los siguientes hechos:

 

(i) La agenciada tiene 84 años^[118] y padece de los diagnósticos de “hipertensión arterial crónica, aterosclerosis, CA de mama derecha manejado con qx+ ht, neuralgia del trigémino, incontinencia urinaria y fecal, demencia no especificada, síndrome de movilidad reducida”^[119].

 

(ii) Está afiliada a la EPS Sura en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria y no se encuentra afiliada a ningún fondo de pensiones^[120].

 

(iii) No puede realizar las actividades básicas por sí misma^[121] y depende del cuidado de un tercero, en este caso de su hija, que es una mujer adulta mayor con padecimientos de salud^[122].

 

(iv) No cuenta con orden del médico tratante que prescriba el servicio de cuidador en casa.

 

(v) La agente oficiosa solicitó el servicio de cuidador en sede de revisión^[123].

 

(vi) La EPS indicó que en su caso procedía el servicio de cuidador.

 

Acreditación de requisitos para la concesión de cuidador

 

90. La necesidad del servicio. En el expediente no obra prescripción médica por parte de un profesional de la salud que ordene el servicio de cuidador. Tampoco existe recomendación por parte del médico tratante para el referido servicio. No obstante, la Sala encontró acreditado que la agenciada: (i) depende de un tercero para realizar sus actividades básicas como bañarse, vestirse, comer e inclusive, realizar sus necesitas fisiológicas; (ii) padece de múltiples enfermedades que afectan gravemente su salud, al punto de reducir totalmente su movilidad. Adicionalmente, tiene 84 años y (iii) es una persona de especial protección constitucional en atención a sus condiciones de salud y avanzada edad. Lo anterior fue corroborado por la EPS accionada, que indicó que en este caso era necesario el servicio de cuidador debido a las condiciones de salud de la paciente. Por lo anterior, está acreditada la necesidad del servicio.

 

91. Imposibilidad material para asumir el rol de cuidador por parte del núcleo familiar. La Sala encontró que la mujer que cuida a la agenciada tiene 62 años y padece de varias enfermedades, las cuales han avanzado como consecuencia de las actividades diarias de cuidado^[124]. Sumado a ello, es una mujer adulta mayor que ha dedicado más de 20 años al cuidado de su progenitora^[125] y que en su condición, dicha labor resulta desproporcionada por su estado de salud y avanzada edad. De igual manera, el núcleo familiar de la agenciada está compuesto por aquella y su hermano, quien no asume el cuidado de su mamá, porque que trabaja como independiente y se dedica “al rebusque” en diferentes municipios. Finalmente, para la Sala tal situación evidencia la feminización de la labor de cuidado respecto de la agenciada, puesto que dicha responsabilidad familiar fue asumida directamente por su hija y su nieta.

 

92. En suma, tanto la agenciada como su hija no perciben ingresos directos y dependen económicamente de la agente oficiosa. Igualmente, aun cuando esta última percibe una remuneración de aproximadamente 4 millones de pesos, con aquel monto debe sostener dos hogares, el propio y, el de sus familiares (la agenciada y su mamá), a lo que se suman los gastos adicionales que requiere la agenciada por las condiciones de salud que padece. Por tal razón, no puede asumir el pago de un cuidador sin afectar el mínimo vital propio y el de su núcleo familiar^[126].

 

93. Por todo lo anterior, es evidente que en el presente asunto está acreditada la imposibilidad para asumir el cuidado de la paciente dentro del primer nivel de solidaridad a cargo del círculo familiar correspondiente. Lo anterior, impone una obligación al Estado en cabeza de la EPS para garantizar el servicio de cuidador en favor de la agenciada, en razón a las condiciones expuestas del círculo familiar del paciente. Es así como la Sala encuentra acreditados los presupuestos jurisprudenciales para la concesión del servicio de cuidador en este caso.

 

94. Determinación de la vulneración de las garantías fundamentales. La EPS accionada vulneró las garantías fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la agenciada al no autorizar y conceder el servicio de cuidador en casa. La Sala llegó a esta conclusión por lo siguiente: (i) se evidencia la necesidad del cuidador para la agenciada, en atención a sus condiciones especiales de salud y a lo indicado por la accionada; (ii) existe una imposibilidad material por parte del círculo familiar de la paciente para asumir el referido rol, en razón a las condiciones particulares expuestas; y (iii) el servicio de cuidador en casa no está expresamente excluido del PBS, por lo tanto, se entiende incluido. Lo anterior, desvirtúa los argumentos expuestos por la accionada para negar el servicio de cuidador requerido por la agenciada. Por tal motivo, se concederá el servicio de cuidador.

 

95. Sin embargo, es de recordar que el juez de tutela no puede reemplazar al profesional de la salud, quien se encuentra a cargo de la identificación, valoración y prescripción de los procedimientos que requiere la paciente en atención a su cuadro clínico. Estos elementos hacen parte del derecho a la salud en su faceta del diagnóstico. Por lo anterior, es necesaria la valoración posterior de profesionales de la salud adscritos a la EPS para ratificar y determinar las condiciones del servicio de cuidador o, si a bien lo tiene, ordenar el servicio de enfermería en atención a las condiciones de salud de la paciente.

 

96. Sobre las demás pretensiones de la tutela. La Sala observó que de acuerdo con las condiciones especiales de salud que padece la agenciada, es necesaria su valoración médica para determinar la concesión de la atención integral en salud, lo anterior como garantía del derecho a la salud en su dimensión de diagnóstico. Es de aclarar que en el evento que el médico tratante lo otorgue, todos los servicios y las atenciones deberán ser autorizados por la accionada en aras de materializar el derecho fundamental a la salud, conforme a las regulaciones legales correspondientes. De igual forma, advierte que la negación de los servicios e insumos requeridos por la agenciada deberán estar suficientemente motivados en razones técnicas y científicas.

 

Órdenes a proferir

 

97. La Sala recovará la sentencia de segunda instancia, que, a su vez, revocó la decisión de primera instancia que tuteló las garantías fundamentales de la agenciada. En consecuencia, concederá el amparo a los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas de la agenciada y ordenará a la EPS accionada concederle el servicio de cuidador en casa.

 

98. De igual manera, ordenará a la EPS accionada que a través de los profesionales de la salud adscritos, valore de manera integral a la paciente con el fin que ratifique el servicio ordenado y las condiciones de su prestación. De igual forma, deberá determinar si, eventualmente, la paciente requiere el servicio de enfermería por variaciones en su estado de salud; en dicho evento, la EPS adelantará todas las gestiones administrativas para autorizar y conceder dicho servicio sin dilaciones^[127]. También tendrá que evaluar la necesidad de la atención integral. Advertirá que la negación de los servicios e insumos requeridos por la agenciada deberán estar suficientemente motivados en razones técnicas y científicas.

 

Expediente T-9.963.830

 

99. A partir del material probatorio recaudado, la Sala encontró probados los siguientes hechos:

 

(i) El agenciado tiene 36 años^[128] y padece de los diagnósticos de “retraso mental grave, deterioro del comportamiento significativo, trastorno del sueño e incontinencia urinaria”^[129]

 

(ii) Está afiliado a Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de beneficiario^[130]. Sin embargo quien presta los servicios y atenciones en salud es Medicina Integral S.A.

 

(iii) No puede realizar las actividades básicas por sí mismo^[131] y depende del cuidado de un tercero^[132].

 

(iv) La agente oficiosa solicitó el servicio enfermería en la diligencia del 15 de mayo de 2024^[133].

 

(v) No se cuenta con orden del médico tratante que prescriba el servicio de enfermería ni de cuidador.

 

Acreditación de requisitos para el servicio de enfermería

 

100. La existencia de orden médica que prescriba el servicio de enfermería. La Sala no encontró dentro del plenario la existencia de orden por parte del médico tratante que prescriba el servicio de enfermería en casa a favor del agenciado. Por ello no se cumple con el presupuesto jurisprudencial para ordenar el servicio de enfermería.

 

101. Sin embargo, a partir de los hechos probados en el presente caso, la Sala encuentra que el agenciado: (i) es una persona en situación de discapacidad, (ii) que tiene especial protección constitucional, (iii) se encuentra en estado de vulnerabilidad en razón a la patologías padecidas y (iv) su núcleo familiar no está en condiciones de atender sus cuidados y necesidades. Lo anterior, evidencia que John requiere de protección constitucional en razón a sus condiciones particulares. Tal situación hace necesaria la posibilidad de evaluar otro servicio o atención en salud que pueda ser prestado al agenciado para garantizar el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud^[134]. Por tal motivo, se realizará el análisis y verificación de los presupuestos jurisprudenciales para la concesión del servicio de cuidador en casa para el agenciado, en aras de garantizar su derechos fundamentales.

 

 

Acreditación de requisitos para la concesión de cuidador

 

102. La necesidad del servicio. En el expediente no obra prescripción médica por parte de un profesional de la salud que ordene el servicio de cuidador. Tampoco existe recomendación por parte del médico tratante para el referido servicio. No obstante, la Sala encontró que el agenciado: (i) padece de los diagnósticos de “retraso mental grave, deterioro del comportamiento significativo, trastorno del sueño”, lo cual no le permite ejecutar de manera autónoma sus actividades básicas diarias como: comer, bañarse, vestirse e ir al baño, y (ii) es una persona de especial protección constitucional en razón a su condición de discapacidad por la patología que padece. Aquellas situaciones denotan que el agenciado no es autónomo para realizar sus actividades y requiere de un tercero que le colabore en ello.

 

103. Imposibilidad material para asumir el rol de cuidador por parte del núcleo familiar. La Sala encontró que la agente: (i) es una mujer cabeza de hogar; (ii) tiene 61 años; (iii) se encuentra a cargo del cuidado y bienestar de su hijo; (iv) padece de quebrantos de salud como lo son dolor de rodillas y brazos, los cuales se incrementan por las labores de cuidado; (v) trabaja como docente en la vereda Las Flores, en el municipio de Santa Cruz de Lorica, Córdoba, en el horario de 8 a.m. a 6.p.m; (vi) realiza las labores de cuidado del agenciado en el tiempo en que no labora; (vii) es el sustento económico de su hogar conformado por ella y su hijo; (viii) pertenece al grupo de población vulnerable, grupo C1 del SISBEN; y (ix) debe dejar a su hijo al cuidado de una tercera persona que no tiene conocimientos en la labor de cuidar una persona en su condición de salud. Lo anterior, perpetúa los estereotipos de género derivados de la feminización demostrada de dicha labor en el presente asunto.

 

104. De otro lado, la agente devenga un salario aproximado 2.4 millones de pesos. De allí, asume el costo de $800.000 pesos al mes, por concepto del cuidado de su hijo. Igualmente, debe sufragar los insumos que requiere el agenciado en atención a las patologías padecidas, como lo son: pañales, pañitos, guantes, entre otros. En conclusión, asume todos los gastos del hogar, como alimentación, servicios, entre otros, así como el valor de los desplazamientos de su hogar al lugar de trabajo y viceversa. Frente a este escenario, los ingresos que percibe son insuficientes para solventar los gastos de su núcleo familiar y ello conlleva a que se afecte su mínimo vital y, por lo tanto, el de su núcleo familiar.

 

105. Por todo lo anterior, es evidente que en el presente asunto está acreditada la imposibilidad para asumir el cuidado del paciente en el primer nivel de solidaridad a cargo del círculo familiar. Lo anterior, impone una obligación al Estado en cabeza del prestador del servicio de salud para garantizar el cuidador en favor del paciente, debido a las condiciones expuestas del círculo familiar de aquel. Es así como la Sala encuentra acreditados los presupuestos jurisprudenciales para la concesión del servicio de cuidador.

 

106. Determinación de la vulneración de las garantías fundamentales. Con fundamento en lo anterior, la Sala encontró que Medicina Integral S.A. vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del agenciado al no otorgarle el servicio de cuidador, porque si bien no existía orden médica para el servicio de enfermería, la valoración de la paciente permitía establecer que estaban acreditadas las condiciones para acceder al servicio de cuidador y que debió valorar a partir de la solicitud de apoyo de enfermería. La Sala llegó a esta conclusión con base en lo siguiente: (i) existe la necesidad del servicio de cuidador por parte del agenciado, en razón a su condición de salud y discapacidad; (ii) está acreditada la imposibilidad material del núcleo familiar del agenciado para asumir el rol de cuidador; y (iii) el argumento de que el servicio no está enlistado en el PBS no es de recibo, pues como ha quedado claro en esta providencia, aquel no se encuentra expresamente excluido, por lo que se entiende incluido.

 

107. De otro lado, en atención a las condiciones especiales de salud que padece el agenciado es necesaria la valoración de aquel para determinar la concesión de la atención integral en salud, lo anterior como garantía del derecho a la salud en su dimensión de diagnóstico. Es de aclarar que, en el evento que el médico tratante lo otorgue, todos los servicios y las atenciones deberán ser autorizados por la accionada en aras de materializar el derecho fundamental a la salud, conforme a las regulaciones legales correspondientes. De igual manera, la Sala advierte que la negación de los servicios e insumos requeridos por el agenciado deberán estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

108. Sobre las demás pretensiones de la tutela. La agente oficiosa pidió al juez de tutela los servicios transporte, estadía, viáticos y alimentación. Aquellos servicios fueron concedidos al agenciado por la autoridad judicial de primera instancia. Al respecto, la Sala encuentra que aquellos servicios fueron concedidos dentro de los parámetros legales y jurisprudenciales. Por tal motivo, confirmará la decisión tomada por el juez de instancia a este respecto.

 

Órdenes a proferir

 

109. La Sala revocará parcialmente la sentencia de única instancia en lo que respecta al ordinal primero de aquella decisión. De igual manera, confirmará parcialmente la decisión de única instancia en lo que se refiere a las demás órdenes impartidas. En consecuencia, amparará las garantías fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del agenciado y concederá el servicio de cuidador en casa.

 

110. Ordenará a la entidad accionada junto con el FOMAG que realicen las actuaciones administrativas correspondientes para que, a través de los profesionales de la salud adscritos, se valore de manera integral al paciente con el fin que ratifique el servicio ordenado y las condiciones de su prestación. De igual forma, deberá determinar si, eventualmente, aquel requiere el servicio de enfermería por variaciones en su estado de salud; en dicho evento, la EPS adelantará todas las gestiones administrativas para autorizar y conceder dicho servicio sin dilaciones^[135]. También tendrá que evaluar la necesidad de la atención integral. Advertirá que la negación de los servicios e insumos requeridos por el agenciado deberán estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

Expediente T-9.964.831

 

111. A partir del material probatorio recaudado, la Sala encontró probados los siguientes hechos:

 

(i) El agenciado tiene 45 años^[136] y padece de los diagnósticos de “distrofia muscular de Becker o congénita, cuadriplejia flácida, gastritis, hipertensión arterial, prediabetes y dermatitis seborreica”^[137]

 

(ii) Está afiliado a Salud Total EPS en el régimen contributivo, en calidad de beneficiario y no se encuentra afiliado a ningún fondo de pensiones^[138].

 

(iii) No puede realizar las actividades básicas por sí mismo^[139]y depende del cuidado de un tercero, en esta caso de su madre.^[140].

 

(iv) La agente oficiosa y su hijo solicitaron el servicio de cuidador en casa en la diligencia del 9 de mayo de 2024^[141]

 

(v) Existe recomendación por parte del médico que denota la necesidad del servicio de cuidador a favor del agenciado^[142].

 

(vi) Tiene calificación de pérdida de capacidad laboral en un 90%^[143].

 

Acreditación de requisitos para la concesión de cuidador

 

112. La necesidad del servicio. En el expediente no obra orden médica por parte de un profesional de la salud que prescriba el servicio de cuidador. Sin embargo, existe recomendación por parte del médico tratante para el referido servicio de fecha 22 de enero de 2024, que hace parte de la historia clínica, donde se indica específicamente que “necesita cuidado por cuidador idóneo”^[144]. Aquella situación permite determinar a la Sala la necesidad que tiene el agenciado respecto del servicio de cuidador en casa.

 

113. Imposibilidad material para asumir el rol de cuidador por parte del núcleo familiar. La Sala encontró que la agente: (i) tiene 62 años, es madre cabeza de hogar y padece de afecciones en el corazón, pulmones, dolores en el cuerpo y es portadora del virus del Chagas; (ii) es una mujer adulta mayor que ha dedicado más de 30 años al cuidado de su hijo, quien depende en un 90% de ella debido a sus patologías; (iii) trabaja ocasionalmente como modista, pues sus quebrantos de salud no le permiten hacerlo de manera ininterrumpida; y (iv) es el sustento económico de su hogar, conformado por ella y el agenciado. Se evidencia así, que la agente soporta una carga desproporcionada respecto de la labor de cuidado de su hijo, en atención a su edad y estado de salud.

 

114. Sumado a ello, la agente percibe ingresos variables, en promedio de $800.000 pesos, como producto de la labor de modista. Además, los gastos de su hogar ascienden aproximadamente a 2 millones de pesos. Esta situación le impide sufragar el servicio de cuidador de manera particular. La Sala observa que la agenciada carece de los recursos económicos para asumir el costo del servicio de cuidador de manera particular y, en el evento de hacerlo, se afectaría el mínimo vital de su hogar. Por último, también se advierte la feminización de la labor de cuidado puesto que quien asume esta responsabilidad familiar es una mujer adulta mayor y con padecimientos de salud, que destina todo su esfuerzo a dicha labor sin que le sea posible realizar actividades de desarrollo personal.

 

115. Por todo lo anterior, es evidente que en el presente asunto está acreditado la imposibilidad para asumir el cuidado del paciente dentro del primer nivel de solidaridad a cargo del círculo familiar. Lo anterior, impone una obligación al Estado en cabeza de la EPS para garantizar el servicio de cuidador en favor del agenciado, en razón a las condiciones expuestas de su círculo familiar. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditados los presupuestos jurisprudenciales para la concesión del servicio de cuidador.

 

116. Determinación de la vulneración de las garantías fundamentales. La EPS accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del agenciado al no autorizar y concederle el servicio de cuidador en casa. Esto en atención a que: (i) está acreditada la necesidad del servicio de cuidador en casa, de acuerdo con la recomendación médica realizada por el profesional de la salud el 22 de enero de 2024; (ii) existe una imposibilidad material del núcleo familiar del paciente para prestar el servicio de cuidador por las condiciones de salud de la agente y la carencia de recurso económicos; y (iii) el servicio de cuidador en casa no está expresamente excluido del PBS, por lo tanto, se entiende incluido. Por tal razón, la Sala concederá el servicio de cuidador.

 

117. Sin embargo, es de recordar que el juez de tutela no puede reemplazar al profesional de la salud, quien tiene a cargo de la identificación, valoración y prescripción de los procedimientos que requiere el paciente en atención a su cuadro clínico. Estos elementos hacen parte del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Por lo anterior, es necesaria la valoración posterior de profesionales de la salud adscritos a la EPS para ratificar y determinar las condiciones del servicio de cuidador o, si a bien lo tiene, se ordene el servicio de enfermería en atención a las condiciones cambiantes de salud del paciente.

 

118. Sobre las demás pretensiones de la tutela. La agente oficiosa solicitó la autorización y suministro de crema anti escaras y pañales junto con la atención integral en salud en favor de su hijo. Respecto de los insumos solicitados, la Sala verificó el acervo probatorio y encontró orden médica del 3 de marzo de 2024, donde se prescribe: (i) “oxido de zinc 25% - CREMA TOPICA – 500g” por 3 unidades; (ii) “PAÑAL DESECHABLE ADULTO” por 300 unidades y (iii) “GUANTES DE LATEX PARA EXAMEN M” por 600 unidades. Por el contrario, no figura orden médica pendiente de autorización de insumos. De igual manera, la agente tampoco indicó aspectos relevantes en relación con estas pretensiones que ilustren a la Sala sobre una posible vulneración por parte de la EPS accionada. Bajo esta circunstancia, es necesario que la accionada entregue de manera oportuna los insumos y medicamentos ordenados al agenciado por el médico tratante. Además, que en lo sucesivo ejecute la prestación de tales servicios sin imponer barreras administrativas al paciente.

 

119. De otro lado, en atención a las condiciones especiales de salud que padece el agenciado, es necesaria la valoración de aquel para determinar la concesión de la atención integral en salud, como garantía del derecho a la salud en su dimensión de diagnóstico. Es de aclarar que, en el evento que el médico tratante lo otorgue, todos los servicios y las atenciones deberán ser autorizados por la accionada en aras de materializar el derecho fundamental a la salud, conforme a las regulaciones legales correspondientes. De igual manera, la Sala advierte que la negación de los servicios e insumos requeridos por el agenciado deberán estar suficientemente motivados en razones técnicas y científicas.

 

Órdenes a proferir

 

120. La Sala recovará la sentencia de única instancia que declaró la improcedencia de la acción constitucional. En consecuencia, concederá el amparo de las garantías fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del agenciado y ordenará a la EPS accionada conceder a aquel el servicio de cuidador en casa.

 

121. De igual manera, ordenará a la EPS accionada que, a través de los profesionales de la salud adscritos, valore de manera integral al paciente con el fin que ratifique el servicio ordenado y las condiciones de su prestación. Asimismo, deberá determinar si, eventualmente, el paciente requiere el servicio de enfermería por variaciones en su estado de salud; en dicho evento, la EPS adelantará todas las gestiones administrativas para autorizar y conceder dicho servicio sin dilaciones^[145]. También tendrá que evaluar la necesidad de la atención integral. Advertirá que la negación de los servicios e insumos requeridos por el agenciado deberán estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

122. Por otra parte, ordenará a la EPS accionada que proceda a entregar los insumos y medicamentos ordenados por el médico tratante y, en lo sucesivo, lo realice sin imponer barreras administrativas al paciente.

 

Expediente T-10.032.570

 

123. De las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encontró probados los siguientes hechos:

 

(i) La agenciada tiene 77 años^[146] y padece de los diagnósticos de “hipotiroidismo, insuficiencia renal crónica, trastorno de ansiedad, neuropatía autonómica en enfermedades metabólicas y endocrinas, hiperparatiroidismo secundario, trastorno efectivo bipolar, episodio maniaco presente con síntomas psicóticos, trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño, hipertensión esencial y diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones renales”^[147].

 

(ii) Está afiliada a la Nueva EPS, en calidad de cotizante^[148].

 

(iii)  No puede realizar las actividades básicas por sí misma^[149] y depende del cuidado de un tercero, específicamente de su hija, Laura.

 

(iv) La agente solicitó el servicio de cuidador en casa en la diligencia del 15 de mayo de 2024^[150].

 

(v) No cuenta con orden del médico tratante que prescriba el servicio de cuidador en casa.

 

Acreditación de requisitos para la concesión de cuidador

 

124. La necesidad del servicio. En el expediente no obra prescripción médica por parte de un profesional de la salud que ordene el servicio de cuidador. Tampoco existe recomendación por parte del médico tratante para el referido servicio. No obstante, la Sala encontró que la agenciada: (i) tiene 77 años y es un sujeto de especial protección constitucional por su estado de salud y su edad y; (ii) no puede ejecutar de manera autónoma las actividades básicas como lo es bañarse, vestirse, comer e inclusive ir al baño para realizar sus necesidades fisiológicas. Aquellas situaciones denotan que la agenciada depende de un tercero para realizar sus actividades básicas.

 

125. Imposibilidad material para asumir el rol de cuidador por parte del núcleo familiar. La Sala encontró que la agente oficiosa: (i) es una mujer cabeza de hogar que se encuentra a cargo del cuidado y bienestar de su progenitora; (ii) labora como administradora de una ferretería en el horario de 8 a.m. a 6.p.m, lo que le impide velar por el cuidado de la agenciada; (iii) es el sustento económico de su hogar; (iv) no cuenta con el apoyo de sus demás hermanos para asumir el cuidado y atención de su progenitora, en razón a que algunos no residen en la misma ciudad y otros no cumplen con dicha responsabilidad^[151]; y (v) debe dejar a su mamá al cuidado de una tercera persona que no tiene conocimiento de cuidador y tampoco de enfermería.

 

126. Además, la agente devenga aproximadamente un salario mínimo, es decir 1.3 millones de pesos y de allí asume el costo del cuidado de su progenitora, esto es, la suma de $45.000 pesos diarios, ello durante 6 días a la semana. Lo que representa un valor aproximado de 1 millón de pesos al mes. Es decir, que gran parte de su salario lo destina a cubrir aquel servicio y el restante está dirigido al sostenimiento básico del hogar y al pago de los demás insumos que requiere su mamá en atención a las patologías padecidas, como lo son: pañales, pañitos, entre otros. Esta situación evidencia la afectación al mínimo vital del hogar de la agente, pues sus ingresos se tornan insuficientes para sostener a su grupo familiar al punto de ponderar entre los gastos del hogar y el cuidado de su progenitora. Esta situación también perpetúa los estereotipos de género derivados de la feminización demostrada de dicha labor en el presente asunto.

 

127. Por todo lo anterior, es evidente que en el presente caso está acreditada la imposibilidad del primer nivel de solidaridad a cargo del círculo familiar para asumir el cuidado de la paciente. Lo anterior, impone una obligación al Estado en cabeza de la EPS para garantizar el servicio de cuidador en favor de la agenciada, en razón a las condiciones expuestas de su círculo familiar. Es así que la Sala encuentra acreditados los presupuestos jurisprudenciales para la concesión del servicio de cuidador.

 

128. Determinación de la vulneración de las garantías fundamentales. La EPS accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Martha al no autorizar y conceder el servicio de cuidador en casa. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: (i) es evidente la necesidad del servicio de cuidador en favor de la agenciada por sus padecimientos; (ii) existe una imposibilidad material del círculo familiar de la paciente para asumir el rol de cuidador, en razón a que la agente oficiosa, quien vela por su atención y cuidado, labora para el sostenimiento de su hogar; y (iii) el servicio de cuidador en casa no está expresamente excluido del PBS, por lo tanto, se entiende incluido. Así las cosas, la Sala concederá el servicio de cuidador en casa a favor de la agenciada.

 

129. La Sala recuerda que el juez de tutela no puede reemplazar al profesional de la salud quien tiene a cargo de la identificación, valoración y prescripción de los procedimientos que requiere la paciente en atención a su cuadro clínico. Estos elementos hacen parte del derecho a la salud en su faceta del diagnóstico. Por lo anterior, es necesaria la valoración posterior de profesionales de la salud adscritos a la EPS para ratificar y determinar las condiciones del servicio de cuidador o, si a bien lo tiene, se ordene el servicio de enfermería en atención a las condiciones cambiantes de salud de la paciente^[152].

 

130. Sobre las demás pretensiones de la tutela. La Sala observó que de acuerdo con las condiciones especiales de salud que padece la agenciada es necesaria la valoración de aquella para determinar la concesión de la atención integral en salud, lo anterior como garantía del derecho a la salud en su dimensión de diagnóstico. Es de aclarar que, en el evento que el médico tratante lo ordene, todos los servicios y las atenciones deberán ser autorizados por la accionada en aras de materializar el derecho fundamental a la salud, conforme a las regulaciones legales correspondientes. De otra parte, advierte que la negación de los servicios e insumos requeridos por la agenciada deberán estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

Órdenes a proferir

 

131. La Sala revocará la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión de la autoridad judicial de primera instancia, con la que se declaró la improcedencia de la acción constitucional. En consecuencia, concederá el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la agenciada y ordenará a la EPS accionada conceder el servicio de cuidador en casa.

 

132. De igual manera, ordenará a la EPS accionada que, a través de los profesionales de la salud adscritos, valore de manera integral a la paciente con el fin que ratifique el servicio ordenado e indique las condiciones de su prestación. De igual forma, deberá determinar si, eventualmente, aquella requiere el servicio de enfermería por variaciones en su estado de salud, en dicho evento, la EPS adelantará todas las gestiones administrativas para autorizar y conceder dicho servicio sin dilaciones^[153]. También tendrá que evaluar, la necesidad de la atención integral. Advertirá que la negación de los servicios e insumos requeridos por la agenciada deberán estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

133. Por último, en aras de garantizar la efectividad de los derechos protegidos y el acatamiento de las órdenes contenidas en esta providencia, se ordenará a la Defensoría del Pueblo que, en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales^[154], acompañe el cumplimiento de esta providencia y realice todas las actuaciones necesarias para que los agenciados puedan acceder a los servicios de salud que requieran de forma continua, integral y oportuna. Lo anterior, con el objetivo de promover un mecanismo institucional de defensa permanente de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, articulado con la actividad del juez de tutela^[155].

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

Órdenes en el expediente T-9.947.971

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, que a su vez, revocó la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Manizales que amparó las garantías fundamentales de Enith. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Enith.

 

SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Sura, en el término de treinta y seis (36) horas, contadas a partir de la comunicación de esta sentencia, que autorice y conceda el servicio especial de cuidador en casa a Enith, conforme a sus especiales condiciones de salud.

 

TERCERO. ORDENAR a la EPS Sura que, en el término de máximo de quince (15) días, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, a través de los profesionales de la salud adscritos a la entidad valore integralmente a Enith con la finalidad de: (i) ratificar y determinar las condiciones para la prestación del servicio de cuidador en casa, (ii) establecer si aquella requiere la prestación de los servicios de enfermería y (iii) evaluar la necesidad de la paciente para la atención integral en salud. En el evento en que el médico tratante lo determine así, la accionada deberá garantizar tales servicios y remover todos los obstáculos administrativos y adelantar las gestiones necesarias para tal fin. ADVIERTE a la accionada que la negación de los servicios e insumos requeridos por la agenciada deberá estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

Órdenes en el expediente T-9.963.830

 

CUARTO. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba en lo que respecta al numeral primero que declaró la improcedencia de la acción constitucional frente al suministro de servicio de enfermería en casa. En su lugar, AMPARAR  los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de John. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba.

 

QUINTO. ORDENAR a Medicina Integral S.A. y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Fiduprevisora que realicen las actuaciones administrativas correspondientes para que, en el término de máximo quince (15) días, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, a través de los profesionales de la salud adscritos a Medicina Integral S.A. se valore integralmente a John con la finalidad de: (i) ratificar y determinar las condiciones para la prestación del servicio de cuidador en casa, (ii) establecer si aquel requiere la prestación de los servicios de enfermería y (iii) evaluar la necesidad del paciente para la atención integral en salud. En el evento en que el médico tratante así lo determine, la entidad prestadora del servicio deberá garantizar tales servicios y remover todos los obstáculos administrativos y adelantar las gestiones necesarias para tal fin. ADVIERTE a la entidad prestadora del servicio que la negación de los servicios e insumos requeridos por el agenciado deberá estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas

 

Órdenes en el expediente T-9.964.831

 

SEXTO. REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot que declaró improcedente la acción constitucional. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Pedro.

 

SÉPTIMO. ORDENAR Salud Total EPS que en el término de treinta y seis (36) horas, contadas a partir de la comunicación de esta sentencia, autorice y conceda el servicio especial de cuidador en casa a Pedro, conforme a sus especiales condiciones de salud.

 

OCTAVO. ORDENAR a Salud Total EPS que en el término de máximo quince (15) días, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, a través de los profesionales de la salud adscritos a la entidad valore integralmente a Pedro con la finalidad de: (i) ratificar y determinar las condiciones para la prestación del servicio de cuidador en casa, (ii) establecer si aquel requiere la prestación de los servicios de enfermería y (iii) evaluar la necesidad del paciente para la atención integral en salud. En el evento en que el médico tratante así lo determine, la accionada deberá garantizar tales servicios y remover todos los obstáculos administrativos y adelantar las gestiones necesarias para tal fin. ADVIERTE a la accionada que la negación de los servicios e insumos requeridos por el agenciado deberá estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas.

 

NOVENO. ORDENAR a Salud Total EPS que, si aún no lo ha hecho, en un término de treinta y seis (36) horas, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, proceda a entregar los insumos y medicamentos ordenados a Pedro por el médico tratante. Además, en lo sucesivo, que entregue de manera oportuna dichos medicamentos e insumos y se abstenga de imponer barreras administrativas al paciente.

 

Órdenes en el expediente T-10.032.570

 

DÉCIMO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, que confirmó la decisión de primera instancia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, Cauca que declaró improcedente la acción constitucional. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Martha.

 

DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR Nueva EPS que, en el término de treinta y seis (36) horas, contadas a partir de la comunicación de esta sentencia, autorice y conceda el servicio especial de cuidador en casa a Martha, conforme a sus especiales condiciones de salud

 

DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a Nueva EPS que, en el término de máximo quince (15) días, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, que, a través de los profesionales de la salud adscritos a la entidad valore integralmente a Martha con la finalidad de: (i) ratificar y determinar las condiciones para la prestación del servicio de cuidador en casa, (ii) establecer si aquella requiere la prestación de los servicios de enfermería y (iii) evaluar la necesidad de la paciente para la atención integral en salud. En el evento en que el médico tratante así lo determine, la accionada deberá garantizar tales servicios y remover todos los obstáculos administrativos y adelantará las gestiones necesarias para tal fin. ADVIERTE a la accionada que la negación de los servicios e insumos requeridos por la agenciada deberá estar suficientemente motivada en razones técnicas y científicas

 

DÉCIMO TERCERO. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales, acompañe el cumplimiento de esta providencia y realice todas las actuaciones necesarias para que los agenciados puedan acceder a los servicios de salud que requieran de forma continua, integral y oportuna.

 

DÉCIMO CUARTO. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

 

Magistrado

 

DIANA FAJARDO RIVERA

 

Magistrada

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

 

Magistrado

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

 

Secretaria General

 

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