RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO JURÍDICO COLOMBIA DIVERSA SOBRE LA INCONVENIENCIA JURÍDICA EL PROYECTO DE LEY NÚMERO 001 DE 2024 SENADO

 

(Septiembre)

 

Por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los niños no te metas!

 

Bogotá D.C Septiembre de 2024

 

Señoras y señores:

 

Honorables Congresistas

 

Comisión Séptima del Senado de la República

 

Ante:

 

José Ospino Rey

 

Secretario Comisión Séptima Constitucional Permanente

 

Senado de la República

 

Congreso de la República

 

E. S. D.

 

Asunto: Concepto sobre la inconveniencia jurídica el proyecto de Ley 001 de 20 24 ¡Con los niños NO te metas!

 

MARCELA SÁNCHEZ BUITRAGO, Directora Ejecutiva, BELDYS HERNÁNDEZ coordinadora de área de litigio e incidencia, ANDRÉS FELIPE MARTÌN PARADA abogado litigante, todos vinculados a Colombia Diversa, organización no gubernamental que trabaja en favor de los derechos de lesbianas, gay, bisexuales y personas trans en Colombia; presentamos por medio de este escrito concepto desfavorable en contra del Proyecto de LEY 001 de 2024 del Senado.

 

Colombia Diversa es una organización sin ánimo de lucro que se dedica, desde 2004, a la promoción y defensa de los derechos humanos de las personas LGBTIQ+ en Colombia. A través del litigio estratégico, Colombia Diversa ha tenido logros significativos como el reconocimiento de los derechos de unión civil para parejas del mismo sexo, la creación de precedentes constitucionales sobre los derechos LGBTIQ+ aplicables a casos de discriminación y violencia; el respeto de la autonomía en el desarrollo de la identidad de género, entre otros.

 

Experiencia, a partir de la cual, realizamos el presente concepto, en el que desarrollaremos la inconveniencia de la aprobación de este proyecto de ley, por desconocer los derechos fundamentales de las, los y les niños, niñas y adolescentes a partir de un criterio meramente objetivo como es la edad, ya que está contradiciendo las obligaciones internacionales que ha contraído Colombia y ser contrario a los precedentes de la Corte Constitucional que han reconocido en Colombia la autonomía y la garantía de los derechos de la niñez así como su interés superior, lo que incluye también a las infancias trans.

 

Esta postura la desarrollaremos en 3 secciones: 1) las obligaciones internacionales de Colombia frente a la garantía, promoción y protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y algunas menciones sobre derecho comparado; 2) la autonomía y capacidad para decidir de los menores de edad en Colombia como protección constitucional reforzada, 3) la autonomía profesional de los médicos como parte del derecho fundamental a la salud, y 4) la despatologización de la identidad de género desde una perspectiva jurídica en el marco de las sentencias de la Corte Constitucional.

 

1. Obligaciones internacionales de Colombia frente a la garantía, promoción y protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y algunas menciones sobre derecho comparado

 

El Proyecto de Ley (PL) 001 de 2024 titulados ¡Con los niños no te metas!, contraviene directamente las obligaciones internacionales asumidas por Colombia en virtud de varios tratados internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Si bien en el artículo 2 de este texto afirman que incorporan los estándares internacionales en protección de la niñez no deja de ser una mención marginal, ya que a lo largo del articulado se desconoce el derecho que estos mismos tratados y convenciones reconocen: la identidad de género de los niños, niñas y adolescentes, así como su autonomía a la que no se hace ninguna mención.

 

No de otra forma puede entenderse que incluso, en el artículo 8, se prohíba el acceso de menores de edad a tratamientos como los bloqueadores de pubertad, bloqueadores hormonales y terapias hormonales de afirmación de género omitiendo la importancia de estas terapias en adolescentes bajo un fundamento sin sustento científico y que va en contravía de los derechos humanos de niñeces y adolescencias trans, pues les desconoce, les invisibiliza y les desprotege del marco de protección legal y constitucional.

 

Es por ello, que estamos obligados a advertir que, en primer lugar, las disposiciones normativas de este proyecto de ley van en contravía del el derecho a la identidad de los menores de edad que se encuentra protegido tanto por la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) como por la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH). Con respecto a la primera, el artículo 8 de la CDN estipula que es obligación del Estado proteger la identidad de la niñez, entendiéndola en un sentido amplio, de conformidad con lo establecido en la ley, y que, siempre que exista una privación de alguno o todos sus elementos, el Estado deberá proteger a la niñez para restablecerla.

 

En segundo lugar, el artículo 12 de esta convención menciona el derecho de la niñez a expresar su opinión y a que esta sea tenida en cuenta en todos los asuntos que le afecten, resaltando la importancia de su participación activa en la toma de decisiones que comprometan su identidad y bienestar. Esto significa que los menores de edad no solo deben ser reconocidos en cuanto a los términos estándar de la identidad formal, como el nombre o la nacionalidad, sino también en aspectos culturales, personales y de género, promoviendo de esta manera el desarrollo de su autonomía progresiva y el respeto por su individualidad en un contexto de protección integral.

 

Por su parte, la CIDH, ha encargado de alertar frente a la existencia de iniciativas de ley que cuentan con un carácter restrictivo frente a los derechos humanos de las personas de género diverso en América[1].

 

En tercer lugar, el artículo 93 de la carta política del país, indica que los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el estado, prevalecen en el orden interno, lo que significa que todas las disposiciones como la CDN, harán parte del Bloque de Constitucionalidad. En ese orden de ideas el PL 001 desconoce disposiciones fundamentales de la CDN, al impedir tratamientos médicos que ayuden a afirmar la identidad de género de los menores de edad. De esta forma, se genera una situación de expresa vulnerabilidad al negar de manera deliberada la atención integral que cobija no solo la salud física sino también la salud mental de los menores de edad al transgredir el principio de interés superior del niño consagrado en esta Convención.

 

En cuarto lugar, el Comité de Derechos del Niño, en su Observación General No. 14 de 20 13, estableció de forma explícita que el interés superior de los niños debe ser una consideración esencial en todas las decisiones que les afecten, no una simple alusión instrumental para justificar la restricción de sus derechos, de tal forma que no es una figura en abstracto que pueda invocarse de manera general, reconociendo que éste ha sido usado "abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas, por ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y por profesionales a los que no se podía pedir que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia[2]. Principio que no es considerado a lo largo del PL 001 ya que al impedir el acceso a terapias que la comunidad médica y psicológica han reconocido ampliamente necesarias para el correcto desarrollo integral de los menores trans, en especial en su bienestar mental y emocional no se atiende ninguna circunstancia de la niñez en general y menos de la niñez en situaciones de vulnerabilidad.

 

En quinto lugar, en el artículo 1.1 de la CADH se prohíbe cualquier tipo de discriminación, bien sea por razones de sexo, género o cualquier otra condición social. Cuando se imponen restricciones en el acceso a los tratamientos de afirmación de género para les menores trans, el proyecto de ley en cuestión incurre en un acto discriminatorio. Así mismo, y dentro de la misma convención, pero en su artículo número 24, se consagra el principio de igualdad ante la ley, lo que implica que nadie debe ser tratado de manera diferente en el acceso a los servicios de salud por motivo de su identidad de género. Es así que prohibir los tratamientos médicos de carácter fundamental para un grupo específico de menores de edad motivado exclusivamente en su identidad de género (un criterio sospechoso de discriminación) es contrario a este principio de igualdad.

 

En sexto lugar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en su Opinión Consultiva OC-24/17, ratifica que la identidad de género forma una parte esencial del derecho que tienen las personas al reconocimiento de la personalidad jurídica y de la vida privada. En ese orden de ideas, restringir el acceso a tratamientos cuyo propósito es afirmar la identidad de género de los menores tal como lo propone el PL 001, infringe estos derechos y pone al estado colombiano en una posición de responsabilidad internacional por el incumplimiento de sus obligaciones. Restringir el acceso a tratamientos que afirman la identidad de género de los menores, como lo propone el PL 001, vulnera estos derechos y coloca al Estado colombiano en una posición de responsabilidad internacional por incumplimiento de sus obligaciones.

 

Finalmente, en lo que se refiere a los Principios de Yogyakarta, una guía internacionalmente aceptada para la aplicación de los derechos humanos en cuestiones de orientación sexual e identidad de género, es necesario destacar que allí se señala la obligación que adquieren los estados en términos de garantizar el acceso ala salud sin ningún tipo de discriminación que tenga origen en la identidad de género, como se establece en el principio 17. Al negar la accesibilidad a tratamientos hormonales y cirugías de afirmación de género en menores de edad, se va en contravía de estos principios y se contradicen también las directrices internacionales establecidas en términos de derechos humanos.

 

En conclusión, el PL 001 de 2024, lejos de proteger a la niñez en Colombia, desprotege un sector de este grupo poblacional que son las niñeces y adolescencias trans pues perjudica el acceso al derecho a la identidad, a la salud y al interés superior del menor; todos principios y derechos fundamentales tanto en la normativa interna como en los compromisos internacionales adquiridos por Colombia. Estas restricciones propuestas no sólo suponen un evidente retroceso en el reconocimiento de los derechos humanos de las infancias y adolescentes trans, sino que también, exponen al estado colombiano a una eventual responsabilidad internacional por el incumplimiento de sus obligaciones frente la CDN y la CADH, que podría derivar en recomendaciones e incluso en sanciones dentro del ámbito internacional.

 

2. La autonomía y capacidad para decidir de los menores de edad en Colombia como protección constitucional reforzada

 

La Corte Constitucional en sentencia T - 447 del 2019, ha resaltado que la nueva concepción de capacidad de los menores de edad se dirige a su reconocimiento como sujetos activos en el ejercicio de sus derechos, protección especial que se extiende a la consideración de sus capacidades evolutivas y el respeto de su autonomía[3]. Esto implica que las limitantes previstas en el plano negocial - contenidas en la codificación civil— no pueden ser trasladadas automáticamente como restricciones para el ejercicio de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes - consideración que fue omitida en la exposición de motivos del proyecto de ley objeto de esta intervención-[4].

 

En el mismo sentido, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño[5] como el Código de Infancia y Adolescencia - en el entramado del debido proceso de los niños, niñas y adolescentes— reconocen la evolución de las facultades del niño, y con ello la autonomía en el ejercicio de sus derechos, lo cual abarca su derecho a ser escuchados y a que sus decisiones sean respetadas en aquellos asuntos que los afectan. Adicionalmente, a la luz del interés superior de la niñez, y en atención a la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida de los menores de edad, la jurisprudencia constitucional superó el paradigma de la incapacidad civil, reconociendo sus capacidades evolutivas y por tanto generando medidas de protección de su autonomía, especialmente en el ámbito médico.[6]

 

A nivel nacional, la Corte Constitucional ha reconocido, en sentencias como la T675 de 2017. el derecho con el que cuentan los menores de edad a tomar decisiones concernientes a su identidad de género, afirmando que deben ser tratados siempre como sujetos plenos de derechos. Es por esto que, la negación en el acceso a este tipo de tratamientos cuyo propósito es afirmar la identidad de género de los menores, no solo va en oposición de la jurisprudencia existente, sino que contradice el principio de la autonomía progresiva, encargado de regir las decisiones de los menores en cuanto a su identidad y su bienestar.

 

Si bien, anteriormente la Corte concebía el consentimiento sustituto de un tercero -generalmente los padres- para la realización de procedimientos médicos, a partir de distintos casos de reasignación y definición de sexo[7] “se desarrolló una regla de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor de edad y la legitimidad de las medidas de intervención de terceros en las decisiones que lo afectan”. En el caso concreto contenido en la Sentencia T-477 de 1995, la Corte identificó la tensión entre la autonomía y el principio de beneficencia y optó por la aplicación de un juicio de ponderación —donde se otorgó, prima facie, mayor peso a la autonomía-.

 

La Sentencia SU - 337 de 1997 estableció que:

 

“la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, pero impide establecer de forma objetiva la posibilidad de emitir el consentimiento. En consecuencia, cuando el menor de edad tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de su género, el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional [..] y, para establecer el desarrollo cognitivo, social y afectivo que invalida la decisión de los padres para tratamientos de definición del sexo, si bien no pueden fijarse reglas absolutas, numerosos estudios de psicología evolutiva coinciden en indicar que a los cinco años los niños han desarrollado su identidad de género” (Subrayado fuera dl texto)[8]

 

Las consideraciones en mención y, en general, el amparo de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual y de género de menores, han sido reiterados recientemente en sentencias T-498 de 2017, T-675 de 2017, T-443 de 2020 y T-218 de 2022 las cuales han establecido es un criterio absoluto acerca de la autonomía para tomar decisiones sanitarias, pues el acceso a la autonomía es gradual. Por lo tanto, la edad del paciente puede ser tomada válidamente como un indicador de su grado de autonomía, pero el lo también que la edad “no número de años no es un parámetro tajante". Asegurando la autonomía de los menores para decidir sobre aspectos tan personales como su cuerpos.

 

Ahora, frente a infancias trans la Corte Constitucional también las ha protegido y ha reiterado que:

 

"Esta Corporación ha protegido la autodeterminación de menores de edad, quienes pueden tomar la decisión de construir su identidad sexual y de género, al ser un asunto íntimo de su propio proyecto de vida, siempre y cuando esta decisión sea plenamente informada y, de acuerdo con el desarrollo progresivo de su autonomía. En este sentido, cuanto más "(... claras sean las facultades de autodeterminación del menor [de edad], mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros”[9]

 

Así, avances jurisprudenciales denotan la protección que existe en Colombia respecto a la autonomía, proyecto de vida y demás derechos delos niños, niñas y adolescentes; derechos que como hemos venido mencionando son restringidos y violentados por el articula de del proyecto de Ley “Con los niños NO te metas”. Visible en general en todo el articulado y especialmente en el artículo 10 cuando en la mención que s hace de los componentes de la atención integral a menores de edad trans, se omite completamente la consideración de la voluntad y sentir actual del menor frente a su cuerpo y su identidad, tornándose en un enfoque capacitista de la niñez, subordinado a las decisiones sobre su cuerpo y su identidad a familiares y personas externas, análisis contextuales sociales; desconociendo a su vez los preceptos constitucionales ya mencionados. Lo que de ser aprobado, constituirá un retroceso histórico en lo que respecta al respeto de las capacidades evolutivas de los menores, su autonomía y demás derechos en mención, contraviniendo los estándares nacionales, e internacionales de protección y desconociendo la preponderancia y alcance del interés superior del menor.

 

Por último, es importante anotar las iniciativas y el actual avance de procesos en el Gobierno Nacional, en específico en el sector salud, en donde por medio de una orden judicial de la Corte Constitucional se han venido adelantando desde el 2023 la implementación de guías de salud para tratamiento de afirmación identitaria de las personas transen Colombia, lo que abarca también a las infanciastrans. El actual proyecto de ley, lejos de contribuir a la satisfacción de derechos humanos de los menores de edad en el país, generara mayores obstáculos a las infancias trans en Colombia y torpedea los actuales avances que se han dado en la materia.

 

3. De la autonomía profesional de los médicos como parte del derecho fundamental a la salud.

 

La autonomía profesional con la que cuentan los profesionales de la salud es importante a la hora de llevar a cabo un tratamiento. Así mismo, esta autonomía se relaciona con el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución, que constituye en un derecho constitucional y, por otro, en un servicio público de carácter esencial[10]. Esto se refleja en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto DESC), el cual establece que los Estados Parte reconocen el derecho de cada individuo a gozar del más alto nivel de salud física y mental posible. Así mismo, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que cada individuo tiene derecho a un nivel de vida adecuado que garantice su salud y bienestar, así como el de su familia, incluyendo la alimentación, la vestimenta, la vivienda, la atención médica y los servicios sociales necesarios.

 

Sin embargo, el presente proyecto de ley pone en riesgo esta autonomía al imponer restricciones específicas sobre los tratamientos para menores con disforia de género. En la Sentencia T-218 de 2022, respecto al derecho fundamental a la salud, la Corte Constitucional afirmó que:

 

“(i) todas las personas tienen el derecho de acceder a todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones que integren el Plan de Beneficios en Salud y que sean necesarios para asegurar el más alto nivel de salud posible. Ello, a su vez, supone que (ii) la prestación de tales servicios debe tener en cuenta las condiciones particulares de quien requiere un procedimiento o intervención médica y, en armonía con ese aspecto, (iii) debe asegurar que la realización de tales tratamientos respete la autonomía de los pacientes, pues ello garantiza la efectividad de otros valores fundamentales como, por ejemplo, la dignidad humana.”

 

n relación con lo anterior, los profesionales de la salud son los responsables de determinar la idoneidad de un tratamiento en específico, esto mediante una evaluación exhaustiva del paciente, que incluye tanto aspectos físicos como psicológicos Las restricciones del PL podrían impedir que los médicos realicen estas evaluaciones adecuadamente y ajusten los tratamientos según sea necesario, dicho tratamiento debe ser adaptado a las necesidades específicas de cada paciente y durante todo el proceso, los médicos monitorean de cerca la salud del paciente, ajustando el tratamiento según sea necesario para asegurar su bienestar físico y mental. Esto incluye la gestión de posibles efectos secundarios y complicaciones. Además, los médicos también juegan un papel importante en el apoyo emocional y psicológico del paciente, trabajando en conjunto con otros profesionales dela salud mental para proporcionar un enfoque integral.

 

Con el presente proyecto de ley, se pone en riesgo un aspecto fundamental para el desarrollo del derecho fundamental de la salud, como lo es la autonomía profesional que permite a los médicos tomar decisiones basadas en la evidencia científica para proporcionar una atención de calidad atendiendo a cada caso en específico, no desde abstracciones que restrinjan su actuar profesional. En la ley colombiana dicha autonomía profesional se contempla en la Ley 138 de 2011, en su artículo 105:

 

“ARTICULO 105. Autonomía profesional. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las nomas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.”

 

El PL contradice esta garantía al imponer restricciones que imponen una suerte de mordaza a las y los profesionales para actuar en beneficio de sus pacientes, pues prohíbe que estos puedan ofrecer un tratamiento hormonal y farmacológico cuando los consideren necesario y a su vez imponen restricciones presupuestales para este tipo de tratamientos, convirtiendo, además, el acceso a la salud en un asunto de posibilidades económicas ampliando la brecha entre quienes ostentan una posesión privilegiada socialmente y quiénes no.

 

Así mismo, la Ley 1751 de 2015 asegura que los profesionales de la salud tienen la libertad de tomar decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de sus pacientes, tal como se establece en el artículo 17.

 

“ARTICULO 17. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. (..)"

 

No obstante, con este proyecto de ley se introducen restricciones significativas y desinformación, en aras de justificar la imposición de una limitación ilegítima al ejercicio profesional, especialmente en lo que se refiere a los tratamientos para menores de edad con “diagnóstico de disforia de género”. En particular, los artículos 8, 11 y 15 del proyecto prohíben el uso de bloqueadores de pubertad, terapias hormonales de afirmación de género, incluyendo a las cirugías de afirmación de género, últimas, que no se practican a menores de edad bajo ninguna circunstancia en el país.

 

Así mismo, este PL prohíbe la destinación de recursos públicos para tratamientos relacionados con la afirmación de género y obligan a reportar a los profesionales de la salud que los prescriba, ocasionando no sólo impedimentos al derecho al diagnóstico médico sino también y a su tratamiento, sino también al derecho al disfrute de los avances científicos. Generándose, en la práctica, al menos dos consecuencias adversas.

 

I. La primera consecuencia, con respecto a la restricción de recursos para estos tratamientos, resulta angustiante que no se detengan en medir las consecuencias que esto traería, pues este tipo de iniciativas generaría un efecto dominó sobre los derechos de otros grupos poblacionales de niñez e infancia. El no proveer recursos públicos afectará, no solo el acceso a una salud de personas trans (el cual ya presenta bastante limitaciones) sino a otros menores de edad que por distintas razones biológicas y de salud requieren tratamientos con hormonas para tratar sus cuerpos.

 

II. En segundo lugar, al prohibir que profesionales formulen tratamiento hormonales o bloqueadores de pubertad, se genera una persecución en contra de profesionales de la salud en contra de la libertad constitucional de la que gozan frente a la emisión de su diagnóstico y tratamiento; así como a su libertad de diagnóstico amparo bajo la ley estatutaria 1751 de 2017. Esta situación en el marco de un Estado Social de derecho no solo se traduce en una vulneración grave a la libertad como de escoger el mejor tratamiento del paciente, sino que vulnera la autonomía profesional del médico tratante y pone en riesgo la salud de pacientes que necesitan para sus vidas y desarrollo pleno, medicinas vitales.

 

A su vez, es menester resaltar que la autonomía profesional no solo es un derecho de los médicos, sino también una garantía para las y los pacientes, quienes pueden confiar en que recibirán una atención basada en criterios científicos y éticos, adaptada a sus necesidades individuales.

 

Cada paciente es único, y la autonomía permite a los médicos y médicas adaptar los tratamientos a las necesidades individuales de cada persona, Las regulaciones estrictas pueden limitar esta flexibilidad y comprometer la eficacia del tratamiento, más aún, cuando esté texto, prohíbe de forma arbitraria el proveer al paciente el tratamiento hormonal que requiere el o los pacientes en su tránsito y afirmación identitaria. Las y los profesionales de la salud deben tener la libertad de actuar conforme a estos principios sin restricciones indebidas. La relación médico paciente se basa en la confianza Los pacientes confían en que sus médicos tomarán decisiones en su mejor interés. La autonomía profesional refuerza esta confianza, permitiéndoles actuar con responsabilidad y ética.

 

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a esto diciendo que “se puede afirmar entonces que la autonomía en el marco de la profesión es la expresión de la idea más general de libertad. Por ende, el mandato que garantiza la autonomía de los profesionales de la salud es constitucional. Y los elementos que fungen como límites a esa autodeterminación resultan admisibles en la medida en que ninguno de ellos se evidencia como una intromisión arbitraria. La fuerza de la evidencia científica y a racionalidad, el peso de la ética, la necesidad de autorregulación resulta imprescindibles en el ejercicio dela actividad médica.”[11]

 

De esta manera, la autonomía profesional de los médicos es también un elemento clave para garantizar que los pacientes reciban una atención personalizada y basada en la evidencia y en efecto los artículo 8, 9, 10 y 11 vulneran esta libertad reconocida constitucionalmente y ponen directamente en riesgo la salud de menores de edad que requieren para su vida y su salud acudir a este tipo de tratamientos sean o no para afirmar su género con independencia si se trata o no de niñeces e infancias trans.

 

A nivel internacional los Principios de Yogyakarta ofrecen una guía sobre la aplicación de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la ¡dentidad de género, respecto al derecho a la salud el principio 17[12] establece que todas las personas tienen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género Este principio subraya la importancia de la salud sexual y reproductiva como un aspecto fundamental de este derecho, además, la autonomía profesional de los médicos es esencial para garantizar que los pacientes reciban una atención de calidad, basada en la mejor evidencia científica y adaptada a sus necesidades individuales.

 

También se encuentran las Directrices de la Asociación Mundial Profesional para la Salud Transgénero (WPATH)[13], las cuales son un conjunto de estándares internacionales diseñados para guiar a los profesionales de la salud en la atención de personas transgénero y de género diverso. Estas directrices son ampliamente reconocidas y utilizadas para asegurar que los tratamientos sean seguros, efectivos y respetuosos de los derechos de los pacientes trans y no binarias. El presente proyecto de ley al imponer restricciones específicas sobre los tratamientos podría limitar la capacidad de los médicos para ejercer su juicio clínico y ético; contrario a lo que fomentan las directrices que enfatizan la importancia de la autonomía profesional de los médicos para proporcionar una atención personalizada y basada en la evidencia.

 

En conclusión, la función de los y las profesionales de la salud en los procesos de reafirmación de género es fundamental para garantizar que los pacientes reciban una atención adecuada y personalizada que corresponde con su sentir y con su desarrollo. La autonomía profesional es esencial para que estos profesionales puedan ejercer su juicio clínico y ético, proporcionando tratamientos basados en la mejor evidencia disponible y adaptada a las necesidades individuales de cada paciente. Y aunque este proyecto se mencionan los principios bioéticos, lo que hace es tergiversarlos para a partir de estos justificar justamente su vulneración ya que en el artículo 8, genera la prohibición de dar al paciente el tratamiento farmacológico que requiere el paciente; en el 11, prohíbe la destinación de recursos públicos para tratamientos de los que no sólo son destinatarias personas trans; y el artículo 15, literal e, planeta reportar a profesionales de la salud que incurran en alguna prohibición de este articulado. Con todo esto, limitar esta autonomía compromete la calidad de la atención y los derechos de las y los pacientes, y desconoce rotundamente que dichos tratamientos y procedimientos no se originaron ni obedecen exclusivamente a procesos de afirmación de género de personas trans sino que a ellos acuden muchas personas cisgénero que buscan reafirmar su identidad por desbalances hormonales o situaciones propias de la naturaleza humana.

 

4. La despatologización de la identidad de género desde una perspectiva jurídica en el marco de las sentencias de la Corte Constitucional

 

La patologización de las identidades de género diversas ha sido una constante histórica que ha caracterizado el lugar social y político que se le ha dado a las personas trans y no binarias, como una población vulnerable y en marginalización por la negación de derechos. Este proyecto redunda en estas ideas y refuerza una práctica que, históricamente, ha vulnerado los derechos fundamentales de las personas con identidades de género diversas. En el artículo 5 de este texto, se asocia la disforia de género a ) trastornos psicoafectivos; ) trastornos psiquiátricos; I) trastornos en el neurodesarrollo; IV) duelo parental o quienes hagan sus veces; V) influencia social; VI) el excesivo uso de las redes sociales y VII) supuestamente a una mayor aceptabilidad social. Lo que resulta profundamente violento porque invisibiliza a las infancias trans, patologizándolas y desconociendo que son sujetos de especial protección y asociando su identidad de género a un trastorno a pesar de que ya existen estudios que demuestran que las identidades trans no son una enfermedad.

 

El hecho de categorizar las identidades de género no hegemónicas con las clasificaciones establecidas como enfermedades mentales u orgánicas, ha generado discriminación, estigmatización y exclusión social[14], afectando de manera directa los derechos humanos de las personas trans.

 

sí mismo, este proyecto genera un escenario de patologización de la identidad de género, pues en el artículo 6 vuelve a insistir en que la disforia de género está asociada a ciertas “características o comorbilidades” como si se tratase de una enfermedad que está relacionada intrínsecamente a trastornos psiquiátricos; trastornos psicoafectivos; - trastornos alimentarios; trastornos psicóticos; trastornos afectivos; trastornos por abuso dependencia de sustancias psicoactivas; dificultades familiares o sociales o acoso escolar. Lo que, solo genera escenarios de discriminación en contra de las identidades trans en los que se reproducirían los estereotipos que conlleva este proyecto, que desde ideas abstractas busca impedir que las niños, niñas y adolescentes accedan a la información y atención en salud que necesitan, de acuerdo con sus propios desarrollos y contextos, y así puedan desarrollar sus libertades individuales sin condicionamientos sociales impuestos.

 

infancias y adolescencias, están cargadas de sesgos de discriminación históricos que consideran las identidades diversas como desviaciones médicas, que generan en la práctica situaciones de vulneración de derechos y transfobia que de ningún modo pueden entenderse como medias de protección. Esta perspectiva ha influido en la limitación del acceso a tratamientos médicos, imponiendo requisitos psiquiátricos y afectando el derecho a la salud de las personas trans, utilizando dichas categorías médicas para “justificar someter a personas trans, incluyendo jóvenes, a esterilizaciones, tratamientos hormonales, cirugías y evaluaciones psiquiátricas de manera forzada o coercitiva, y para condicionar o imponerles otras trabas: abusivas al ejercicio de sus derechos humanos”[15] bajo la imposición de estándares cisnormativas y heteronormados que desconocen las diferencias de este grupo poblacional de menores de edad y sin tomar en cuenta sus particulares, sus deseos y su forma de desarrollarse. - Además, este tipo de situaciones ha contribuido a la marginación y exclusión social, socavando el derecho fundamental a la libre expresión del género y perpetuando prácticas coercitivas y los esfuerzos de cambio de orientación sexual, identidad y expresión de género (ECOSIEG o más conocidas como “terapias de conversión"). Es por ello, que resulta necesario que se reconozca la existencia de estándares constitucionales que protegen a las identidades trans. El máximo tribunal constitucional desde hace ya varios años, ha entendido que la identidad de género &s un componente esencial de la dignidad humana y que son identidades que no deben ser consideradas como una enfermedad o trastorno, sino como una expresión legitima de la individualidad de cada persona.[16]

 

En la Sentencia T-447 de 2019, la Corte reconoció también el contexto de discriminación histórica que enfrentan las personas trans, abogando por la superación de prejuicios y la eliminación de evaluaciones médicas o psicológicas como requisitos para determinar la identidad de género. La Sentencia se adentra en el contexto de discriminación y marginación que han enfrentado históricamente las personas transgénero y destaca cómo la concepción patologizante ha contribuido a entender la identidad de género como una categoría que debe ajustarse a parámetros de corrección o normalidad. Así, al cuestionar y superar estos prejuicios, la sentencia aboga por la eliminación de prácticas discriminatorias, como la exigencia de evaluaciones médicas o psicológicas para determinar la identidad de género. Este enfoque hacia los derechos humanos se contrapone al paradigma patologizante, que reproduce este proyecto, enfatizando la necesidad de comprender y respetar las manifestaciones de la identidad de género desde una perspectiva de dignidad, individualidad y diversidad.

 

De igual forma, la Corte ha abordado específicamente la relación entre la despatologizacion de la identidad de género y el acceso a procedimientos médicos de reafirmación de género, sosteniendo que someter el acceso a estos procedimientos a un diagnóstico médico seria contraria al derecho a la identidad de género. Sentido en el que destaca tres puntos fundamentales: I) la autonomía para determinar la construcción identitaría en cuanto al género; II) la intervención injustificada por parte de los profesionales de la salud y II) la contradicción con el mandato de no supeditar el respeto y la protección de las manifestaciones de género apruebas médicas o psicológicas:

 

“Primero, desconocería la autonomía que tienen las personas en determinar su propia construcción identitaria en cuanto al género al oponerles el criterio de un profesional de la salud. Segundo, constituiría una intervención injustificada en ese derecho por parte de los profesionales y demás actores del Sistema de Salud. Tercero, configuraría una evidente contradicción con el mandato de no supeditar el respeto y la protección de las manifestaciones del género a determinadas pruebas de índole médico o psicológico”[17]

 

De manera más reciente, en 2023, la misma corporación constitucional destacó la importancia de salvaguardar el derecho de cada individuo a tomar decisiones que se ajusten a su proyecto de vida, incluyendo aquellas relacionadas con su identidad de género y sexualidad, subrayando que cualquier coacción injustificada en estos asuntos constituiría una grave afrenta contra la dignidad de la persona[18]. Contexto en el que la sentencia aborda la protección reforzada que se debe brindar a las personas que manifiestan una orientación sexual o un género diverso, en atención la discriminación histórica que han enfrentado y denunciando los ataques destinados a patologizar sus identidades, reconocimiento que resulta esencial para contrarrestar los estigmas y estereotipos que han perpetuado violaciones a los derechos humanos de las personas LGBTIO+.

 

Con todo ello, debemos precisar que el Proyecto de Ley 001 de 2023 constituye un retroceso significativo y una contravención directa a los principios establecidos en la reiterada jurisprudencia dela Corte Constitucional ya que por ejemplo en: 1) los artículo 5 y 6 de patologiza las identidades trans de las personas afectando en particular a las niñeces y adolescencias; I) los artículos 7 y 8 de esta iniciativa redunda en tratar la disforia de género en menores como una enfermedad que la asocia con "comorbilidades” de otra índole y ) la prohibición de negar tratamientos farmacológicos a menores de edad, va en contra vida de derechos ya reconocidos por el orden constitucional vigente, pues son un grupo poblacional especial que requiere una atención focalizada y diferenciada.

 

Las sentencias emitidas por la Corte no solo han despatologizado la identidad de género en el ámbito jurídico colombiano, sino que también han consolidado a nivel nacional la protección de derechos fundamentales también existente en el ámbito internacional, reconociendo el contexto de discriminación histórica y respaldando la autonomía y dignidad de las personas con identidades de género diversas, lo cual también aplica a las niñeces trans de acuerdo con su desarrollo sin que sea posible restringir sus derechos con base en un criterio meramente objetivo como la edad De tal forma, que la aprobación de este proyecto sería discriminatoria y atentaría contra los avances logrados en la construcción de un marco legal inclusivo que refleje y respete la diversidad en la expresión de género, violentando así derechos fundamentales esenciales como la autonomía y la dignidad humana.

 

La despatologización de la identidad de género es esencial para salvaguardar los derechos humanos de las personas con identidades de género diversas. La Corte Constitucional Colombiana ha demostrado un compromiso significativo en la protección de estos derechos, reconociendo la autonomía y dignidad de las personas trans. El respaldo internacional, como el de la OEA, fortalece la necesidad de enfoques que respeten la diversidad y eliminen prácticas discriminatorias. Abogar por la despatologización no solo es un imperativo ético, sino también una medida indispensable para garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas con identidades de género diversas que corresponde defenderlos no sólo a las cortes sino a todos los poderes del Estado.

 

Atentamente,

 

Marcela Sánchez Buitrago

 

Directora Ejecutiva

 

Colombia Diversa

 

C.C51987541

 

Beldys A. Hernández Albarracín

 

Coordinadora de Incidencia

 

Colombia Diversa C.C.33.367.120

 

Andrés Felipe Martin Parada

 

Abogado litigante de incidencia y Litigio

 

Colombia Diversa C.C.

 

1026290979

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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