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CONCEPTO JURÍDICO MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIALAL PROYECTO DE LEY ORDINARIA NÚMERO 01 DE 2024 SENADO
(Octubre 18)
Por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los niños NO te metas!
Bogotá D.C., 18 de octubre de 2024
Doctor,
PRAXERE JOSÉ OSPINO REY
Secretario Comisión Séptima Constitucional Permanente
Senado de la República
Congreso de la República
secretariogeneral@senadogov.co
subsecretariageneral@senado.gov.co
Calle 104 7-50
Bogotá, D.C.
ASUNTO: Radicado 2024210000405833, concepto institucional componente jurídico al proyecto de ley ordinaria 001 de 2024 Senado “por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los niños NO te metas!”
Respetado doctor Ospino,
Con relación al radicado del asunto, frente a la solicitud de comunicar las consideraciones pertinentes respecto al Proyecto de Ley 001 de 2024 Senado “por medo de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los niños NO te metas!" que cuenta con informe de ponencia para primer debate en senado, esta Dirección Jurídica en ejercicio de las competencias que le asisten, en especial la prevista en el artículo 3, dela Resolución 879 de 2023, sin perjuicio de los comentarios que estimen pertinentes realizar otras autoridades para las cuales este tema resule sensible, formula las siguientes observaciones conforme a las argumentaciones que se expondrán a continuación:
1. Antecedentes La Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, recibió el memorando radicado 2024210000405833 del Viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios, por medio del cual remitió el concepto técnico unificado, consolidado y actualizado en un único radicado contentivo del documento en formatos editables y acompañado de los anexos enunciados en el artículo 8 de la Resolución 879 de 2023 “Por la cual se establecen directrices para el trámite y emisión de conceptos institucionales a los proyectos de ley y de actos legislativos que cursan en el Congreso de la República y en relación con sus posibles objeciones presidenciales”, del proyecto de Ley 001 de 2024 Senado “por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afinación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los niños NO te metas!”.
2. Concepto institucional, componente jurídico Una vez revisado y analizado el concepto técnico unificado, consolidado y actualizado suscrito por el Viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios y la última Gaceta del Congreso No. 1302 del 09 de septiembre de 2024, que contiene el informe de ponencia para primer debate del proyecto de Ley Ordinaria No. 001 de 2024 Senado “por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los niños NO te metas!” se procedió a revisar cada una de las disposiciones del proyecto de ley.
De conformidad con lo anterior, se presenta a continuación las observaciones desde un punto de vista jurídico, sobre el texto del proyecto de Ley No. 001 de 2024 Senado radicado por la H.S. Lorena Ríos Cuellar del partido MIRA - Colombia Justa Libres, la HS. Soledad Tamayo Tamayo del partido Conservador Colombiano, el HS. Nicolás Albeiro Echeverry Alvarán del partido Conservador Colombiano, la H.S. Karina Espinosa Oliver del partido Liberal Colombiano, el H.S. Esteban Quintero Cardona del partido Centro Democrático, el H.S. Honorio Miguel Henríquez Pinedo del partido Centro Democrático, el H.S” Jonathan Pulido Hernández del partido Alianza Verde Centro Esperanza Coalición, el HS. Josué Alirio Barrera Rodríguez del partido Centro Democrático, el H.S. Germán Blanco Álvarez del partido Conservador Colombiano, el HS. Paola Andrea Holguín Moreno del partido Centro Democrático, la H.R. Ángela María Vergara González del partido Conservador Colombiano, el HR. Christian Garcés Aljure del partido Centro Democrático, el HR. Jóse Jaime Uscategui Pastrana de gobernantes anticorrupción, el día 20 de julio de 2024, que fue asignado a la Comisión Séptima Constitucional Permanente
2.1. Consideraciones del Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios
El componente jurídico se construye sobre la base de las consideraciones técnicas del Viceministerio, que se encuentran en el concepto técnico radicado 2024210000405833, por tal razón, se traerá a colación su criterio Ahora bien, respecto del texto del proyecto de ley, el Viceministerio realiza unos comentarios generales, así:
“(...) 2. CONSIDERACIONES
2.1. Antecedentes
El Proyecto de Ley 001 de 2024 busca establecer los lineamientos para la prestación del servicio de salud en menores de 18 años con diagnóstico de disforia de género, frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género, así como fortalecer las redes de apoyo para los menores y sus familias. El Proyecto de Ley 001 de 2024 es parcialmente coincidente en su objeto y articulado, con el Proyecto de Ley 163 de 2023, el cual también fue conceptuado como NO Conveniente por el Ministerio de Salud y Protección Social.
De acuerdo con la Asociación Mundial de Profesionales para la Salud Transgénero (WPATH), la expresión de las características de género incluidas las identidades que no están asociadas de manera estereotipada con el sexo asignado al nacer son un fenómeno humano, común, y culturalmente diverso que no debe verse como negativo o patológico.
La discordancia de género y la diversidad en la identidad o expresión de género, están estigmatizadas en muchas sociedades alrededor del mundo. Tal estigma puede conducir a prejuicios y discriminación que recaen sobre las personas transgénero o con diversidad de género (OEA-CIDH, Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, 2020).
Estos contextos de estigma y discriminación históricos conllevan a que las personas transgénero o con diversidad de género sean más vulnerables a desarrollar problemas de salud mental como ansiedad y depresión. Además de los prejuicios y la discriminación en la sociedad, el estigma puede contribuir al abuso y la negligencia en las relaciones interpersonales, lo que a su vez puede provocar angustia psicológica. Sin embargo, estos síntomas son socialmente inducidos y no son inherentes a las personas transgénero o con identidades diversas de género (OEA-CIDH, Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, 2020).
Las personas transgénero o con diversidad de género pueden experimentar angustia, incongruencia, o disforia que pueden abordarse con varias opciones de tratamiento de afirmación de género. Si bien la nomenclatura o denominación puede estar sujeta a cambios y varias organizaciones de salud u organismos administrativos pueden adoptar una nueva terminología y clasificación, la necesidad médica de tratamiento y atención, está claramente reconocida para muchas personas que experimentan disonancia entre el sexo asignado al nacer y su identidad de género.
No todas las sociedades, países o sistemas de salud requieren un diagnóstico para el tratamiento. Sin embargo, en algunos países, como en el caso de Colombia, estos diagnósticos pueden facilitar el acceso a la atención en salud. Lastimosamente, aún se siguen presentando barreras en el acceso a la atención en salud de las personas en mayor contexto de vulnerabilidad como son niñas, niños, adolescentes y jóvenes con diversidades de género.
En la Sentencia T-218 de 2022 la Sala Sexta de Revisión, de la Corte Constitucional con ponencia de la exmagistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló que la conducta de la profesional de la salud y la clínica donde fue atendido un joven de 16 años que manifestó su deseo de iniciar terapia de reemplazo hormonal constituye no solo una violación del derecho a la salud del menor de edad, sino también una vulneración de sus derechos a la identidad de género y a la dignidad humana e incumple la obligación de respetar la concepción autónoma de la persona y de brindarle un trato acorde con ella. “Es claro que los menores de edad tienen derecho a la identidad de género, lo cual comprende el derecho a acceder a los tratamientos médicos de afirmación de género. Este reconocimiento también corresponde con el hecho de que el momento de ese auto reconocimiento de la identidad de género ocurre desde temprana edad (...) Por esa razón, la protección y reconocimiento de esa identidad por medio de procedimientos médicos no están sujetos a cumplir determinada edad, ni existe ninguna evidencia científica que así lo sustente”, indicó la sentencia. Además, el reconocimiento y la protección de las manifestaciones de la identidad de género no pueden supeditarse a pruebas físicas, médicas o psicológicas que comprueben, refrenden o avalen esa identidad construida por cada sujeto. Frente al derecho a la salud de las personas Trans, el Alto Tribunal explicó que:
- Es importante el componente de calidad e idoneidad profesional del derecho a la salud, lo cual implica que los servicios deben ser apropiados desde el punto de vista técnico y médico.
- Las transiciones de género se manifiestan en los ámbitos emocional, mental y físico al momento de auto identificarse, lo cual exige un cuidado en salud apropiado y oportuno.
- El sistema de salud debe brindar un servicio eficaz, oportuno e integral para hacer posible el proceso de afirmación de género.
- Las personas transgénero tienen derecho a acceder a los servicios de salud que sean prescritos por el médico tratante en el marco de ese proceso de afirmación. En este escenario la intervención médica no está dirigida a refrendar o comprobar la realidad de esa identidad, sino que es “un medio para hacer efectivo el derecho a la autonomía individual, que comprende el derecho de toda persona a que sus adscripciones identitarias, entre ellas las que definen su identidad sexual y de género, sean respetadas y reconocidas por los demás”.
- Todo obstáculo que le impida a la persona ser aquella que quiere ser y edificar un plan de vida autónomo o que restrinja su derecho a manifestar su identidad de género es una vulneración de sus derechos fundamentales.
- Los procedimientos médicos ordenados por los profesionales de la salud para la afirmación de género no pueden negarse con base en que la falta de su práctica no pone en riesgo la salud e integridad del usuario o que constituyen procedimientos eminentemente cosméticos. (...)”
Adicionalmente, el Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios, en el concepto técnico 2024210000405833, realiza unos comentarios sobre la exposición de motivos, que se transcribe a continuación:
“(...) EXPOSICION DE MOTIVOS: presenta varias imprecisiones a saber:
1. “OMS en el CIE-11 menciona que la disforia de género es un término obsoleto” OMS no menciona esto en el CIE-11.
2. 2.2 Cirugía de afirmación "los procedimientos quirúrgicos son las siguientes: (SIC) no describe ningún procedimiento quirúrgico. Se recomienda incluir el listado de procedimientos con su descripción y código único de prestación de servicios en salud CUPS.
3.3.5 Los tratamientos de reasignación de género son irreversibles: la mayoría de los procedimientos médicos son reversibles excepto los procedimientos quirúrgicos de neovagina y faloplastia.
4. Gen Y: imprecisión médica. No existe el Gen Y. Existe el cromosoma Y.
5. Es importante referenciar los reglamentos internacionales a los que hacen referencia. De la misma forma el estudio mencionado en California, para conocer si fueron reportes de caso o fue un estudio analítico, y de esta forma determinar si sus resultados se aplican a la población en general o solo a los casos relacionados.
6. La investigadora Lisa Littman ha establecido el término “disforia de género de inicio rápido”. Aunque puede ser válido, se deben considerar todos los autores y expertos en el tema.
7. Al tratarse de un lineamiento de prestación de servicios de salud es importante tener en cuenta el enfoque de curso de vida, puesto que 110 es lo mismo un niño que un adolescente, y el abordaje médico difiere según esta consideración.
8. La revisión de la literatura científica se establece en orden jerárquico, de esta forma, los estudios de meta-análisis, revisiones sistemáticas, intervención, analíticos, consensos de expertos, tienen mayor evidencia científica que los estudios descriptivos, de tipo series de caso y/o estudios transversales. A continuación, se realiza un análisis de las referencias utilizadas en la exposición de motivos de acuerdo a su calidad mediante una lista de verificación de los artículos referenciados en el proyecto de Ley.
Se tomó como referencia la escala Newcastle - Ottawa (NOS) que valora los sesgos de los estudios observacionales para evaluar las referencias utilizadas en la exposición de motivos. Proporciona un sistema de calificación que va de 0a 9, donde las puntuaciones iguales o superiores a 7 se consideran de alta calidad y las puntuaciones inferiores a 7 se consideran de baja calidad. Los estudios que no están en esta categoría, como las notas de prensa, no fueron valorados por no tener valor científico. Como resultado del análisis de 13 referencias de la exposición de motivos del proyecto de ley 001 de 2024, se encontró que: al 40% no le fue aplicable la escala por no ser referencias científicas, 30% eran referencias de baja calidad y 30% son referencias de buena calidad, pero se debe verificar con otras mediciones el contenido y metodología de las mismas. (...)”.
Por otro lado, el Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios, en el concepto técnico 2024210000405833, se refrió a la normatividad relacionada al proyecto de ley, así:
“(…) 2.2. Normatividad relacionada
2.24. Jurisprudencia Relevante en Colombia
1. Sentencia SU-337 de 1999: Establece que las intervenciones médico- quirúrgicas en personas intersex deben postergarse hasta que la persona tenga la capacidad de expresar un consentimiento libre e informado, reconociendo su autonomía y derecho a decidir sobre su cuerpo.
2. Sentencia T-594 de 1993: Reconoce el derecho al cambio de nombre, lo que permite a las personas transgénero ajustarlo a su identidad de género.
3. Sentencia T-086 de 2014: Reconoce el derecho al cambio de nombre por segunda vez por razones de identidad de género.
4. Sentencia T-063 de 2015: Admite la corrección del sexo en el Registro Civil y otros documentos de identidad de personas transgénero.
5. Sentencia T-918 de 2012: Instó a las entidades prestadoras de salud a garantizar la reasignación sexual para personas transgénero, reconociendo que la salud incluye todos los aspectos que influyen en la calidad de vida.
6. Sentencias T-141 de 201 T804 de 2014 y T-505 de 20153 Refuerzan el derecho a la educación y prohíben actos discriminatorios por razones de raza, orientación sexual e identidad de género.
7. Sentencia T-771 de 2013: Resalta la relación entre dignidad y atención integral en salud para personas que transitan de un género a otro.
8 Sentencia T-099 de 2015: Exhorta al Congreso de la República a promulgar una Ley de Identidad de Género.
9. Sentencia T-622 de 2014: Establece la necesidad de protocolos de atención para personas trans, aunque estos aún no han sido expedidos.
2.2.2. Normatividad Nacional:
1. Ley 100 de 1993: Establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y busca garantizar el acceso equitativo a servicios de salud. Asegura que todas las personas, incluidas las transgénero, tengan acceso a la atención médica necesaria.
2. Resolución 5592 de 2016: Actualiza el Plan de Beneficios en Salud y establece la inclusión de procedimientos y tratamientos para personas transgénero. Incluye hormonas y procedimientos quirúrgicos necesarios para la transición de género.
3. Ley Antidiscriminación 1482 de 2011: Garantiza la protección de derechos ante actos de discriminación por orientación sexual. Establece sanciones para actos de discriminación hacia personas LGBTO+.
4. Decreto 410 de 2018: Establece políticas para la promoción de derechos de personas LGBTI y la prevención de la discriminación. Fomenta la acción afirmativa y la inclusión de personas con orientaciones sexuales diversas.
5. Decreto 608 de 2007 y Acuerdo 371 de 2009: Establecen lineamientos de política pública para la garantía plena de derechos de la población LGBTI en Bogotá. Designa instituciones responsables para a implementación de políticas de inclusión.
6. Decreto 16 de 2013: Designa funciones para la Dirección de Diversidad Sexual y establece lineamientos para la protección de derechos de personas LGBTI. Enfatiza la importancia de la atención y cuidado en salud para estas poblaciones. (…)"
Finalmente, el Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios, en el concepto técnico 2024210000405833, se refrió al impacto fiscal, así:
“(..) 3. IMPACTO FISCAL
Para el presente proyecto de ley debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, el cual establece:
Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.
Por lo anterior, en el análisis de impacto fiscal de la norma propuesta se deben analizar tres requisitos indispensables, a saber:
i) Cuantificación de los costos fiscales, es decir, la determinación en moneda corriente del gasto contenido en el proyecto.
ii) Determinación de la fuente adicional de ingresos públicos que permita la financiación del gasto estipulado en la propuesta.
iii) Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la conformidad de los requisitos anteriores con el marco fiscal de mediano plazo, el cual podrá presentarse en cualquier momento del trámite legislativo.
Para cumplir con lo señalado en la Ley 819 de 2003, es necesario que, tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley como en las ponencias en trámite respectivas, se incluyan expresamente los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional con la cual se garantizará el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la propuesta legislativa. En este sentido, es necesario contar con el concepto del Ministro de Hacienda y Crédito Público, frente a la consistencias de los costos fiscales y la fuente de ingreso, en concordancia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. (...)".
2.2 Consideraciones jurídicas del proyecto de ley
2.2.1. Consideraciones generales
El objeto del proyecto de ley es establecer los lineamientos para la prestación del servicio de salud en menores de 18 años con diagnóstico de disforia de género, frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género. Así como fortalecer las redes de apoyo para los menores y sus familias. Esta materia se pretende regular por medio de una ley ordinaria.
2.2.2 Consideraciones específicas
En el presente acápite se realizan observaciones a algunos artículos del proyecto de ley, teniendo en cuenta el criterio técnico del Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios expuesto en el memorando radicado 2024210000405833:
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