RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202417225 DE 2024

(Noviembre 26)

Bogotá D.C.

Señor(a):

DAHIANNA MILENA MANTILLA CARDONA

Dirección Electrónica: dahiiannamantiilla@gmail.com

BOGOTÁ, D.C

Asunto: Respuesta a derecho de petición - Ley 2306 de 2023. Sistema Distrital de Gestión de Peticiones Ciudadanas No. 5151032024

Referenciado: 1-2024-19301

Radicado: 2-2024-17225

Respetada señora Dahianna:

Esta Dirección recibió la comunicación de asunto a través de la cual solicita información sobre la aplicación de la Ley 2306 de 2023 y particularmente sobre la siguiente pregunta:

“Si es aplicable la estabilidad laboral reforzada durante el periodo de lactancia con aplicación de la Ley 2306 de 2023, para contrato laboral por prestación de servicios con entidad pública, puesto que, el 29 de Diciembre se cumplen los primeros seis (06) meses de edad del menor, y terminación de mi contrato laboral, pero aun, el menor mantiene una adecuada lactancia materna continua, por lo tanto, quisiera saber si es aplicable el Artículo 238 numeral 1 a este tipo de contrato laboral.”

Sobre el particular, esta Dirección se pronunciará señalando: (i) su competencia; (ii) el análisis de la pregunta formulada y (iii) la conclusión. En detalle:

i. COMPETENCIA

Conforme a lo establecido en el numeral 5) del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, tiene por función “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”. Sin embargo, se aclara que la respuesta emitida será de carácter general, no siendo procedente analizar un caso en particular, por lo que el pronunciamiento se realizará sobre la base de lo establecido en la ley y la jurisprudencia, en el siguiente sentido: 

ii. ANÁLISIS DE LA PREGUNTA FORMULADA

La Ley 2306 de 2023, “Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 6º modificó el Código Sustantivo de Trabajo, en lo que respecta el descanso remunerado durante la lactancia.

“Artículo 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA.

1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, "dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad; y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.

2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.

4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior.”

Esta disposición que consagra un derecho a la trabajadora, independientemente de la vinculación a entidades o empresas de naturaleza privada o pública, implica que exista una relación laboral para que sea exigible por parte de la mujer dicho derecho y para que el empleador o nominador la reconozca.

Mediante Concepto No. 181731 de 2024 el Departamento Administrativo de la Función Pública^[1], señaló que:

“esta Dirección Jurídica considera que, la ley 2306 del 2023, es de carácter general, por lo tanto, hace referencia a un derecho que se le otorga la mujer trabajadora, independientemente si trabaja en entidades públicas o privada.

Así las cosas, es viable que hagan uso del derecho, que la ley concede para amamantar el menor por un lapso de 30 minutos, hasta los dos años de edad, siempre y cuando lo acredite y lo manifieste ante su empleador.”

Ahora bien, este artículo no incorpora de forma expresa la figura de la estabilidad laboral reforzada, sin perjuicio de que dicha garantía es propia de personas^[2] gestantes y lactantes, durante un periodo determinado, para que dicho permiso no afecte la asignación salarial.

Sobre la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional precisó en reciente Sentencia T-149-24, que:

“La estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora que se encuentra en estado de gestación y lactancia es una manifestación del principio constitucional de especial protección y asistencia de las mujeres en el ámbito laboral^[3] y, a la vez, un derecho fundamental. Como tal, protege la “permanencia o continuidad^[4]” del vínculo laboral de estas trabajadoras e impide que la relación laboral culmine por motivos discriminatorios. En particular, prohíbe “el despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”^[5]. La Corte ha señalado que el mecanismo de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada es el “fuero de maternidad”^[6], el cual está compuesto principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y (iii) la presunción de despido discriminatorio. Estas garantías, desarrolladas en los artículos 239, 240 y 241 del CST, integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante.”

En lo que corresponde con la licencia de maternidad, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021, determinó las diferentes modalidades en la época de parto y gestión.  A su vez, en el artículo 238 ya citado estableció el periodo remunerado durante la lactancia, y en el artículo 239, modificados por el artículo 2 de la Ley 1822 de la 2017 y por el artículo 1 de la Ley 2141 de 2021, listó las prohibiciones para que la persona sea despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo, para que avale la justa causa alegada por el empleador. Asimismo, el numeral 2 del citado artículo señaló: 

“2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.”

En tal sentido, con base en el anterior numeral y con fundamento en la Sentencia SU -070 de 2013^[7],  se entendería que la estabilidad laboral reforzada de personas gestantes y lactantes cobija el anterior periodo. Es decir, durante el periodo de embarazo y 18 semanas posteriores al parto y por ello, durante dicho periodo, solamente podrá efectuarse el retiro de la trabajadora por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo^[8].

Para tal efecto, en Sentencia SU-075 de 2018, la Corte Constitucional estableció, entre otras, la siguiente regla: “Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, habrá lugar al reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si se desconoce la regla de acudir al inspector de trabajo, el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T.”

Adicionalmente, el artículo 241 del Código Sustantivo de trabajo estableció en el numeral 2º que “No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionado”.  En consideración a que durante el periodo de la licencia existe la estabilidad laboral reforzada.

Ahora bien, debe aclararse que, en su petición, indica que está vinculada mediante un “contrato laboral de prestación de servicios”. Al respecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que, los contratos de prestación de servicios son un mecanismo del Estado para atender sus necesidades de servicios profesionales “para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”. Sin embargo, según lo señalado en la misma norma, no constituyen una relación laboral y por lo tanto no son un contrato laboral propiamente dicho.

Sin perjuicio de lo anterior, altos tribunales como el Consejo de Estado han reconocido que el fuero de maternidad procede incluso para los contratos de prestación de servicios siempre y cuando: (i) el contratante conozca del embarazo; (ii) subsista la causa del contrato (el motivo de la contratación no hubiere desaparecido) y (iii) para terminar el contrato se requiere de autorización del inspector de trabajo^[9].

iii. CONCLUSIÓN

En conclusión, en criterio de esta Dirección el descanso remunerado durante la lactancia, no incorpora por sí solo un nuevo término para aplicar la estabilidad laboral reforzada, sino un derecho para que las mujeres lactantes que así lo deseen, puedan acceder a un descanso remunerado para amamantar a su (s) hijo (a)(s), trayendo en consecuencia la obligación del empleador de conceder el descanso y de no descontar el tiempo destinado a la lactancia. No obstante, el fuero de maternidad es independiente a los descansos establecidos en el numeral 1 del artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, y procede de manera directa para aquellas mujeres y personas gestantes dentro de las dieciocho (18) semanas siguientes al parto, incluso, para quienes están vinculadas bajo contrato de prestación de servicios.

En cualquier caso, amablemente se recuerda que este concepto tiene un alcance general en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no atiende a ninguna situación puntual.

En caso de requerirse, se sugiere consultar la asesoría del Ministerio de Trabajo por medio de sus canales de atención que pueden ser encontrados en la siguiente página web: https://www.mintrabajo.gov.co/atencion-al-ciudadano/centro-de-orientacion-y-atencion-laboral/-/document_library/dnpOBVpl5Tjz/view/48263  

Atentamente,

ANDRES FELIPE PUENTES DIAZ DIRECTOR

DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Nota: Ver norma original en Anexos.

Proyectó: ZULMA ROJAS SUAREZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: ZULMA ROJAS SUAREZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Aprobó: ANDRES FELIPE PUENTES DIAZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

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