RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

COMENTARIOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES A PONENCIA PRIMER DEBATE PROYECTO DE LEY NÚMERO 01 DE 2024 SENADO

 

(Octubre)

 

Por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones ¡Con los Niños no te Metas!

 

QUIEN CONCEPTUA: Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS).

 

Federico Isaza Piedrahita, Director, Valeria Cabrera Bernal asesora juridica, y Santiago Rojas Tulcân y Cristian Cendales, estudiantes del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, presentamos las siguientes observaciones y comentarios al proyecto de ley que se identifica a continuación, teniendo en cuenta que el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social-PAIIS-es una clinica juridica creada en el año 2007 en la Facultad de Derecho Universidad de los Andes y tiene, como una de sus finalidades, defender y promover los derechos de las personas con discapacidad, orientación sexual e identidad de género diversa. Para cumplir sus metas, PAIIS desarrolla acciones de incidencia legal y académica que generan impacto en la sociedad y que demuestran su compromiso con quienes han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional. Los argumentos presentados en este documento solo comprometen la opinión juridica de quienes lo suscriben, y esta intervención no refleja la posición oficial de la Institución, ni es una posición formal que represente a todos los miembros de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

 

TÍTULO DEL PROYECTO

 

"Por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones". Con los niños NO te metas!

 

AUTOR (ES)

 

Partido Colombia Justa Libres, Lorena Rios

 

OBJETO DEL PROYECTO DE ACUERDO

 

El presente proyecto de ley tiene como objeto regular y reglamentar la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género. Además, se dictan otras disposiciones.

 

ANALISIS JURÍDICO

 

En síntesis, el proyecto de ley es inviable porque contraria disposiciones contenidas en la Constitución Política como lo son el artículo 49 del derecho a la salud, los artículos 11 y 44 a la vida digna y los artículos 42 y 44 a la autodeterminación de los menores de edad. De igual manera, contraria disposiciones contenidas en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 e ignora pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los derechos a la salud, a la dignidad y a la autodeterminación, pues asume que todos los menores de 18 años son incapaces de tomar decisiones sobre su salud y su autodeterminación. Da alcances inciertos a postulados constitucionales como la primacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA en adelante), pues utiliza esta máxima para restringir injustificadamente derechos de esta población. Este mismo ejercicio de interpretación inadecuado sucede con disposiciones presentes en instrumentos de derecho internacional que se mencionan en la justificación del proyecto. Adicional a lo anterior, desconoce e interpreta erróneamente derechos de los NNA contenidos en Convenciones internacionales – que serán explicadas más adelante –, que han sido ratificados por Colombia y por tanto son parte del Bloque de Constitucionalidad, el cual es entendido como aquel conjunto de normas y principios, que, sin aparecer formalmente en el texto de la Constitución, son utilizados como parámetro de control de constitucionalidad, por cuanto han sido integrados a la Constitución vía normativa y por mandato directo de la Constitución[1].

 

Respecto de los mecanismos de derecho internacional que se ven vulneradas por este proyecto de ley, está la Convención de los Derechos de los Niños, que se menciona en la justificación del proyecto. Se alude a que el artículo 6, numeral 2, se ve violado por la permisión de la práctica en menores de 18 años de los procedimientos de que trata este proyecto, por no procurar la supervivencia y desarrollo de los NNA en la máxima medida. Esta visión es superficial y denota una concepción muy básica de lo que es la vida como derecho. En ese sentido, se debe considerar que el máximo desarrollo e integridad del NNA se logra brindándole condiciones de existencia dignas. Esto supone que se le trate como un ser humano autónomo, con preferencias y capacidad para decidir - considerando su edad -, y es tarea del Estado brindar herramientas para que materialmente pueda llevar una experiencia de vida de acuerdo con sus convicciones. En este sentido, se debe aplicar el principio de la supremacía del interés de los NNA (presente en la Convención y también en nuestra constitución) para considerar uno a uno cada caso y valorar cada posibilidad que permita respetar y garantizar sus derechos[2]. Así, asegurar que la decisión de iniciar, seguir o parar con tratamientos hormonales u otros procedimientos sea libre, respetuosa de sus derechos, y respetada, es, en este caso, la manera de respetar la supremacía del interés de NNA.

 

Otro mecanismo de derecho internacional totalmente relevante para el proyecto, y al cual no se hizo ninguna referencia, es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esta omisión es un obstáculo para la realización de los derechos de las personas con discapacidad en la materia que busca regular este proyecto. Lo anterior, es más grave si se considera que la autonomía de esta población ha sido históricamente excluida. Por ende, es indispensable que el proyecto se refiera al consentimiento informado de los menores de 18 años con discapacidad de cara a los trámites que aquí se prevén, atendiendo, por supuesto, a lo dispuesto por la Resolución 1904 de 2017 y al literal d del artículo 25 de la Convención (sobre consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad en el servicio de salud). Se debe tener en cuenta, asimismo, que la Convención establece en su artículo 25, literal a, el derecho de las personas con discapacidad a gozar del mejor nivel de salud posible, y se refiere al acceso a programas de atención en salud gratuitos o a precios asequibles, incluyendo el ámbito de la salud sexual. Lo anterior, con miras a reconocer que los NNA con discapacidad, también tienen capacidad para tomar decisiones sobre su identidad de género, y si lo quieren, deben contar con un sistema de apoyos – establecido en la Ley 1996 de 2019 – para dar a conocer su voluntad sobre este asunto. Así, la autonomía para tomar decisiones acerca su identidad de género y acceder a procedimientos médicos para ello, debe ser respetada en igualdad de condiciones a los demás NNA, en concordancia con la normativa ya mencionada.

 

A su vez, se desconocen providencias de la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales de los NNA, como las T-477 de 1995, C-504 de 2004 y T-323 de 2020, que han reconocido claramente que la garantía de los derechos fundamentales de los NNA implica su reconocimiento como “personas libres y autónomas con plenitud de derechos que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades” (negrilla fuera del texto original). A su vez, la contrariedad que genera este proyecto de ley con el ordenamiento jurídico colombiano es tal que confronta también normas de rango infra constitucional. A este respecto, se puede mencionar que la Ley Estatutaria de la Salud 1751 de 2015 en su artículo 10 establece que las personas tienen derecho a acceder a servicios y tecnologías de salud que garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad; su artículo 11 establece que los NNA son sujetos de especial protección, y su atención en salud no deberá estar limitada por barrera administrativa o económica alguna. Es así como, el presente proyecto de ley presenta una infinidad de barreras administrativas y actitudinales, desprotegiendo el derecho que tienen los NNA para acceder a una atención en salud de alta calidad, oportuna e integral para tomar acciones en pro de sentirse cómodos con su identidad de género.

 

A su vez, como es mencionado en la justificación del proyecto, el artículo 6 de la ley establece que el Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes, en cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política (negrilla fuera del texto original). Esto no significa restringir el acceso a los NNA a procedimientos, con la excusa de cuidarlos. La obligación del Estado, en este caso, es la de garantizar el acceso a procedimientos que, como los que se pretenden prohibir con este proyecto, permiten materializar derechos como la autonomía, dignidad, salud y autodeterminación de los NNA. Esta posición no obedece a la opinión de algún sector de la sociedad, sino a normas constitucionales que establecen derechos en cabeza de las personas y a los alcances que la Corte Constitucional les ha dado, interpretaciones que son de obligatoria consideración, en especial si nos referimos al legislador. De lo contrario, se está contrariando a la constitución.

 

Por su parte, la Resolución 229 de 2020 del Ministerio de Salud, establece en sus artículos 4.2.4 y 4.2.4.5 que el afiliado del sistema de salud tiene derecho a la autodeterminación, consentimiento y libre escogencia, y a que, en caso de ser menores de edad y estar en estado de inconciencia o incapacitados para tomar decisiones, los padres puedan consentir, desistir o rechazar actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos o tratamientos, ponderando la decisión siempre con el mejor interés del menor. Así mismo, el artículo 4.2.4.6 de la mentada resolución establece el derecho al ejercicio y garantía de los derechos sexuales y derechos reproductivos de forma segura y oportuna, abarcando la prevención de riesgos y atenciones inseguras. El recuento realizado hasta este punto da cuenta de que el consentimiento informado de los NNA debe ser tenido en cuenta para el efecto de realizar o no un procedimiento como los que trata de prohibir este proyecto de ley, pues la disponibilidad y la decisión de practicárselo o no está dentro de la órbita de su autonomía y autodeterminación de cara al modo en que se quiere vivir la vida y la sexualidad. Adicional a lo anterior, únicamente se habilita a los padres para tomar decisiones sobre la salud de los menores de edad, cuando estos se encuentren en estado de inconciencia, y al asumir que solo por el hecho de ser menores de edad se encuentran incapacitados para tomar decisiones, es contrariar los estándares internacionales, la constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las mismas normas que regulan el acceso a la salud de todas las personas.

 

A continuación, se presenta la revisión del articulado. Es importante mencionar que el resaltado amarillo que se encuentra en los artículos, pretende identificar las partes puntuales a las que se referirán las observaciones.

 

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