RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SENTENCIA 7600123300020140146301 DE 2024

 

(Agosto 01)

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

 

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

 

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

 

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01463-01 (1765-2023)

 

Demandante: Cristian Esteban Barreiro Quiñones

 

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

 

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

 

Tema: Retiro del servicio activo de por disminución de la capacidad psicofísica

 

Decisión: Sentencia de segunda instancia 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 31 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La demanda  

 

El señor Cristian Esteban Barreiro Quiñones, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA^[1], demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

 

1.1. Pretensiones^[2]

 

Declarar la nulidad de la Resolución 000349 de 18 de junio de 2014, por medio la cual fue retirado de la Escuela de Policía “Simón Bolívar”, así como de las Actas Nos. 5405-6664 de 3 de junio de 2014 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y 876 del 5 de diciembre de 2012 de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía, por las cuales fue declarado no apto para el servicio.

 

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, deprecó: (i) el reintegro al cargo de patrullero de la Policía Nacional o de igual naturaleza; (ii) ordenar el pago de los salarios, primas y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 23 de noviembre del 2012, hasta la fecha de su reintegro; (iii) que se le preste la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica para su recuperación; (iv) la entrega del diploma que le confiere el título de técnico profesional en servicio de Policía “patrullero”; y (v) prevenir a la demandada para que en el futuro se abstenga de incurrir en las conductas que dieron origen a esta demanda.

 

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 

 

Señaló que, mediante la Resolución 000195 del 8 de junio del 2012, la Dirección Nacional de Policía, lo nombró estudiante del proceso de formación de patrulleros del nivel ejecutivo de la institución. 

 

Precisó que, el 30 de julio de 2012, estando en la Escuela de Policía “Simón Bolívar” presentó convulsiones, episodio que se repitió posteriormente en el comedor de estudiantes el 6 de septiembre de esa misma anualidad, siendo remitido de urgencias al centro médico donde le diagnosticaron «depleción del volumen y síndrome convulsivo de novo crisis tog complejas (epilepsia)».

 

Enfatizó en que, el 23 de noviembre de 2012, obtuvo el título de técnico profesional en servicio de Policía Patrullero, y días después la Junta Laboral de la Policía, mediante Acta 876 del 5 de diciembre de 2012, lo calificó con pérdida de capacidad laboral del 12% y decidió no reubicarlo por tener la condición de alumno, decisión que fue confirmada a través de Acta 876 del 5 de diciembre de 2012 de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía, por lo que fue retirado mediante Resolución 000349 del 18 de junio de 2014.

 

1.2 Normas violadas y concepto de violación 

 

Constitución Política artículos 13, 29, 49, 48, 54, 59 y 93; Ley 1437 de 2011 artículos 137, 138 y 229; y Ley 640 de 2001.

 

El demandante afirmó que la entidad demandada, al expedir el acto administrativo censurado y así como de las actas por las cuales fue declarado no apto para continuar al servicio de la institución policial, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la estabilidad laboral reforzada en condición de discapacidad. Lo anterior, toda vez que dejó de ser alumno cuando obtuvo el acta de grado y el diploma que le otorgó la calidad de patrullero de la Policía, y solo con posterioridad, la Junta Médica Laboral le dictaminó que no podía ser reubicado por ostentar la calidad de alumno de la Policía.

 

2. La contestación de la demanda^[3]

 

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional contestó la demanda, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso que los actos administrativos controvertidos fueron expedidos con competencia y cumpliendo los requisitos de ley.

 

Hizo alusión al Decreto 422 del 23 de noviembre de 2006, el cual modificó la estructura del Ministerio de Defensa  Nacional, así como al Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, que estableció la calificación de la capacidad psicofísica para ingreso del personal apto, aplazado y no apto. Resaltó que el artículo 6 parágrafo 2 ejusdem que regula el nombramiento y retiro de los estudiantes que se realiza mediante resolución de la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía por solicitud del Director de la respectiva seccional.

 

Precisó que el procedimiento de retiro del demandante estuvo precedido del acta de la Junta Médico Laboral de la Policía, que concluyó que aquel tenía una incapacidad permanente parcial, aptitud no apta y sin derecho a reubicación laboral. Decisión que fue debidamente confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión, el 3 de junio de 2014, por lo tanto, el director de la escuela solicitó el retiro del estudiante que se hizo efectiva mediante Resolución 000349 del 18 de junio de 2014.

 

3. La sentencia de primera instancia^[4]

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 31 de octubre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, (i) declaró la nulidad de la Resolución 000349 del 18 de junio de 2014 y de las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía; (ii) ordenó el reintegro del actor al cargo de patrullero, rango que alcanzó al superar el curso de formación, previa evaluación que determine con exactitud la mejor opción para su reubicación laboral, atendiendo su grado de escolaridad, habilidades, destrezas y capacidades físicas. Igualmente, dispuso el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al cargo de patrullero que dejó de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previas las deducciones legales y la indexación; (iii) condenó en costas a la demandada.

 

Para el efecto, precisó que la facultad para retirar del servicio activo a los policías cuando presenten disminución en su capacidad psicofísica no opera automáticamente en detrimento de las garantías y derechos constitucionales; siendo necesaria una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para establecer si existen actividades que podría cumplir en la institución que permitan reubicarlo en otro cargo.

 

Puntualizó que el demandante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 12% por parte de la Junta Médica Laboral, confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, criterios acogidos para el retiro del demandante sin ofrecer la posibilidad de reubicación por tratarse de un alumno en formación. Sin embargo, de las pruebas se acreditó que el actor culminó su formación de patrullero y le fue otorgado el título de “Técnico Profesional en Servicio de Policía”, por lo que la motivación de reubicación quedó sin fundamento, al estar demostrado que no tenía la condición de estudiante.

 

Añadió que, si bien el demandante para el momento de su retiro de la institución no ejercía como patrullero, lo cierto es que al haberse determinado su no aptitud para el servicio y dispuesto su desvinculación, sin ofrecer una opción de reubicación, se le cerró la puerta para que iniciara sus labores en dicho nivel de la Policía Nacional; de manera que, al definirse que los actos que lo retiraron no se ajustaron a derecho, la consecuencia lógica es que se ordene el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de patrullero, los que dejó de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previas las deducciones legales a que haya lugar. 

 

4. Recurso de apelación

 

Las partes en la oportunidad procesal interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en consideración a los siguientes argumentos:

 

4.1 Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional^[5]. 

 

Expuso que no comparte la decisión de primera instancia, al ser proferida con errada interpretación sin diferenciar entre el régimen de carrera del personal de nivel ejecutivo y el régimen jurídico de los estudiantes de la escuela de formación, por lo cual consideró que la providencia está afectada por violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto por indebida interpretación.

 

Precisó que el estudiante Barreiro Quiñones se encontraba sometido a los requisitos generales de las normas de carrera y a las condiciones psicofísicas especiales contenidas en el Decreto 1796 de 2000, para la procedencia de la incorporación, al igual para la permanencia del curso de formación, lo que significa que en el evento en que sufra alguna lesión deberá ser sometido al proceso de calificación de capacidad psicofísica por la autoridad médico laboral para determinar si es apto o no para el servicio policial.

 

Sostuvo que el actor presenta una disminución de capacidad laboral del 12.% no siendo apto para reubicación laboral por tratarse de un estudiante, situación que no puede hacer posible el reintegro a la institución atendiendo la disminución de la capacidad, por cuanto no se encuentra vinculado al nivel ejecutivo de la Policía como erradamente lo interpretó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dado que tenía una aspiración para ingresar a la Policía en el grado de patrullero, debiéndose aplicar las normas de estudiantes del nivel ejecutivo.

 

No se desconoce que el actor aprobó el título académico de formación profesional policial, expedido por la Dirección de Educación Policial; sin embargo, este es un requisito más para el ingreso al escalafón donde debe acreditarse la calificación de la capacidad psicofísica como apto para el servicio policial, emitida por los organismos Médico Laborales Militares y de Policía.

 

Finalmente, manifestó que está probado que el demandante se encontraba adelantando el proceso de formación académica en la Escuela de Policía Simón Bolívar de Tuluá, como técnico profesional en servicio de policía, sin obtener dicho nombramiento como profesional de Policía, pues no logró escalafón del nivel profesional, por lo que, solicitó revocar la decisión de primera instancia.

 

4.2 Parte demandante^[6].

 

Presentó recurso de apelación parcial con efectos de obtener la modificación del apartado del ordinal segundo, por cuanto, se debió ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al cargo de patrullero desde el momento que se le otorgó el título de técnico profesional en servicio de la Policía “Patrullero” mediante diploma y acta de grado y no desde la fecha del retiro.

 

5. Trámite de segunda instancia.

 

En auto del 31 de agosto de 2023, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.  

 

II. CONSIDERACIONES

 

2.1. Competencia 

 

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, se precisa que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)^[7], la Sala no tendrá límites para pronunciarse sobre el asunto al haberse propuesto el recurso de apelación las dos partes.

 

2.2 Problemas jurídicos

             

La Sala debe decidir, en los términos de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, los siguientes planteamientos:

 

1. Corresponde a la Sala establecer si el demandante, en calidad de estudiante de la escuela de formación de la Policía Nacional, quien fue retirado al no ser apto para el servicio, tiene derecho a ser reintegrado en el cargo de patrullero dentro de la institución policial, o si, por el contrario, la entidad demandada expidió los actos con sujeción al ordenamiento jurídico.

 

2. En el caso que no haya lugar a revocar el fallo de primera instancia, debe establecerse si el actor tiene derecho a obtener el reintegro a partir del momento en el que le fue otorgado el título de formación para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales.

 

Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.3 Marco jurídico de las escuelas de la Policía Nacional y las causales de retiro de los estudiantes; 2.4. La integración laboral para la población discapacitada. 2.5 El enfoque diferencial étnico; y 2.6.  Caso concreto.

 

2.3. Marco jurídico de las escuelas de la Policía Nacional y las causales de retiro de los estudiantes.

 

El artículo 218 de la Constitución define la institución policial como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuyo fin fundamental es la conservación del ejercicio de los derechos y libertades de los habitantes en el territorio nacional, esta norma facultó al legislador para determinar el régimen de carrera, prestacional y disciplinario. En desarrollo a la norma superior, el legislador expidió la Ley 62 de 1993; en el artículo 7° establece que la actividad policial es una profesión y de acuerdo al rango, recibirá capacitación integral en academias y centros de formación especializada integral. 

 

Las instituciones académicas de la Policía Nacional están reguladas por la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, la cual refiere en el artículo 16 que son instituciones de educación superior; a) las Instituciones Técnicas Profesionales, b) Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas y c) las universidades. Este tipo de entidades tienen el privilegio de autogobernarse, para ello, pueden adoptar sus correspondientes regímenes de estudiantes y docentes; con este fin, las autoridades educativas “deberán tener un reglamento estudiantil que regule al menos los siguientes aspectos: requisitos de inscripción, admisión y matrícula, derechos y deberes, distinciones e incentivos, régimen disciplinario y demás aspectos académicos” [art. 109 ibidem].

 

A su vez, el artículo 137 de la precitada Ley, prevé una disposición especial para las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de Policía que adelanten programas de educación superior las cuales funcionaran de acuerdo a la naturaleza jurídica y el régimen académico que será ajustado a lo dispuesto en la normatividad de la educación superior. 

 

El Director General de la Policía en uso de sus facultades mediante Resolución 02018 del 6 de junio de 2001, expidió el manual disciplinario único para estudiantes en periodo de formación de las Secciónales de la Escuela Nacional de Policía General Santander.

 

Posteriormente, mediante Resolución 02338 del 27 de septiembre de 2004, el Director General de la Policía “Por la cual se aprueba el Reglamento Académico de la Escuela Nacional de Policía “General Santander”. Determina el ámbito de aplicación para los estudiantes de la Escuela Nacional de Policía para aquellos que hayan superado el proceso de admisión y matriculado cada semestre en los programas de formación.

 

En este marco reglamentario anteriormente citado, en el artículo 4 dispone las causas por las que se pierde la calidad de estudiante, así:

 

“a. Haber culminado el período académico previsto.

 

b. Por solicitud de retiro voluntario del estudiante; 

 

c. Por incumplimiento de las normas y reglamentos institucionales, previo fallo disciplinario ejecutoriado; d. Por haber presentado documentos y/o suministrada información falsa en su proceso de incorporación, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar; 

 

e. Por pérdida del período académico; 

 

f. Por perder tres (3) o más materias del pénsum del período académico; g. Por pérdida de habilitación, curso remedial y/o curso de nivelación; 

 

h. Por la pérdida de una o más asignaturas de las consideradas como no habilitables; 

 

i. Por no haberse matriculado en los plazos y condiciones estipuladas, sin justa causa;

 

j. Al ser pensionado por invalidez; 

 

k. Por haber sido evaluado en el desempeño del proceso de formación en el criterio de “DEFICIENTE”;

 

La norma anterior establece las circunstancias por las cuales un estudiante de la Escuela Nacional de Policía puede perder esta condición, adicionalmente, existen otras causales para el retiro del estudiante cuando no protocolice la matrícula en las fechas fijadas por la escuela previo concepto del Comité Académico [Parágrafo 2 del artículo 9].

 

Ahora bien, mediante la Ley 1015 de 2006, por medio del cual se expidió el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 parágrafo 2 señala que los estudiantes de las seccionales de formación de esta institución policial deberán regirse por el manual académico expedido por el Director General de la Policía, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial.

 

Posteriormente, el Ministerio de Defensa Policía Nacional mediante Resolución 0408 del

3 de octubre de 2014, adoptó el manual académico para estudiantes de la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional y este marco normativo amplió las causales de pérdida de la calidad de estudiante y el retiro de la escuela.

 

En ese orden de ideas, la institución educativa policial en ejercicio de la autonomía universitaria debe guiar los procedimientos establecidos para retiro de los alumnos en formación que se encuentren matriculados en los cursos de formación de la Policía Nacional siendo este su marco de acción y por ello, vulnerar este marco regulatorio es una causal de violación de los derechos del estudiante.

 

Siendo importante concluir que, la educación es un derecho fundamental, ya que, por medio de ella se edifica el ser humano “debido a su incidencia en la concreción de otras garantías fundamentales, como la dignidad humana, la igualdad de oportunidades, el mínimo vital, la libertad de escoger profesión u oficio y la participación política^[8]”. Así las cosas, este derecho constituye un ingrediente que honra a las personas en la concreción de un proyecto de vida y en el aprendizaje para mejorar las capacidades del ser humano en la productividad del desarrollo social y económico con miras a la erradicación de la pobreza. 

 

2.4. La integración laboral para la población discapacitada.

 

Nuestro ordenamiento jurídico ha venido afianzando normas que protegen los derechos de la población con discapacidad como obligaciones del Estado y la sociedad con este grupo de personas, en ese camino, el Legislador expidió la Ley 361 de 1997, por medio del cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad. 

 

El artículo 4 de la precitada ley establece una obligación para las ramas del poder público en la prevención, cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral y la garantías de los derechos fundamentales, económicos, culturales y sociales.

 

En cuanto a la integración laboral el artículo 22 ibidem, establece que el Gobierno adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y el fomento de trabajo de las personas en situación de discapacidad.

 

Siguiendo con las medidas de protección para las personas en condiciones de situación de discapacidad, el Congreso de la República mediante la Ley 762 de 2002, aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 

 

El Estado Colombiano al ser parte de la mencionada Convención se comprometió, a lo siguiente:

 

“1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:

 

a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;”

 

En consideración a lo anterior, Colombia se comprometió en adoptar medidas legislativas para hacer efectiva la protección de las personas en condiciones de discapacidad, entre ellas, en el ámbito laboral y siguiendo con los compromisos internacionales el Estado mediante la Ley 1346 de 2009 aprobó la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad” adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, el cual se estableció el siguiente propósito:

 

“ARTÍCULO 1o. PROPÓSITO.

 

El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

 

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

 

Por otra parte, esta Convención hace un llamado a los estados partes para tomar conciencia en el compromiso para adoptar medidas inmediatas y efectivas incluyendo como medida la promoción y el reconocimiento de las capacidades, los méritos y habilidades de las personas con condición de discapacidad y de sus aportes en relación con el lugar de trabajo y el mercado nacional [artículo 8 numeral 2]

 

Más adelante, el artículo 27 ibídem, establece el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con los demás, a escoger un trabajo libremente para ello el Estado se compromete; a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;  b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos […]

 

Con fundamento en las normas que preceden, nuestro ordenamiento jurídico protege a las personas en condición de discapacidad contra todo acto de discriminación que afecte sus derechos, entre ellos, garantiza el libre acceso laboral con el fin de lograr un proyecto de vida en condiciones dignas. 

 

2.5. El enfoque diferencial étnico.

 

A efectos de profundizar sobre las razones que esta Sala tiene para emitir la sentencia de segundo grado, debe entenderse que esta mirada implica un estudio integral que involucre el reconocimiento de los grupos étnicos en el País, pero, tomando en cuenta su acceso sin limitaciones injustificadas a las oportunidades que brinda el Estado Social de Derecho a todos sus asociados.

 

Este enfoque ha tenido una línea jurisprudencial a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y, de la cual citaremos los que han establecido una perspectiva consistente que han permeado el debate público y, sobre todo, en la implementación de políticas públicas: T-025 de 2004, Auto 004 de 2009, Auto 005 de 2009 y Auto 382 de 2010.

 

Si bien estas providencias aluden al fenómeno del desplazamiento en un contexto de conflicto armado, destacan que precisamente los más afectados son los grupos étnicos y por tal razón, requieren de una mirada especial que consulte sus particularidades para resolver las distintas problemáticas que se suscitan alrededor de esta minoría étnica.

 

Sobre el particular, el auto 005 de 2009, la Corte dijo sobre las comunidades afrodescendientes lo siguiente:

 

1. La protección reforzada de las comunidades afro colombianas y de sus miembros en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

 

1. La Corte Constitucional en diversas decisiones ha garantizado los derechos de los afrocolombianos. Por un lado, ha insistido en que en virtud del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, las diferenciaciones fundadas en la identidad étnica o el origen racial, que generan una exclusión o restricción en el acceso a beneficios o servicios a las personas que las ostentan, se presumen inconstitucionales^[9]. Por otro lado, ha insistido en que dada la situación de histórica marginalidad y segregación que han afrontado los afrocolombianos, éstos deben gozar de una especial protección por parte del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 superior.^[10] 

 

2. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido en diversas oportunidades el carácter de grupo étnico de las comunidades afrocolombianas y ha resaltado la importancia de tal reconocimiento para asegurar su “adecuada inserción en la vida política y económica del país”^[11] Ha precisado la Corte que la definición de los miembros de las comunidades afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el ‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar específico del territorio, sino en “(i) un elemento ‘objetivo’, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”^[12] 

 

3. En tanto grupo étnico, en la jurisprudencia constitucional se ha insistido en que las comunidades afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.^[13] En este sentido la Corte ha adoptado importantes decisiones para garantizar a las comunidades afrodescendientes sus derechos constitucionales. Así, entre otras, en la sentencia C-461 de 2008^[14] condicionó la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, por la cual  se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, al “entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa especifica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional. En la sentencia C-030 de 2008[15]este Tribunal declaró inconstitucional la Ley 102 de 2006 “Por la cual se expide la ley forestal”, porque en la discusión y aprobación de la misma no se había consultado previamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar de que sus disposiciones afectaban directamente a estas comunidades.^[16] En la sentencia T-955 de 2003[17] la Corte tuteló los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades afrocolombianas de la Cuenca del Río Cacarica, amenazados por la indiscriminada explotación forestal en el territorio colectivo de los accionantes. Por su parte, en la sentencia T-574 de 1996^[18], la Corte concedió la tutela a los miembros de una comunidad afrocolombiana, dedicada al oficio de la pesca, frente a la contaminación generada por vertimientos de petróleo en el mar. En dicha providencia la Corte insistió en que la explotación de los recursos naturales no puede hacerse en desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades afro e indígenas.

 

Para luego sintetizar:

 

31.En síntesis, conforme a los instrumentos internacionales reseñados es claro que el Estado tiene unos compromisos y deberes especiales frente a las comunidades afro colombianas, que lo obligan no sólo a evitar eventuales discriminaciones, sino también a desarrollar acciones tendientes a garantizar que éstas comunidades y los individuos que las componen puedan gozar de todos los derechos constitucionales, individuales y colectivos, en igualdad de condiciones.

 

Y aunque este aparte, responde a un análisis de la providencia con alusión a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos con referencia al desplazamiento forzado, resulta apropiado para conducir el debate que aquí se establece: en pro de una sociedad pluriétnica como la colombiana debe reconocerse los derechos de las comunidades étnicas (indígenas, afrodescendientes, etc.), quienes pese a las desigualdades históricas exigen de acciones afirmativas tendientes a garantizar que estas comunidades puedan gozar a plenitud de los derechos.

 

2.6. Caso concreto

 

En el asunto bajo estudio, el señor Cristian Esteban Barreiro Quiñones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 000349 de 18 de junio de 2014, por medio la cual fue retirado de la Escuela de Policía “Simón Bolívar”, así como, de las Actas de Policía 876 del 5 de diciembre de 2012 y 5405-6664 del 3 de junio de 2014, emitidas por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía, y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, respectivamente. 

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sede de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que el actor acreditó el haber culminado su formación de patrullero, y si bien para el momento de su retiro de la institución no ejercía como patrullero, lo cierto es que al haberse determinado su no aptitud para el servicio y haberse dispuesto su desvinculación, la entidad no ofreció una opción de reubicación y le impide sus labores en la Policía Nacional. 

             

La entidad demandada inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación, al considerar que hubo un error al no diferenciarse entre el régimen de carrera del personal de nivel ejecutivo y del régimen jurídico de los estudiantes de la escuela de formación, ya que, a pesar que el actor aprobó sus estudios académicos de formación profesional, aquel no superó la calificación de la capacidad psicofísica ni logró el escalafón del nivel ejecutivo, por lo que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

 

Por otra parte, el accionante presentó apelación parcial del apartado del ordinal segundo, por cuanto, en su criterio, se debió ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al cargo de patrullero desde el momento en el que se le otorgó el título de técnico profesional en servicio de la Policía.

 

Pues bien, revisado el proceso se encuentra acreditado en los antecedentes el formulario para el proceso de selección e incorporación como estudiante del curso de patrullero de la policía diligenciado el cual describe que el actor es una persona perteneciente al grupo poblacional Afrodescendiente oriundo del municipio de Tumaco sur del Pacifico nariñense^[19] y su padre falleció por muerte violenta^[20]. 

 

Está demostrado que superó los exámenes médicos establecidos por la institución educativa de la Policía Nacional^[21] y mediante Resolución 00095 del 8 de junio de 2012^[22] ingresó como estudiante de la Dirección Nacional de Escuela de Policía “Simón Bolívar” en el proceso de formación para acceder a la carrera policial en calidad de patrullero.

 

Que encontrándose en el curso de formación padeció crisis convulsivas tónico – clónicas generalizadas la primera el día 30 de julio de 2012 y la segunda el 6 de agosto de ese mismo año, con pérdida de conciencia, como consecuencia de lo anterior, la autoridad educativa mediante comunicado oficial 006652 del 5 de octubre de 2012, puso en conocimiento esta novedad y la Dirección de Escuelas de la Policía “Simón Bolívar” área académica inició indagación preliminar el 9 de octubre de ese año[23], por la supuesta omisión de la información médica en los documentos y los formatos diligenciados en el proceso de selección e incorporación, con lo cual, se le hizo más gravosa la situación al estudiante en la medida que le abrieron un disciplinario.

 

Posteriormente, culminó el curso de formación y la dirección nacional de escuelas expidió el acta de grado 00001 del 23 de noviembre de 2012^[24], por medio del cual le confiere el título profesional en servicio de Policía; sin embargo, la autoridad educativa no le entregó el diploma de grado^[25], pese a que el artículo 85 del reglamento académico de la Escuela

Nacional de Policía “General Santander” le impone a ésta la obligación de expedirle un diploma donde certifique su idoneidad, por lo que, a partir de este momento, la institución educativa le impone una barrera en la concreción del proyecto de vida del demandante cuando había superado los niveles educativos en la institución.

 

Sumado a ello, la autoridad educativa policial remitió la información del problema de salud a la dirección de sanidad área de medicina laboral, la cual mediante acta de la junta médica del 5 de diciembre de 2012^[26], precisó:

 

“(…)

 

II. ANTECEDENTES.

 

Al paciente se le fue efectuado examen sicofísico general para la presente diligencia inicio de estudio 10-09-2012 Dr. Jairo Vidal concepto de neurología, la cual se verifica de acuerdo con el concepto y la intervención personal del especialista.

 

Se le ha practicado Junta Médico Laboral: NO

 

Se le ha practicado Tribunal Médico Laboral: NO

 

Antecedentes del Informativo: n1. Esbol-2012-23, LITERAL F, Otros, SINDROME CONVULSIVO.

 

CONCEPTO DE ESPECIALISTAS: 1 NEUROCIRUGÍA. DRA ADRIANA SERRANO. CC.

 

4152621790. Folio del 02-11-2012 Centro Médico Imbanaco. Ha presentado crisis convulsivo tónico – clónicas generalizadas, la primera en Julio 2012, segunda 6 de agosto del 2012 con pérdida de la conciencia y recuperación de la misma rápidamente, sin perdida esfínteres, no mordedura de la lengua. Antecedentes patológicos negativos. Dx Crisis tónico clónicas generalizadas. I: Paciente con crisis tónico clónicas generalizadas, en el momento sin evidencia de lesión cerebral, para disminuir el riesgo de nuevas crisis debe continuar con el tratamiento con Fenitoina, control por neurología en 6 meses. Seguir recomendaciones tales como evitar las luces intermitentes brillantes, no trasnochar. 

 

IV. SITUACIÓN ACTUAL.

 

Esta JML es autorizada por el señor Director de Sanidad, mediante oficio N°.199 del 03/10/2012 DISAN- ARMEL. Ingresa para JML por PATOLOGÍA QUE LO AMERITE y manifiesta que no tiene JML previas.

 

Se valora paciente a las 11:10 am encontrándose consciente, orientado, colaborador, marcha normal. T. 1.75 ml P: 65 K: TA: 120/80 mm HG. FC: 78 por min. Cardiopulmonar normal. Abdomen normal. Osteomuscular normal. Se revisa antecedentes médico laborales suministrados por el Área en 20 FOLIOS, se revisa la historia clínica en SISAP, NO TIENE JML PREVIO, NO TIENE JML PREVIAS, ni informes administrativos previos.

 

VI. CONCLUSIONES

 

A. Antecedentes- Lesiones- Afecciones- Secuelas

 

1. Crisis Tónico Clónicas Generalizadas

 

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad para el servicio. Incapacidad Permanente Parcial – Aptitud No Apto. Por el artículo 58 Lit. g. Reubicación Laboral No.

 

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

 

Actual: Doce puntos cero por ciento 12.00%

 

Total: Doce puntos cero por ciento 12.00%

 

D. Imputabilidad del servicio. De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1796/2000 A. Se trata de Enfermedad Común.

 

E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al Artículo 71 del Decreto 094/1989, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796 de 2000, le corresponde los siguientes índices:

 

A. 1. NUMERAL 4-035 LITERAL A 4 PUNTOS

 

NOTA: NO SE REUBICA POR TRATARS DE ALUMNO EN PROCESO DE FORMACIÓN.

 

VII. DECISIONES.

 

En presencia de los participantes se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos. Se realiza en Papel de seguridad folios Nos. 0014467-0014468-0014469. X.X.X.”

 

Mientras se surtía el trámite de la calificación del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar sobre la situación del actor, la autoridad disciplinaria el día 12 de diciembre de 2012 archivó el proceso^[27], en consideración a lo siguiente:

 

“Cumplida la finalidad de este despacho en el presente plenario, se logró establecer que, si bien es cierto que el señor Intendente NELSON FERNANDO QUINTERO GARCÍA en su informe de novedad enmarcado en el comunicado oficial Nro. 006652 COAGR-COCES-29 del 05 de octubre de 2012, suscrito por el Intendente NELSON FERNANDO QUINTERO GARCÍA Comandante Tercera Sección Compañía Lleras Escuela, donde entre otros indica lo siguiente: “… Respetuosamente me dirijo a mi Cornel, en atención a la novedad que se ha venido presentando relacionada con el Estudiante BARREIRO QUIÑONEZ CRISTIAN ESTEBAN, identificado con cédula Nro. 1.087.191.988 de Tumaco Nariño; perteneciente la tercera sección de la compañía Carlos Lleras Camargo, en lo que respecta con los episodios de convulsiones que han padecido en últimas fechas el estudiante en mención, para efecto de solicitarle a mi Coronel se analice a nivel disciplinario el caso en particular, como quiera que en anteriores épocas y cursos en la unidad se han presentado situaciones de omisión de información de personal de estudiantes sobre novedades de marco médico en los documentos- formatos que diligenciaron en el proceso de selección e incorporación…” considera el despacho, que se pudo establecer que no existe mérito para continuar la correspondiente indagación preliminar en contra del señor estudiante Barreiro Quiñones Cristian Esteban, quien se identifica con la C. de C. Nro. 1.087.191.988 (…) toda vez que no existe en el plenario prueba alguna que determine responsabilidad por parte del estudiante (…) lo que permite determinar que el hecho atribuido al señor estudiante en cita no existió, y que por ende el investigado no la cometió”

 

Para el día 3 de junio de 2014, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral No. 876 del 5 de diciembre de 2012^[28], para tomar esta decisión, determinó:

 

“(…)

 

III. SITUACIÓN ACTUAL

 

(…)

 

Se procedió a ponerle de presente el documento contentivo de la solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y se leyó el objeto de su petición, ante lo cual el paciente se ratificó en ella y agregó: Solicita que se le declare apto para el servicio, refiere que el 30 de julio y el 6 de septiembre de 2012 presento dos convulsiones, en la primera ocasión se presentó el evento donde se le aplico solo suero, en la segunda ocasión se encontraba en el curso de operaciones rurales, antes de pasar a almorzar había dado 20 vueltas al estadio cuando presento una crisis inmediatamente fue trasladado a la misma clínica descrita anteriormente. El calificado refiere que en ningún momento ha presentado pérdida de conocimiento. Posterior a esto se le realizó un electroencefalograma y una resonancia magnética nuclear, se le administro fenitoína sódica x 300 mg cada 8 horas por 10 días, El 22 de agosto de 2013 presento un 3er episodio, siendo llevado de nuevo a la clínica. Actualmente no se encuentra controlado ni medicado, Refiere la apoderada que el diagnóstico del paciente hasta el momento no ha sido claro, solicita que se le revoque las decisiones de la junta médico laboral y que se aclare el diagnostico de su prohijado.

 

(…)

 

V. CONSIDERACIONES.

 

Con el fin de resolver la situación médico laboral del señor AL BARREIRO QUIÑONEZ CRISTIAN ESTEBAN, al cual le fue practicada Junta Médica Laboral No. 876 del 5 de diciembre de 2012 realizada en la ciudad de Cali, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual, se realiza acto médico se examina paciente se revisan antecedentes médico laboral, la documentación aportada por el calificado, concepto del especialista, así como la Junta Médico Laboral objeto de la presente reclamación y se evidencia:

 

1. Una vez obtenidos los conceptos solicitados al calificado de fecha 11/09/2013 recibido el día 24/02/2014, se procede a realizar nuevamente la evaluación correspondiente al paciente teniendo en cuenta lo conceptuado por la especialidad de Neurología y lo obtenido mediante el examen físico.

 

2. Al evaluar el resultado de lo conceptuado por el servicio de neurología por la Doctora Liz Adriana Trujillo Cañón Rm. 25-00084 DEL 06/02/2014 la cual expresa que en el momento de la consulta el calificado presentó episodio súbito de alteración de la conciencia movimientos tónico clónicos generalizados, auto limitados con posterior recuperación completa, recomendando el reinicio de Fenitoina la cual no debe ser suspendida por el alto riesgo de Crisis de su Status Epiléptico. Así las cosas, este Organismo Médico Laboral RATIFICA las decisiones, de acuerdo a lo evaluado y acorde a la normatividad vigente estipulada en el DECRETO 094 de 1989 adicionado y modificado por el DECRETO 1796 de 2000.

 

3. Se encuentra causales de NO APTITUD enmarcados en el Decreto 094/89 Improcedente pronunciamiento sobre reubicación laboral por tratarse de un alumno en proceso de formación”.

 

Posteriormente, la Dirección Nacional de Escuelas mediante Resolución 000349 del 18 de junio de 2014^[29], lo retiró por ser declarado no apto, en consideración a lo siguiente:

 

“(…) Que el Decreto Ley 1796 DEL 14/09/2000, establece en el artículo 3: “CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.  (…) es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones…”

 

Que el Decreto 1791 de 2000, en el artículo 6 parágrafo 2 establece que el nombramiento y retiro de los estudiantes se producirá mediante resolución de la Dirección de la Escuela Nacional de Policía “General Santander”, a solicitud del Director de la respectiva Seccional.

 

Que mediante Resolución No. 000195 del 08/06/2012, fue nombrado en condición de estudiante de la Dirección Nacional de Escuelas- Escuela de Policía “Simón Bolívar”, el señor CRISTINA ESTEBAN BARRERIRO QUIÑONES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.087.191.988 expedida en Tumaco.” […]

 

De acuerdo a lo anterior, la entidad demandada mediante acto administrativo desvinculó al señor Barreiro Quiñonez en condición de estudiante en formación al no ser apto para el servicio de acuerdo con las valoraciones realizadas por las autoridades médicas de la institución, empero, de las pruebas que descansan en el expediente está claramente definido que, la Dirección Nacional de Escuelas “Institución Universitaria” mediante acta de grado 00001 del 23 de noviembre de 2012, confirió el título de “TÉCNICO PROFESIONAL EN SERVICIO DE POLICIA_” al señor “Patrullero Cristian Esteban Barreiro Quiñonez”. En ese sentido, las actas de la junta médico laboral del 5 de diciembre de 2012 y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como, el acto administrativo contenido en la Resolución 000349 del 18 de junio de 2014 están falsamente motivadas, en vista que, las autoridades médicas y educativas omitieron tener en cuenta hechos que, si estaban demostrados mucho antes de la primera valoración, y que sí hubiesen sido considerados otra sería la decisión.

 

Por lo tanto, la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía al realizar el trámite administrativo omitió decirle a las autoridades médicas que el demandante había culminado sus estudios conforme lo establece el reglamento académico de la institución educativa de la Policía “General Santander” vigente para esa época y contenido en la Resolución 02338 del 27 de septiembre de 2004,  el cual establece en el literal a) del artículo 4 que una de las causales para perder la calidad de estudiante es “cuando se ha culminado el periodo académico previsto.” 

 

En ese sentido, es preciso señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-1214 de 2001, señaló que los cursos de formación realizados por los estudiantes de las escuelas de la policía son un requisito y una vez concluido este se materializa con el nombramiento: 

 

«En las escuelas de formación de la Policía Nacional existen dos niveles: el Directivo que corresponde a la formación de oficiales cuyo periodo en la escuela es de tres (3) años y el nivel ejecutivo que cuenta con un periodo de formación de un (1) año. Para la formación del nivel Directivo existe la Escuela Seccional de Cadetes y Alféreces donde los estudiantes desarrollan el período de formación. Pasados dos (2) años adquieren la condición de Cadetes y en año restante la de Alférez.

 

Ahora,  los alumnos en su condición de Cadetes o Alféreces no pertenecen a los niveles jerárquicos, a la clasificación y al escalafón de la carrera policial, por cuanto para acceder a estas categorías, los cursos de formación se constituyen en un requisito ineludible, que una vez satisfecho se materializa en un nombramiento por acto administrativo proferido por el Director General de la Policía, el cual contiene la orden de que estos alumnos sean incorporados al escalafón de la carrera profesional de oficiales e inicien su desempeño de la función policial adquiriendo la calidad de servidores públicos de la institución. [destaca la Sala]

 

(…)

 

En consecuencia, al haber superado el curso de formación la entidad demandada debía materializar el nombramiento mediante el acto administrativo proferido por el Director General de la Policía, con la debida incorporación al escalafón de carrera en condición de patrullero de la institución policial.

 

Así y todo, no se puede pasar por alto que el factor determinante para retirarlo fue la evaluación de disminución de la capacidad laboral realizada de acuerdo al Decreto 1796 de 2000 que en el artículo 3 establece que “es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Seguidamente, el artículo 4 regula que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en la selección de alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional, incorporación y otros eventos. 

 

Ahora bien, en el citado marco legal señala en el numeral 2 del artículo 15 que corresponde a la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, dentro de sus funciones

“clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”, en este sentido, observa la Sala que la autoridad médica lo calificó con una pérdida de capacidad del 12.00% y no lo reubicó por tratarse de un alumno en proceso de formación, aspecto que no corresponde a la realidad fáctica como antes se indicó, además, la pérdida de capacidad sicofísica no estaba establecida en el reglamento estudiantil [ Resolución 02338 del 27 de septiembre de 2004, artículo 4] como una causal de retiro para los estudiantes.

 

En ese orden de ideas, la autoridad demandada no analizó las normas aplicables al actor y le dio un trato de alumno para evitar la incorporación por la condición de la disminución de la capacidad psicofísica, pero esta causal de retiro está prevista para los miembros de la Policía Nacional contenida en el Decreto Ley 1791 de 2000, en el artículo 55, así:

 

“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

 

1. Por solicitud propia.

 

2. Por llamamiento a calificar servicios.

 

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

 

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

 

5. Por destitución.

 

6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes.

 

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.

 

8. Por incapacidad académica.

 

9. Por desaparecimiento.

 

10. Por muerte”. Énfasis añadido.”

 

Así las cosas, el retiro por disminución de la capacidad sicofísica para los miembros de la Policía Nacional le fue aplicado al señor Barreiro Quiñonez, pero dándole un trato de alumno, ello sin darle un trato igual que le corresponde a los miembros activos, como el de estudiar previamente la reubicación e incorporación en un cargo en que pueda ser útil para la institución, por ello, el acto administrativo además de estar afectado por la causal de nulidad de falsa motivación, también le vulneró el derecho a la igualdad por estar en condición de debilidad manifiesta física y mental.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-329 de 2019, señaló dos situaciones que pueden constituir actos discriminatorios en contra de las personas en condición de discapacidad, al respecto indicó:

 

“1. La Corte ha identificado, en términos generales, dos situaciones que “constituyen actos discriminatorios contra las personas con limitaciones o con discapacidad”^[30]. Primera, “la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación alguna”^[31], es decir, los actos discriminatorios como consecuencia del desconocimiento del inciso 1 del artículo 13 de la Constitución Política. Segunda, “toda omisión injustificada del Estado de ofrecer un trato especial”^[32] respecto de las “obligaciones de adoptar medidas afirmativas para garantizar los derechos de estas personas, lo cual apareja como consecuencia, la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad, y, por tanto, constituye una discriminación”^[33]; en otros términos, los actos discriminatorios como consecuencia del desconocimiento de los incisos 2 y 3 del artículo 13 ibidem. En todo caso, tales actos discriminatorios “no solo se reducen a actuaciones materiales, sino que también incorporan la discriminación derivada por el tratamiento que las normas jurídicas otorgan a las personas con discapacidad”^[34].Tras constatar cualquiera de tales actos discriminatorios, la Corte ha amparado el derecho a la igualdad de la referida población, en tanto “la Constitución proscribe que se presente cualquier tipo de discriminación (directa o indirecta) que conlleve a marginar e impedir la integración de los sujetos en condición de discapacidad”^[35]. 

 

En ese orden de ideas, es claro para la Sala, que, la posición tomada por el Director Nacional de Escuelas constituye un acto discriminatorio con la actitud consciente y dirigido a anular los derechos y oportunidades del actor para el ingreso e incorporación en condición de patrullero conforme al título de formación obtenido, siendo esto una omisión injustificada de una entidad del Estado por no adoptar medidas afirmativas para garantizar el derecho de esta persona a la reubicación y a una oportunidad laboral para ser miembro de la institución policial.

 

A todas luces, el contexto en el que está inmerso el caso, es lo que se ha denominado como discriminación indirecta[36], luego que lo que parecería un trato neutro al señor Barreiro Quiñonez, desvincularlo en condición de alumno, resulta improcedente porque no se le dio la oportunidad de reubicarlo laboralmente en atención a su condición de discapacidad como miembro activo de la Policía Nacional.

 

Continuando con el análisis, respecto la violación de derechos del demandante, es preciso señalar que la entidad también desconoció las normas que protegen la integración social de las personas en situación de discapacidad para facilitar de una forma activa el ejercicio de este grupo poblacional, por ello, la Ley 361 de 1997 el artículo 26, indicó lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”.

 

Vistas así las cosas, se debe afirmar, que nuestro ordenamiento jurídico tiene mecanismos efectivos para la protección de las personas en situación de discapacidad, los cuales son considerados sujetos de especial protección, pues, históricamente han afrontado barreras que les han impedido el goce de sus derechos y, por lo tanto, la Constitución y la Ley, eliminan todos estos actos a través de las acciones afirmativas. Sin embargo, en este caso la demandada actuó contrariando la Constitución y la Ley, por ello le violó sus derechos al actor al no incorporarlo a la carrera policial, como corresponde a la luz del orden jurídico. 

                                       

En consecuencia, la autoridad demandada tiene el deber de ajustar sus normas conforme a los mandatos constitucionales en materia del trabajo de las personas en condición de discapacidad y con ello dignificar los derechos y la dignidad humana de este grupo poblacional, siendo importante resalta sentencia T-340 de 2017, que señaló:

 

“20. El trabajo no sólo significa la posibilidad de obtener un salario para el sustento de las necesidades básicas, sino también es el principal mecanismo de inclusión social, por medio del cual las personas afirman su identidad y desarrollan su existencia conforme a la dignidad humana.

 

21. Para las personas con discapacidad (en adelante PCD), el empleo fomenta la autonomía, autoestima y realización profesional, además de aportar beneficios para toda la comunidad, ya que promueve la cohesión social y permite aprovechar el capital humano. No obstante, los prejuicios, los estigmas y las barreras de diferente naturaleza a las que se enfrentan las personas con discapacidad para acceder a un empleo son numerosos. Todo ello, origina que un gran número de las PCD estén desempleadas, lo que aumenta su riesgo de caer en la pobreza”.

  

De otro lado, advierte la Sala que además de la enfermedad que padece el accionante, no se puede pasar por alto que es oriundo de la Región Pacífica Colombiana y pertenece a la población afrodescendiente^[37], además su padre falleció por muerte violenta^[38], lo que hace que tenga otra condición de sujeto especial de protección que fue desconocida por la entidad, al adoptar una decisión como el retiro, sin vislumbrar que exigía un enfoque diferencial con perspectiva étnica. 

 

Como se dijo cuando se explicó en precedencia lo pertinente al enfoque diferencial, se pretende destacar condiciones de vulnerabilidad que se ensañan contra determinados grupos poblacionales minoritarios para superarlas a través de acciones estatales que materialicen el mandato constitucional del artículo^[39] 13. 

 

Las condiciones de vulnerabilidad, según la jurisprudencia constitucional, han sido entendidas como manifestaciones externas a la voluntad de quien las sufre, situaciones multidimensionales que colocan al individuo en una posición desventajosa para afrontar la vida:

 

“La situación o estado de vulnerabilidad es una circunstancia que tiene que ver con las barreras sociales, económicas, políticas y culturales que, sin ser elegidas, le son impuestas desde afuera a el individuo y le impiden propender por su propio desarrollo y/o por el de su núcleo familiar, así como, por la adopción de un proyecto de vida. En ese sentido, este estado está relacionado con situaciones que imposibilitan a las personas a ´(i) procurarse su propia subsistencia; y (ii) lograr niveles más altos de bienestar, debido al riesgo al que está expuesto por situaciones que lo ponen en desventaja en sus activos´” T-312 de 2021 de la Corte Constitucional.

 

Y en esa línea jurisprudencial, adquiere pertinencia para lo aquí analizado la paradigmática sentencia sobre la tragedia del desplazamiento forzado en Colombia, T- 025 de 2004, luego que además de constituirse en un hito en el enfoque diferencial, sirvió como eje a partir del cual se hizo seguimiento a diferentes comunidades minoritarias. Es así que en el auto 073 de 2014, se describió sobre las comunidades afrodescendientes de la Región Pacífica del departamento de Nariño, lo que se dice a continuación:

 

“23. Después de analizar de manera global la situación que se vive en los municipios de la región pacífica de Nariño, surgen tres conclusiones: en primer lugar, esta Corte ha reconocido de manera consistente y reiterada el carácter de la población afrocolombiana como sujetos de especial protección. Teniendo en cuenta este elemento y los factores que afectan de manera diferenciada a las comunidades afrodescendientes del Pacífico de Nariño, es claro el impacto desproporcionado y agravado que tiene el desplazamiento forzado, el confinamiento y la resistencia sobre estos pueblos. En consecuencia, la Sala reafirma la importancia y la urgencia de adoptar un enfoque diferencial real y efectivo para el diseño e implementación de las medidas adecuadas para la prevención, protección, asistencia y atención de estas comunidades. En segundo lugar, esta corporación ha podido observar que la situación que debe afrontar cada comunidad afrocolombiana al interior de cada territorio colectivo y ancestral, es particular y compleja. Así, si bien se han identificado algunos elementos transversales y factores de riesgo que afectan de manera general a estas comunidades, al interior de cada comunidad se vive una situación específica, con características y dinámicas diferentes a las del resto, que las pone en una situación de vulnerabilidad y riesgo agravado. En tercer lugar, así como se identificó en el auto 005 de 2009, hay una precariedad en la información para caracterizar a la población afrocolombiana desplazada y en riesgo de desplazamiento. Partiendo del punto anterior y aceptando la complejidad de las condiciones que se viven en cada uno de los territorios colectivos y ancestrales de estas comunidades, la falta de información y la dificultad de caracterizar a esta población es un agravante que aumenta su situación de riesgo.

 

De esta forma, a partir del análisis concreto de la gravedad de la situación que afrontan actualmente las comunidades afrocolombianas del Pacífico de Nariño, concluye la Sala la necesidad e importancia del diseño e implementación de las órdenes emitidas por esta corporación en el auto 005 de 2009. De lo contrario, cualquier medida que se adopte para la protección de estas comunidades, no sólo puede resultar inadecuada e insuficiente, sino que puede llegar incluso a ser lesiva, en la medida en que no se tenga conocimiento cierto de la situación fáctica concreta de riesgo y afectación de cada comunidad frente a la violencia y a las situaciones de desplazamiento forzado, confinamiento y resistencia. En consecuencia, la Sala reafirma la vigencia, pertinencia e importancia de las medidas ordenadas en ese auto, y procederá a analizar su cumplimiento en el Pacífico de Nariño”.

 

Esto demuestra que el accionante provenía de una región que ha padecido en los últimos años los embates de la violencia, lo que, sumado a su condición de afrodescendiente, le implica una serie de obstáculos que le dificultan insertarse al ámbito económico de la sociedad Colombiana. 

 

Por tal razón, su propósito de vida de hacer parte de una institución como la Policía Nacional, que representa los valores de asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, se vio truncado cuando se le desvinculó sin atender su situación de discapacidad y menos su pertenencia a una comunidad que por tanto tiempo ha padecido de condiciones de vulnerabilidad social, económica y racial.

 

A esta altura del discurso, debe recordarse en este punto, que el Estado Social de Derecho instituido en la Constitución Política de 1991, ha puesto en consideración al individuo como centro del ejercicio del poder público, implicando así que la persona humana sea considerada como un fin en sí misma y no como un medio para alcanzar el cumplimiento de las normas, en vista de ello, la introducción de elementos como los valores y principios obligan a considerar, por ejemplo, si las decisiones tomadas en el contexto de la presunta legalidad se ajustan a los estándares de justicia y equidad que irrigan todo nuestro ordenamiento jurídico.

 

Esa consideración, hubiese posibilitado la aplicación del principio pro homine, pues la desvinculación del actor no tuvo en consideración las particularidades que rodean su caso, sino que se dio como resultado de la aplicación irrestricta de la interpretación normativa que resultaba más lesiva para sus intereses y su proyecto de vida, lo que de entrada constituye una violación a la libertad de ser dueño de su propia vida.

 

En otras palabras, la Policía Nacional al momento de adoptar la decisión del retiro, la sustentó con falsa motivación, al no observar normas de rango superior, entre ellas, los principios contenidos en la Constitución donde se garantiza el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y el de cumplir los fines esenciales de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo con la toma de acciones afirmativas en protección de los derechos de las minorías,

 

En ese orden de ideas, para la Sala de Decisión no queda duda alguna que la autoridad demandada en el trámite y en la formación del acto administrativo contenido en la Resolución 000349 del 18 de junio de 2014, fue expedido con falsa motivación, y además vulneró los derechos fundamentales del actor quien tiene una doble condición de sujeto de especial protección constitucional, razón suficiente para confirmar la declaración de nulidad de los actos demandados pero por motivos diferentes a los ordenados por la primera instancia; sin embargo, no sucede lo mismo con el ordinal segundo que se modificará en el sentido de ordenar el nombramiento e incorporación del actor a la carrera policial que fue omitido por la primera instancia y que fue advertido por el magistrado disidente^[40]. 

 

Es así, que la inconformidad planteada por el accionante con referencia a partir de qué momento se haría efectivo el restablecimiento y se entiende que no puede hacerse a partir de la entrega del título de formación, comoquiera que para aquel momento no existía el acto administrativo que retiró al demandante de la institución, en ese sentido, al declararse la nulidad del acto administrativo los efectos de la sentencia son “ex tunc”, es decir, desde el origen y los efectos de la nulidad se retrotraen al momento en que el acto administrativo produjo los efectos jurídicos aquí demandados, por lo tanto, se confirmará la decisión en que es desde el momento en que se expidió el acto administrativo que aquí se censuró. 

 

Al momento del restablecimiento la entidad determinará con exactitud la mejor opción para la reubicación laboral del accionante, atendiendo su grado de escolaridad, habilidades, destrezas y capacidades físicas. Igualmente, se ordena el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Patrullero, que dejó de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previas las deducciones legales a que haya lugar.

 

En lo que se refiere a la pretensión sexta de la demanda de prevenir a la Policía Nacional para que se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen al proceso, así como de atender integralmente las patologías que presente el accionante, debe decirse que en cumplimiento del artículo^[41] 16 de la Ley 446 de 1998, como una medida propia de reparación integral, se exhortará a la entidad demandada para que al momento de retirar a los estudiantes de las escuelas de Policía Nacional valore las circunstancias relacionadas con discapacidad pero con ubicación laboral e igualmente, en presencia de personas pertenecientes a las poblaciones afro e indígenas con enfoque diferencial étnico cuando la situación fáctica y jurídica la amerite, haciendo énfasis, como está, en el concepto de enfoque diferencial positivo.

 

Con referencia a la atención integral de las dolencias que padezca el accionante la entidad le brindara el acceso que precise.

 

2.4. Condena en costas.

 

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (_…)_”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia y procederá a revocar la impuesta en primera instancia.

 

III. DECISIÓN

 

En atención a lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo del fallo apelado y revocará las costas impuestas en primera instancia. 

 

Confirmar en lo demás la sentencia del 31 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo apelado, que para todos los efectos quedará así: 

 

“A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL nombrar e incorporar al señor CRISTIAN ESTEBAN BARREIRO QUIÑONES en el cargo de Patrullero, a partir del 18 de junio de 2014 rango que alcanzó, al superar el curso de formación y frente al cual ya se encontraba habilitado para su ejercicio, previa evaluación que determine con exactitud la mejor opción para su reubicación laboral, atendiendo su grado de escolaridad, habilidades, destrezas y capacidades físicas. Igualmente, se ordena el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Patrullero, que dejó de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previas las deducciones legales a que haya lugar.

 

Las sumas reconocidas deberán ser indexadas, tal como lo establece el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

EXHORTAR a la entidad demandada para que al momento de realizar el proceso de evaluación a los estudiantes de las escuelas de Policía Nacional aprecie circunstancias relacionadas con discapacidad, pero con ubicación laboral e igualmente que analice situaciones con enfoque diferencial étnico cuando la situación fáctica y jurídica la amerite en el caso de las personas pertenecientes a las poblaciones afro e indígenas según se indicó en la parte motiva de la providencia.”

 

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto del fallo apelado.

 

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 31 de octubre de 2022 emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones anotadas en precedencia. 

 

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

 

QUINTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

Firmado electrónicamente

 

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

 

Firmado electrónicamente

 

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

NOTAS AL PIE DE PAGINA: