CONCEPTO 220245367 DE 2024

(Mayo 02)

Bogotá D.C.

Doctora:

MARISOL CHACON FONTECHA

SECRETARIA DE SALUD DE BOGOTA

Dirección Electrónica: contactenos@saludcapital.gov.co

BOGOTÁ, D.C. -

Asunto: Solicitud aclaración Numeral 5 Circular 001 de 2023.

Radicación SDS No. 2024-EE-50734 SJD No. 1-2024-5320.

Referenciado: 1-2024-5320

Radicación 2-2024-5367

Respetado Doctora Marisol:

En atención a la comunicación con radicado del asunto, en la cual solicita se informe o aclare el alcance del numeral 5 de la Circular Conjunta No. 001 de 2023, frente a la expresión “entre otras personas” para los contratistas de prestación de servicios que ostenta la calidad de prepensionados, nos pronunciamos en el siguiente sentido, teniendo en cuenta las facultades consagradas en los artículo 2 y 3 del Decreto 323 de 2016[1] modificado parcialmente por los Decretos Distritales 798 de 2019 y 136 de 2020 y en la Circular antes descrita:

- Análisis de la solicitud:

Para el estudio de la solicitud y las consideraciones a exponer se hará una revisión general de las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y los criterios señalados en la jurisprudencia sobre estabilidad laboral reforzada y estabilidad ocupacional en contratos de prestación de servicios.

Cabe destacar que en el marco de las competencias previstas en el Decreto Distrital 323 de 2016 la Secretaría Jurídica expide diferentes instrumentos de gerencia jurídica, lineamientos, orientaciones y políticas para la prevención del daño antijurídico. No obstante, en materia de conceptos los artículos 12 y 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, señala que las entidades deben acudir inicialmente a sus oficinas jurídicas, para la emisión del concepto jurídico que requieran, y en caso de no compartir el análisis realizado podrá solicitar la unificación del concepto a la Secretaría Jurídica Distrital.

Contrato de prestación de servicios.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993[2] (Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública), define los contratos de prestación de servicios que suscriban las entidades públicas en ejercicio de su gestión contractual, “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Respecto del contrato de prestación de servicios, la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado[3], consideró que “es uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado”. Se trata entonces, de un negocio jurídico que se encuentra consagrado en el Estatuto General de Contratación Pública, siendo este un contrato típico definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, previamente transcrito.

De acuerdo con el Concepto C ‒ 707 de 2022[4] de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, el contrato de prestación de servicios fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, brindando el soporte necesario para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades. En este sentido, la administración pública puede celebrar contratos de prestación de servicios para atender funciones ocasionales, por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública, o para cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad cuando no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

En resumen, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la flexibilidad en la forma de realizar el servicio, la ausencia de subordinación, la retribución mediante honorarios, la falta de prestaciones sociales, la temporalidad del contrato, la responsabilidad del contratista en la afiliación al sistema de seguridad social, la ausencia de periodo de prueba, la aplicación de normas civiles, comerciales y administrativas, la designación de contratante y contratista, la responsabilidad del contratista en los medios necesarios para realizar el trabajo, y la asunción de riesgos por parte del contratista.

Desarrollo jurisprudencial de la estabilidad reforzada en contratos de prestación de servicios.

La aplicación de esta figura tiene su origen jurisprudencial, estableciéndose un alcance de la protección constitucional en los contratos de prestación de servicios:

Sentencia SU-070 de 2013. Unificó las reglas aplicables a las diferentes modalidades de vinculación, sea laboral, civil o de otro tipo. Al respecto estableció que la protección derivada del fuero de maternidad es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato que las cobije. Sin embargo, la Corte precisó que el tipo o nivel de protección dependerá de dos elementos: (i) el conocimiento del empleador respecto del estado de embarazo de la empleada o contratista, y (ii) la modalidad de vinculación que tenga la mujer embarazada al momento del despido o terminación del contrato[5].

Sentencia SU-075 de 2018. La Corte Constitucional reiteró que para la protección a la maternidad y la lactancia se deben demostrar los siguientes elementos: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios. Demostrados estos elementos el juez constitucional debe evaluar el nivel de protección otorgado. Este último elemento dependerá, de la alternativa laboral mediante la cual se encuentra vinculada la mujer y el conocimiento por parte del empleador sobre su estado de embarazo[6].

Sentencia SU-049 de 2017. Estableció el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de personas en situación de discapacidad física, sensorial y psíquica, “…es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”.[7]

Sentencia SU-040 de 2018. Reiteró que “existe el derecho a la estabilidad laboral reforzada” “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales”. Luego de analizar varias providencias[8] en las que los accionantes, personas incapacitadas o con una discapacidad o problema de salud que disminuía su posibilidad física de trabajar, alegaban haber sido despedidos sin autorización del inspector de trabajo, la Corte consideró que “con independencia de la denominación, si el trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad transitoria o permanente, sufre de una discapacidad o en razón de sus condiciones de salud se encuentra un estado de debilidad manifiesta, existirá el derecho a la estabilidad laboral reforzada”.

Caso concreto.

Frente a la solicitud de aclaración de la Circular Conjunta No. 001 de 2023, es preciso indicar lo siguiente:

- La Circular Conjunta No. 001 de 2023, fue expedida en virtud de las sentencias de unificación sobre el alcance de la estabilidad reforzada en los contratos de prestación de servicios que fueron citadas anteriormente.

- En el caso de la expresión “entre otras personas”, no se evidenció sentencia de unificación, ni normatividad vigente que estableciera de manera expresa que se diera alcance de la figura de estabilidad reforzada en los contratos de prestación de servicios a las personas que ostentan la calidad de prepensionados y que están contratados bajo la modalidad antes indicada.

Por último, se recomienda la necesidad de mantener la observancia de los principios de la función administrativa, asegurar la protección jurídica de los intereses del Distrito, especialmente la prevención del daño antijurídico y la preservación de los recursos públicos.

Atentamente,

ANDRES FELIPE CORTES RESTREPO

DIRECTOR DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Proyectó: ALMA ROSA RAMOS MARIA-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Revisó: ALMA ROSA RAMOS MARIA-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Aprobó: ANDRES FELIPE CORTES RESTREPO-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Nota: Ver concepto original en Anexos.