RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220255058 DE 2025

(Mayo 19)

2310440 Bogotá D.C.

Señor(a):

GERALDINE GIRALDO MORENO

EMPRESA DE ALCANTARILLADO Y ACUEDUCTO DE BOGOTA

Dirección Electrónica: ggiraldo@acueduco.com.co BOGOTÁ, D.C.  - 

Asunto: Respuesta solicitud concepto sobre la posibilidad de contratar en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP a persona con parentesco por afinidad con un empleado público

Referenciado:  

Radicado: 2-2025-5058

Respetada doctora Geraldine:

En atención a la comunicación del asunto en la cual solicita concepto sobre “¿El o la cónyuge de un empleado público del nivel directivo de nivel 08, puede ser contratado bajo la modalidad de prestación de servicios en una dependencia diferente a aquella a la cual pertenece el empleado público aún si este no tiene las funciones de nominador?”, teniendo en cuenta las facultades consagradas en los artículo 1° del Decreto Distrital 479 de 2024, 3.11 y 12 del Decreto Distrital 323 de 2016^[1] modificado parcialmente por los Decretos Distritales 798 de 2019 y 136 de 2020, la Dirección Distrital de Política Jurídica de la Secretaría Jurídica Distrital procede a dar respuesta en los siguientes términos:

1. Análisis de la solicitud

Para el estudio de la solicitud y las consideraciones a exponer se hará una revisión general de las disposiciones sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las empresas industriales y comerciales del orden distrital, que para el caso concreto es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP (EAAB-ESP).

Cabe destacar que en el marco de las competencias previstas en el Decreto Distrital 323 de 2016, la Secretaría Jurídica Distrital expide diferentes instrumentos de gerencia jurídica, lineamientos, orientaciones y políticas para la prevención del daño antijurídico. No obstante, en materia de conceptos el artículo 49 del Decreto Distrital 479 de 2024, señala que las entidades deben acudir inicialmente a sus oficinas jurídicas, para la emisión del concepto jurídico que requieran y, en caso de no compartir el análisis realizado podrá solicitar la unificación del concepto a la Secretaría Jurídica Distrital.

2. Naturaleza jurídica de la EAAB-ESP

Conforme al artículo tercero del Acuerdo Distrital 005 de 2019^[2], su naturaleza jurídica es la siguiente:

“ARTÍCULO TERCERO: Naturaleza Jurídica. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - ESP es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.

3. Régimen de contratación de la EAAB-ESP

De acuerdo con lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 1150 de 2007^[3], modificado por el Artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, a las EICE no le son aplicables las normas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en relación con su gestión contractual cuando:

i) el Estado tenga participación inferior al 50%),

ii) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional,

iii) participen en mercados regulados. En esos casos, que en la práctica son la regla general y no la excepcional, el citado artículo dispone que se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, con las excepciones previstas por el legislador.

En ese sentido, Colombia Compra Eficiente mediante Concepto C-857 de 2022 sostiene que el régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se justifica por la necesidad que se desprende de su actividad comercial e industrial, pues actúan en las condiciones de competencia prevista para los particulares cuando realizan actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad, ni estar sujetas a procedimientos administrativos que limiten sus actuaciones o las pongan en desventaja frente a sus competidores.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (2014). Sentencia del 8 de abril de 2014. Exp. 25.801. C.P. Enrique Gil Botero es enfática en que la aplicación de normas del EGCAP a la actividad contractual de entidades exceptuadas de ese régimen viola la ley, pues, precisamente las disposiciones que las someten a las reglas del derecho privado son normas de orden público que limitan la facultad autorregulatoria de esas entidades.

Así mismo, esa corporación concluye que “el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública es mixto y se enmarca en «un régimen especial: el Derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades”.

En materia de régimen de contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP, el Acuerdo 005 de 2019 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO VIGÉSIMO NOVENO: Régimen contratos. De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, y por los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, se regirán por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratación expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, o por las normas especiales que, según el caso, los regulen expresamente”.

4. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las entidades con régimen especial de contratación.

Mediante el Artículo 8° de la Ley 80 de 1993[4], el legislador estableció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades públicas, entendidas como una limitación a la capacidad para contratar que obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto, que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con esas entidades, por razones de parcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Particularmente el literal b. del numeral 2[5] del mencionado artículo, estableció:

“Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, establece que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, además de regirse por las disposiciones normativas de los particulares, por su naturaleza pública y para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, se hace necesario someterlas a los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Igualmente, el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994^[6] en materia de contratación de las entidades que prestan servicios públicos determina lo siguiente:

“(…) 44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”.

A su turno, la Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente a través del Concepto No. C - 032 de 2020^[7], respecto de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación en una entidad con régimen especial:

“(…) Se observa que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, les impone a las entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la obligación de aplicar en sus procedimientos contractuales el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que está contemplado, principalmente, en la Ley 80 de 1993, además de las normas señaladas en este acápite. Con esto, es claro que las entidades de régimen especial, sin importar su denominación, es decir, ya sean sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas sociales del Estado, entre otras, deben aplicar las causales que originan que una persona sea inhábil o tenga una incompatibilidad para contratar con la entidad de régimen especial”.

5. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la EAAB-ESP.

El Acuerdo 005 de 2019 “Por el cual se actualiza el marco estatutario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP”, en su artículo 29, establece el régimen de contratación de la entidad antes citada y el Parágrafo Tercero, expresa que en materia de régimen de inhabilidades e incompatibilidades se regirá por el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994^[8].

Igualmente, el Manual de Contratación de la EAAB-ESP adoptada mediante la Resolución No. 1044 del 18 de noviembre de 2021, en su artículo 6° replica lo consagrado en el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994^[9].

6. Caso concreto.

De conformidad con las anteriores consideraciones y respecto de la pregunta formulada se efectúan las siguientes precisiones:

- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP (EAAB-ESP) es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, con un régimen especial de contratación.

- Aunque no se rige por el Estatuto General de Contratación Pública, sus contratos se rigen por el derecho privado y por normas especiales, sin perjuicio de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

- A pesar de su régimen especial, la EAAB-ESP debe aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido principalmente en la Ley 80 de 1993, conforme lo disponen la Ley 1150 de 2007 y la Ley 142 de 1994.

- Esto implica que, incluso bajo contratos de prestación de servicios, deben observarse las restricciones para evitar conflictos de interés o actos que atenten contra la transparencia y la función pública.

- Debe revisarse cuidadosamente el artículo 8^[10] de la Ley 80 de 1993 sobre inhabilidades, en las que impiden contratar a cónyuges y familiares de empleados públicos de niveles directivos, aun si no ejercen funciones nominadoras.

Por último, se recomienda mantener la observancia de los principios que rigen la función administrativa, con especial énfasis en la protección jurídica de los intereses del Distrito, la prevención del daño antijurídico y la adecuada preservación de los recursos públicos.

Atentamente,

DANIEL RICARDO CORTES TAMAYO

DIRECTOR DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Copia:

Anexos Electrónicos: 0

Proyectó: ALMA ROSA RAMOS MARIA-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Revisó: SHARON LIZETH ESCOBAR TRUJILLO-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA | DANIEL RICARDO CORTES TAMAYO-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA |

Aprobó: DANIEL RICARDO CORTES TAMAYO-DIRECCION DISTRITAL DE POLITICA JURIDICA

Nota: Ver norma original en Anexos.

NOTAS AL PIE DE PAGINA: