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SENTENCIA 88001233300020140004700 DE 2016
(Mayo 02)
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA
San Andrés, Isla, Dos (02) de Mayo de dos mil dieciséis (2016)
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ MARÍA MOW HERRERA
REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00
MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE TUTELA
ACCIONANTE: HARRINGTON MCNISH POMARE
DEMANDADO: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Procede la Sala de Decisión de esta Corporación a modular los efectos del fallo de tutela calendado 11 de septiembre de 2014, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES
El señor HARRINGTON MCNISH POMARE, impetró acción de tutela en contra del Presidente de la República, Doctor JUAN MANUEL SANTOS, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la vida (vida digna); derecho a "la titulación del territorio ancestral"; derecho a un ambiente sano; "derecho a la autodeterminación de los pueblos". En el curso de la acción constitucional, el Tribunal vinculó al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Luego del trámite respectivo, esta Corporación el 11 de septiembre de 2014 profiere sentencia en la que decide amparar los derechos vulnerados del accionante, en los siguientes términos:
"PRIMERO: NIÉGASE la tutela respecto de la Presidencia de la República, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: RECHÁZASE por improcedentes el amparo a la titulación del territorio ancestral, el derecho a un ambiente sano y el derecho a la autodeterminación de los pueblos, conforme los motivos previamente señalados en este proveído. TERCERO: TUTÉLASE el derecho fundamental de la vida en condiciones dignas del ciudadano Harrington Mc'nish Pomare, conforme lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: En consecuencia, ORDENASE al Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia Santa Catalina, que implemente de manera inmediata los mecanismos juridicos dentro del marco de su competencia, materiales, de gestión, operativos, de conducción y orientación institucional, tendientes a dar solución a la problemática de sobrepoblación que pone en entre dicho la vida en condiciones dignas en el territorio insular, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: Para el cumplimiento de la anterior orden, la Gobernadora del Departamento Archipiélago:
a) En su condición Presidente de la Junta Directiva de la OCCRE y de acuerdo a sus facultades o atribuciones constitucionales y legales, procederá a organizar la oficina de control de circulación y residencia -OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con la tarea misional que se le ha encomendado, con personal especializado para asumir funciones migratorias, de policía administrativa, de organización poblacional, etc., para su correcto y eficiente funcionamiento.
b) Ejercerá a través de las correspondientes dependencias un control riguroso prohibiendo el levantamiento de barrios subnormales y construcciones sin lleno de los requisitos del POT, así como la prohibición de construcciones en las áreas que han sido protegidas en fallos de este Tribunal.
c) Ejercerá a través de la dependencia administrativa respectiva, un control efectivo sobre el parque automotor, tomando las medidas dentro de sus competencias constitucionales y legales, para evitar el aumento y crecimiento desmesurado de vehículos automotores, motocicletas, mulas, carros golf, etc., en territorio del Departamento.
d) En relación con los servicios públicos, agua potable y alcantarillado de San Andrés, la Gobernadora del Departamento, conforme sus facultades constitucionales y legales, gestionará de manera inmediata todo cuanto fuere necesario para dotar y completar el cubrimiento de estos servicios a la comunidad.
e) Dispondrá todo lo necesario para crear espacios donde los niños y niñas del Departamento Archipiélago puedan realizar actividades lúdicas para su buen desarrollo y crecimiento en condiciones sanas.
SEXTO: Para el inicio de las anteriores órdenes se otorga el plazo improrrogable de un (1) mes, lo cual deberá ser informado a esta Corporación, así como de las etapas subsiguientes que se vayan realizando para el cumplimiento efectivo de las mismas.
SÉPTIMO: El Gobierno Nacional con fundamento en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, apoyará la gestión del Gobierno Departamental en cumplimiento de las anteriores órdenes.
OCTAVO: Comuníquese esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
NOVENO: De no ser impugnado el presente fallo enviese a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991."
CONSIDERACIONES
En los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991[1], se establece que una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.
El artículo 27 del citado Decreto, reza:
"ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza". (Negrilla y subraya de la Sala)
La Honorable Corte Constitucional haciendo alusión a la modulación de los efectos del fallo de tutela[2], o dicho en otras palabras, a la facultad del juez de Tutela de modificar las órdenes originalmente impartidas en una sentencia ha manifestado que ésta cobra sentido de manera especial en los casos donde las órdenes adoptadas para asegurar el goce efectivo de un derecho fundamental son complejas, es decir, cuando para su cumplimiento se requiere un "conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno,"[3]
Explica la Corte que, en tratándose de órdenes complejas donde para la obtención de resultados deben participar varios actores que podrían suponer procesos largos al interior de las entidades involucradas, la competencia del juez en sede de tutela no termina al proferir sentencia, pues, debe mantener el control de la ejecución de la misma para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental amparado, adoptando medidas para ajustar la orden judicial original a las nuevas circunstancias pero sin modificar la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada[4].
Así pues, en el incidente de desacato resuelto por esta Corporación mediante providencia fechada 07 de abril del año en curso, previo análisis detallado del acervo probatorio recaudado concluyó que a excepción de la orden impartida por el Tribunal en el literal e) del numeral quinto de la sentencia de tutela calendada 11 de septiembre de 2014, no ha habido avance significativo para dar cumplimiento al plurimencionado fallo de tutela por parte de la Administración Departamental.
Es por ello que considera la Sala necesario, respetando la cosa juzgada, ejercer la competencia restringida otorgada por el Legislador para ajustar las órdenes impartidas en el plurimencionado fallo de tutela, para asegurar que los derechos fundamentales a la vida (vida digna) y a un ambiente sano del Actor amparados, sean plenamente restablecidos, o al menos. las causas de la amenaza sean eliminadas.
Lo anterior, habida consideración de que, la orden judicial original garantizó al momento de su expedición el goce efectivo de los derechos fundamentales del Accionante pero luego devino inane, dado que, si bien en el numeral sexto del plurimencionado fallo de tutela se estableció el término improrrogable de un (01) mes a la Autoridad Administrativa obligada, para el inicio de las actividades tendientes a dar cumplimiento a las órdenes contenidas en el numeral quinto, lo cierto es que, el cumplimiento de las órdenes constitucionales requiere políticas, programas públicos o demás actividades que difícilmente se realizan en forma inmediata en tanto, escapan en principio al control exclusivo del Gobernador del Departamento Archipiélago.
Siendo así, esta Corporación, por ser quien emitió la orden incumplida, se ve obligado a ajustar la decisión original en sus aspectos accidentales para salvaguardar los derechos tutelados, que no es nada distinto a que se cumplan a cabalidad la decisión de tutela.
En efecto, respecto de la orden impartida en el literal a) del numeral quinto del fallo de tutela, esto es, la reorganización de la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE, encontró el Tribunal en la providencia de fecha abril 07 de 2016, proferida en sede de desacato, que las gestiones administrativas tendientes a obtener un funcionamiento eficiente y eficaz en la OCCRE han sido insuficientes conforme las consideraciones de la sentencia calendada 11 de septiembre de 2014.
La orden dada por esta Corporación es la de proceder a "organizar la oficina de control de circulación y residencia -OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con la tarea misional que se le ha encomendado. con personal especializado para asumir funciones migratorias, de policía administrativa, de organización poblacional, etc., para su correcto y eficiente funcionamiento."; por lo tanto, debe entenderse que la organización de la estructura administrativa y de la planta de personal de la OCCRE debería hacerse a la luz de lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, y/o las normas que la modifiquen, reglamenten o complementen, dentro del término máximo de nueve (09) meses, contados desde la notificación de ésta providencia.
En el literal b) del numeral quinto, se dispuso que el Gobernador en calidad de máxima autoridad administrativa debe ejercer, por conducto de quien corresponda, un control riguroso prohibiendo el levantamiento de barrios subnormales y construcciones sin el lleno de los requisitos del POT, así como la prohibición de construcciones en las áreas que han sido protegidas en otros fallos de este Tribunal.
En esta oportunidad con el objeto de que la orden judicial sea acatada, se ajustará en el sentido de que el ejercicio del control riguroso prohibiendo el levantamiento de barrios subnormales también se hará en cualquier construcción que se halla o pretenda efectuar sin el lleno de los requisitos del POT, o en áreas que por ley o por fallos de este Tribunal no se permite levantar construcciones. Por lo tanto, el Señor Gobernador por conducto del Director del Departamento de Planeación Departamental y/o a quien corresponda, remitirá al Tribunal reporte bimensual de las solicitudes de licencias de construcción radicadas, el número de licencias de construcción concedidas y denegadas por el Departamento de Planeación Departamental. De igual manera, informará bimensualmente los hallazgos de levantamiento de barrios subnormales y construcciones sin el lleno de los requisitos del POT y/o normas urbanísticas en la Isla de San Andrés, por parte de los inspectores del Departamento de Planeación Departamental.
En el literal c) del numeral quinto en el fallo de la plurimencionada sentencia de tutela, la Autoridad Departamental a través de la dependencia administrativa respectiva, debía adelantar un control efectivo sobre el parque automotor, tomando las medidas dentro de sus competencias constitucionales y legales, para evitar el aumento y crecimiento desmesurado de vehículos-automotores, motocicletas, mulas, carros golf, etc., -en territorio del Departamento.
Esta Corporación con el objeto de evitar una afectación mayor a la movilidad especialmente en San Andrés y teniendo en cuenta el interés público de los habitantes de las Islas, así como los derechos fundamentales del Actor, como consecuencia del continuo aumento desmesurado del ingreso de diferentes clases de vehículos automotores que circulan sin control alguno en las Islas, pese de haberse emitido una orden perentoria encaminada a su restricción, ajustará la orden de tutela original.
Lo
anterior, habida consideración que, se observa un incumplimiento frontal y
total de dicha orden, pues, tal parece que el fallo hubiese dicho lo contrario,
ya que, las autorizaciones de embarques para el ingreso a la Isla de
automotores otorgadas por la Secretaría de Movilidad Departamental después del
fallo de tutela se incrementaron exponencialmente, según los datos de la
Gobernación que obran en el plenario, a saber:
Por tal razón, mediante providencia calendada 07 de abril de 2016, encontrándose el desacato de manera objetiva se dispuso la compulsa de copias para que la Procuraduría General de la Nación adelante las investigaciones correspondientes en contra de la Gobernadora del Archipiélago y del Secretario de Movilidad de la Administración Departamental en los años 2014 y 2015.
En ese orden, este Tribunal con el objeto de que proteger los derechos iusfundamentales del Actor y se acate la orden de tutela[5], dictará una medida cautelar conforme el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[6] consistente en prohibir transitoriamente el ingreso de vehículos automotores de cualquier tipo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, hasta que se expida la reglamentación del parágrafo del artículo 182 de la Ley 1753 de 2015.[7]
Por último, la orden contenida en el literal d) del numeral quinto de la sentencia de tutela calendada 11 de septiembre de 2014, se modificará la condición de tiempo de cumplimiento de la decisión, en cuanto se precisará que el señor Gobernador del Departamento, conforme sus facultades constitucionales y legales, gestionará de manera inmediata todo cuanto fuere necesario para dotar y completar el cubrimiento de estos servicios públicos, agua potable y alcantarillado de San Andrés a la comunidad, en un término máximo de nueve (09) meses contados a partir de la notificación de la presente decisión.
En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN,
RESUELVE:
PRIMERO: Modúlese el numeral quinto de la sentencia proferida por esta Corporación el 11 de septiembre de 2014, en la que decidió amparar los derechos vulnerados del accionante, en los siguientes términos:
"QUINTO: Para el cumplimiento de la anterior orden, la Gobernadora del Departamento Archipiélago:
a) En su condición Presidente de la Junta Directiva de la OCCRE y de acuerdo a sus facultades o atribuciones constitucionales y legales, procederá a organizar la oficina de control de circulación y residencia OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con la tarea misional que se le ha encomendado, con personal especializado para asumir funciones migratorias, de policía administrativa, de organización poblacional, etc., para su correcto y eficiente funcionamiento, de conformidad a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, y/o las normas que la modifiquen o reglamenten, dentro del término máximo de nueve (09) meses, contados desde la notificación de ésta providencia.
b) Ejercerá a través de las correspondientes dependencias un control riguroso prohibiendo el levantamiento de barrios subnormales y cualquier construcción sin lleno de los requisitos del POT, o en áreas que por ley o por fallos de este Tribunal no se permite levantar construcciones.
El Señor Gobernador por conducto del Director del Departamento de Planeación Departamental y/o a quien corresponda, remitirá al Tribunal reporte bimensual de las solicitudes de licencias de construcción radicadas, el número de licencias de construcción concedidas y denegadas por el Departamento de Planeación Departamental. De igual manera, informará bimensualmente los hallazgos de levantamiento de barrios subnormales y construcciones sin el lleno de los requisitos del POT y/o normas urbanísticas en la Isla de San. Andrés, por parte de los inspectores del Departamento de Planeación Departamental.
c) Ejercerá a través de la dependencia administrativa respectiva, un control efectivo sobre el parque automotor, tomando las medidas dentro de sus competencias constitucionales y legales, para evitar el aumento y crecimiento desmesurado de vehículos-automotores, motocicletas, mulas, carros golf, etc., en territorio del Departamento.
Medida cautelar: Transitoriamente se prohibirá el ingreso de vehículos automotores de cualquier tipo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, hasta tanto se expida la reglamentación del parágrafo del artículo 182 de la Ley 1753 de 2015, por la autoridad correspondiente.
d) En relación con los servicios públicos, agua potable y alcantarillado de San Andrés, la Gobernadora del Departamento, conforme sus facultades constitucionales y legales, gestionará de manera inmediata todo cuanto fuere necesario para dotar y completar el cubrimiento de estos servicios a la comunidad, en un término máximo de nueve (09) meses contados a partir de la notificación de la presente decisión.
e) Dispondrá todo lo necesario para crear espacios donde los niños y niñas del Departamento Archipiélago puedan realizar actividades lúdicas para su buen desarrollo y crecimiento en condiciones sanas."
SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito a las partes.
CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha.
Los Magistrados
JOSE MARIA MOW HERRERA
NORMI CARRENO CORPUS
JESÚS QUILLERMO GUERRERO GONZALEZ
Nota: Ver Sentencia original en Anexos.
NOTAS AL PIE DE PÁGINA: [1] ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza". "ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción) [2] Sobre el tema ver Corte Constitucional sentencias T-153 de 1998, T-525 de 1999, T-595 de 2002, T086 de 2003. [3] Corte Constitucional Sentencia T-086 de 2003. Respecto de las órdenes complejas la Corte señaló en la misma providencia: "En estas situaciones el remedio adoptado suele enmarcarse dentro de una política pública del estado y puede significar plazos, diseños de programas, apropiación de recursos, elaboración de estudios o demás actividades que no puedan realizarse de forma inmediata y escapan al control exclusivo de la persona destinataria de la orden original. En ocasiones, por ejemplo, el juez de tutela se ve obligado a vincular a un proceso a varias autoridades administrativas, e incluso a particulares, para que todas las personas, conjuntamente, logren adoptar una serie de medidas necesarias para salvaguardar el goce efectivo del derecho." [4] Sobre el tema ver Corte Constitucional Sentencia T-086 de 2003. En dicha providencia, la Corte señaló que el Juez de tutela al momento de introducir ajustes a la orden original debe tener en cuenta los siguientes parámetros: "(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz." [5] El actual Secretario de Movilidad del Archipiélago en la Audiencia celebrada en el proceso de la referencia el 25 de febrero de 2016 dijo que (minutos 45:19 a 51:35), a más tardar en el mes de mayo del año en curso aproximadamente se tendrá la solución jurídica y técnica de la situación vehicular a la Isla de San Andrés, en tratándose de ingreso de vehículos, matriculación, la reposición y disposición final de los vehículos en el Archipiélago. [6] Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado [7] ARTÍCULO 182. REGIONES CON CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE TRANSPORTE. Con el objeto de formalizar la prestación del servicio público de transporte de pasajeros y garantizar las condiciones de seguridad y accesibilidad del mismo, créanse las Zonas Estratégicas para el Transporte (ZET), constituídas por un municipio y/o grupos de municipios de las zonas de frontera, donde no exista Sistema de Transporte Masivo, Sistema Integrado de Transporte Público o Sistema Estratégico de Transporte Público, cuya extensión geográfica será determinada por el Gobierno nacional. El Gobierno nacional y los Gobiernos locales, en forma coordinada, podrán expedir reglamentos de carácter especial y transitorio en materia de servicio público de transporte con aplicación exclusiva en las ZET tendientes a cumplir las finalidades antes mencionadas. PARÁGRAFO. EL Ministerio de Transporte con el fin de proteger el medio ambiente, la seguridad de las personas en la vía pública, en espacios terrestres o marinos, la sostenibilidad económica del Archipiélago de San Andrés. Providencia y Santa Catalina y el bienestar de los residentes y turistas que visitan las islas, previo concepto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, determinará la cantidad de vehículos y tipo y edad de los mismos, que podrán ingresar, ser matriculados y/o transitar en el Departamento Archipiélago de San Andrés. Providencia y Santa Catalina. El Ministerio de Transporte reglamentará los mecanismos para la asignación de las matrículas de nuevos vehículos o reposición de los actuales, mediante procesos competitivos, tales como subastas, que promuevan la transparencia y permitan capturar la disposición a pagar de los usuarios por dicha matrícula. Dicho mecanismo será administrado por la Gobernación. En todo caso, las medidas que se adopten en desarrollo de este artículo no podrán ser incompatibles con los compromisos de Colombia de conformidad con los acuerdos comerciales internacionales vigentes. |