SENTENCIA 88001333300120220005301
DE 2022
(Julio 07)
San
Andrés Isla, siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022)
Sentencia
No. 121
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Medio de Control
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Cumplimiento de Normas con Fuerza
Material de Ley
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Radicado
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88-001-33-33-001-2022-00053-01
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Demandante
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Chalito Walters Martínez
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Demandado
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Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina
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Magistrada Ponente
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Noemí Carreño Corpus
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I. OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede
la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2022, proferida por
el Juzgado Unico Administrativo de este Circuito Judicial dentro del proceso
iniciado por el ciudadano Chalito Walters Martínez, en contra del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se
dispuso lo siguiente:
"PRIMERO:
Niégase la acción en medio de control de cumplimiento de normas con fuerza
material de ley o actos administrativos incoada por el señor Chalito Walters Martínez en
contra del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las
consideraciones referidas en precedencia.
SEGUNDO:
La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres (03) días
siguientes a su notificación, de conformidad con lo prescrito en el artículo 26
de la Ley 393 de 1997.
TERCERO:
Si este fallo no fuere impugnado, archívese el expediente previo las
desanotaciones del caso. '
ANTECEDENTES
- DEMANDA
El
señor Chalito Walters Martínez, en ejercicio del medio de control de
cumplimiento de normas con fuerza material de ley, consagrado en el artículo
146 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de manera especial en la
Ley 393 de 1997, solicitó las siguientes:
- PRETENSIONES
"PRIMERA:
Que ordene a la Gobernación del Departamento Archipiélago el cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 10 de la Constitución Política, los Artículos 42,45 y
47 de la ley 47 de 1993.
SEGUNDA:
Con la presente acción solicito la protección de nuestras costumbres, cultura
nativa, herencia cultural y las prácticas raizales a través de nuestra lengua
nativa (creole), que están siendo vulnerados por la Gobernación Departamental
quien posesiona a cargos públicos a personas que no cumplen con lo establecido
en la Ley 47 de 1993, restringiendo así el uso del criole y el acceso a la
administración pública a la comunidad raizal, pues es necesario frenar a la
Gobernación del Departamento Archipiélago ponerle un estate quieto a estas
actuaciones ilegales reiterativas, pues de lo contrario con el pasar del tiempo
ya no habrá raizales en los cargos públicos porque serán desplazados por
personas que no cumplen con el requisito de dominar el criole para ejercer
cargos públicos y estaremos obligados a hablar una lengua distinta a la
autóctona para acceder al derecho fundamental a la administración pública .
"TERCERA:
Que ordene a la Gobernación del Departamento Archipiélago efectuar la
desvinculación de las personas que no hablan la lengua nativa de la isla
(Criole) y/o las que no superaron las pruebas de inglés realizado por la
entidad territorial a través de la Secretaría de Educación, por no cumplir con
el requisito del dominio del inglés para posesionarse a un cargo público."
- HECHOS
La
parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se
sintetizan así:
Manifiesta
que los artículos 42, 45 y 47 de la Ley 47 de 1993, reconocieron como idioma
oficial de las islas el español y el inglés comúnmente hablado en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y que
conforme al artículo 45 ibídem, las personas que pretenden ejercer cargos
públicos deben hablar inglés comúnmente hablado en la isla, es decir, el
creole.
Afirma
que en la Gobernación del Departamento Archipiélago, se encuentran empleados
que no cumplen con el requisito mencionado para desempeñar los cargos que
actualmente ostentan, pues no hablan el Creole.
Señala
que la Gobernación del Departamento Archipiélago hace varios años, ha venido
infringiendo la norma, toda vez que, constantemente se posesionan en los cargos
personas que no cumplen con el mencionado requisito.
Indica
que conforme a la Sentencia C-086 de 1994 "las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos son también oficiales en sus territorios". Además que
"La población "raizal" de San Andrés y Providencia es un grupo
étnico perfectamente definido (...) Negarle tal carácter aduciendo que las
islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón
baladí, pues bien sabido es que no existen razas puras".
Señala
que en lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban,
al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan, precisando que lo que
sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua,
que es parte de su herencia cultural. Por lo anterior, es ostensible que estas
normas no violan el Artículo 13 que consagra la igualdad, pues ésta no riñe con
la exigencia del conocimiento del inglés, como tampoco el 25, que establece el
derecho al trabajo, ni el 26, que garantiza la libertad de escoger profesión u
oficio. Basta recordar que este último permite que la ley exija "títulos
de idoneidad."
Afirma
que de conformidad con el concurso territorial del año 2019, la administración
departamental efectuó el nombramiento y/o posesión de muchas personas que no
hablaban creole, infringiendo así lo dispuesto en las normas señaladas como
violadas.
COADYUVANCIA
El
día 22 de abril de 2022, fue allegado escrito presentado por la señora Ofelia
Livingston de Barker, mediante la cual coadyuva el escrito de acción de
cumplimiento presentada por el actor, en los siguientes términos.
Reitera
los mismos argumentos de la parte actora, indicando que en la Gobernación
Departamental, "existen empleados que no cumplen con el requisito para
desempeñar los cargos públicos que actualmente desempeñan, pues no hablan
"Creole". Afirma que en virtud del concurso territorial 2019, la
administración departamental efectuó el nombramiento y/o posesión de muchas
personas que no hablan el "Creme", infringiendo las normas señaladas
como violadas, por ello, antes de posesionar a los nuevos empleados efectuó un
examen de inglés a través de la Secretaría de Educación por el funcionario
Dionisio Brown, sin embargo, muchos de los posesionados no obtuvieron resultado
satisfactorio, pues obtuvieron un resultado por debajo de B2, es decir que no
pasaron el examen, por lo que no debieron ser posesionados, al corresponder el
dominio del inglés y/o Creole como requisito previo para posesión y ejercer los
cargos públicos de la Gobernación del
Departamento
Archipiélago. Por ello, coadyuva las pretensiones del accionante.
- CONTESTACIÓN
La Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, manifestó sobre los hechos de la demanda que unos son ciertos,
otros parcialmente ciertos y otros no son hechos solo apreciaciones subjetivas.
Aduce
que la acción presentada es improcedente, toda vez que, las normas acusadas
como incumplidas, pese a que no imponen una orden concreta, no han sido
desconocidas por el ente territorial, a su vez que, la solicitud de igual
forma, se encuentra fundada en apreciaciones personales que no se encuentran
debidamente acreditadas.
Refiere
como razones de defensa que lo plasmado en los artículos 42 y 47 de la Ley 47
de 1993, bajo ninguna circunstancia se considera susceptible de exigibilidad
bajo la naturaleza de la presente acción, por cuanto, no contienen una
expresión coercitiva que imponga al ente territorial una carga ejecutable en
tiempo, modo o lugar.
Manifiesta
que de conformidad con los artículos 42, 45 y 47 de la Ley 47 de 1993, no se
evidencia un mandato imperativo e inobjetable directamente al Departamento, por
cuanto no establecen una orden, deber o imposición que sea clara, precisa y
actual, esto es, un deber jurídico a cargo de la entidad.
Considera
que las pretensiones de la acción de cumplimiento deben ser negadas porque se
pide hacer cumplir al Departamento normas que no contienen obligaciones a cargo
de la entidad territorial, en el sentido de expedir reglamentaciones o ejecutar
acciones concretas que no impliquen gastos. Agrega que el idioma y la lengua
son parte del patrimonio intangible que se ampara en otras normas, y por tanto
el artículo 47 amparó los bienes culturales tangibles, pero sin asignar al ente
territorial facultad alguna, más allá del marco del Congreso de la República.
Advierte
que de verificarse que existiere un posible incumplimiento de los artículos
señalados como desconocidos y constatar las obligaciones claras, expresas y
exigibles de ellas, no es posible realizar pronunciamiento de la legalidad de
los actos de nombramiento pues resultaría equivocado el medio de control
escogido, por cuanto sería el juez del medio de control de nulidad previsto en
la Ley 1437 de 2011 , quien determinare la declaratoria o no de nulidad de
algún acto de nombramiento.
Explica
que pese a que las normas aducidas no son susceptibles de la acción impetrada,
presenta la certificación expedida por el señor Dionisio Brown
O'neillProfesional Especializado de la Secretaría de Educación Departamental,
el cual certifica entre otros:
"Que
la prueba verbal de inglés se ha venido realizando desde la Secretaría de Educación
ha tenido como fundamento el inglés comúnmente hablado en el Departamento
Archipiélago, el cual constituye la lengua materna de la población nativa y que
los ancestros han mantenido a lo largo de su vida.
Que
el procedimiento de administración de la prueba es que las personas interesadas
en obtener la certificación de idioma inglés comúnmente hablado en el
Departamento Archipiélago, se acercan a la Secretaría de Educación y solicitan
una cita para dicha prueba. Al culminarla se le expide la certificación general
del nivel de inglés; dicha prueba consta de los siguientes componentes:
COMPOSICIÓN:
Listening 20 puntos
Reading 20 puntos
Language Use 30 puntos
Conversation 30 puntos
TOTAL, PUNTAJE MÁXIMO: 100 puntos
NOMBRE DE LA PRUEBA: Cambrige Objetive
Placement Test
NIVELES: A1, A2, B1, B2, C1, C2 del
Marco Común Europeo (…)”
Finaliza
señalando que en cuanto al inglés comúnmente hablado en las Islas, no se cuenta
con criterios específicos para calificar el nivel de conocimiento sobre él, por
cuanto, no existe una estructura gramatical o fonética definida para la lengua
nativa que permita precisar el dominio del lenguaje de un funcionario. Es decir
que: "si un funcionario obtiene un puntaje del examen realizado una
clasificación de Al, esto no significa que no tenga dominio de la lengua nativa
de las islas, puesto que las exigencias de ese test no son equiparables al
aprendizaje del idioma en las Islas, que casi un 100% de las veces es producto
de la escucha y posterior modulación, pero casi nunca de una estructuración
conceptual del mismo.
SENTENCIA RECURRIDA
El
Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de 2022 [1]
, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas:
Luego
de realizar un análisis tanto de la norma cuyo cumplimiento se solicita como de
las pruebas allegadas al plenario, resalta que si bien la norma acusada
reconoce el "inglés comúnmente hablado" como oficial en el
Departamento Archipiélago y fija como criterio para ejercer funciones en las
islas, hablar el idioma, no es menos cierto que no establece los parámetros ni
la autoridad competente para la certificación del manejo del mismo, es decir,
la norma carece de reglamentación y posee un vacío en cuanto a su forma de
aplicación.
Señala
que no puede hablarse de incumplimiento de una disposición normativa que no
refiere los procedimientos y la autoridad competente para la aplicación del
mismo, sin embargo, menciona que el Tribunal Contencioso Administrativo de este
Distrito Judicial, hace alusión de lo reseñado por la H. Corte Constitucional
en sentencia C-086 del año 1994, sobre que la acreditación del requisito del
idioma inglés comúnmente hablado, le corresponde a la autoridad departamental a
través de la Secretaría de Educación, por cuanto, es el territorio que domina
el idioma objeto de debate, y es la máxima autoridad a nivel Departamental,
pese a no establecerse de manera taxativa su competencia.
Así
las cosas, argumenta que siendo que el demandante pretende el cumplimiento de
una norma general y abstracta que no es exigible de manera directa, ante la
falta de reglamentación del inglés comúnmente hablado, y al evidenciarse que el
real querer del actor se dirige para obtener revocatoria de actos de nombramiento
para lo cual el legislador ha dispuesto el mecanismo judicial idóneo, consideró
que se debía negar lo pretendido a través de la acción de cumplimiento.
- RECURSO DE APELACIÓN:
El
demandante manifiesta su inconformidad respecto de la decisión de primera
instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:
Sostiene
que en el caso sub lite se observa el incumplimiento del artículo 45 de la Ley
47 de 1993 por parte del Departamento Archipiélago, en virtud del concurso
territorial 2019, teniendo en cuenta que la prueba realizada por la Gobernación
del Departamento Archipiélago corresponde a un examen realizado por el
funcionario de la Secretaría de Educación, el señor Dionisio Brown, el cual
precisa que dicho funcionario en la declaración solicitada como prueba, tiene
el nombre de "CAMBRIDGE OBJECTIVE PLACEMENT TEST (...)" que en su
criterio no corresponde al establecido en la norma, pues esta señala que debe
dirigirse a establecer si la persona que ocupará el cargo habla creole. Afirma
que a partir de esta prueba no se puede determinar lo anterior, por cuanto no
se realiza en creole sino en inglés común europeo.
Indica
que, de conformidad con lo manifestado por el funcionario, con la prueba que se
aplica a dichas personas no se puede determinar si hablan o no el creole, pues
no puede señalarse si se supera o no el examen, porque la prueba que se realiza
simplemente establece según el marco común europeo, es decir, que la prueba no cumple
con el fin de la norma, toda vez que a través de la prueba solo se establece el
nivel pero no que saben hablar o no el creole, lengua nativa.
Agrega
que lo anterior demuestra que el examen realizado por la Gobernación del
Departamento Archipiélago en el concurso territorial 2019, no es el que señala
el artículo 45 de la ley y la que el legislador y la Corte Constitucional en
reiteradas sentencias ha protegido, por consiguiente, se encuentra acreditado
el incumplimiento de la ley.
Reprocha
lo señalado por el A quo cuando afirma que no contiene un deber jurídico
claramente impuesto al departamento, cuando la ley claramente establece que los
empleados públicos deben hablar el inglés comúnmente hablado, por lo que en
ella no existe oscuridad alguna; por lo que la gobernación debe corroborar que
la personas que entran a ejercer un cargo público hablen el creole.
Con
fundamento en lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia impugnada,
por cuanto la gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina incumple lo consagrado en el artículo 45 de la Ley
47 de 1993.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante
auto del 29 de abril de 2022, el Juzgado Único Contencioso Administrativo del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió
la demanda
Dentro
de la oportunidad legal, la entidad demandada dio contestación a la demanda.
Mediante
sentencia del veinticuatro (24) de mayo de 2022, el juez de instancia negó las
pretensiones de la demanda; y por medio de auto del 01 de junio
de 2022, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante
Por
Acta Individual de Reparto de fecha 06 de junio de 2022, se repartió el proceso
en segunda instancia al Despacho 001 de esta Corporación. Presentada
la ponencia a estudio de la Sala, aquella fue derrotada, circunstancia que fue
puesta de presente mediante auto del 21 de junio de 2022, correspondiéndole, en
consecuencia, al Despacho 002 proferir sentencia.
III.CONSIDERACIONES
-COMPETENCIA
La
Corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las
sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de
conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 393 de
1997, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En
este orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia proferida el día veinticuatro (24)
de mayo de 2022, por el Juzgado Unico Contencioso Administrativo de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la
demanda.
-PROBLEMA JURIDICO
Consiste
en determinar si se configuran los elementos requeridos para la procedencia de
la acción de cumplimiento en relación con lo dispuesto en la Ley 47 de 1993,
respecto del deber de la Gobernación del Departamento Archipiélago de verificar
la acreditación del conocimiento del inglés comúnmente hablado en las islas
para desempeñar cargos en las entidades públicas en el territorio del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en
particular en cargos de la planta de la entidad territorial.
-TESIS
La
Sala revocará la decisión del a quo y, en su lugar, declarará incumplida la
obligación de verificar la suficiencia de conocimiento del idioma creole en
relación con el Departamento Archipiélago, por lo que en consecuencia,
impartirá las órdenes para que se tomen las medidas pertinentes para su debido
cumplimiento. De otra parte, no se accederá a la pretensión de decretar la
desvinculación de los servidores que tomaron posesión de sus cargos de quienes
no se tiene certeza del conocimiento del creole dado que existe otra acción
judicial para debatir judicialmente el cumplimiento o no de los requisitos
exigidos.
-MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
De
la acción de cumplimiento
La
acción de cumplimiento fue instituida por el constituyente de 1991 en el
artículo 87, y posteriormente, desarrollada por la Ley 393 de 1997, como el
instrumento judicial adecuado para obligar a las autoridades públicas a
materializar las normas con fuerza de ley y el contenido de los actos
administrativos por cuanto 'toda persona podrá acudir ante la autoridad
judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional la ha definido así:
"El
objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona,
natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de
acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento
del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la
autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la
referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de
las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de
principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurídico, social y económico justo".
Por
su parte, el Consejo de Estado, ha establecido unos requisitos para
la procedencia de la presente acción a saber:
"i)
Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art.
1). ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en
cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones
públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de
cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada
frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por
acción u omisión del deber exigido o por la ejecución de actos o hechos que
permitan deducir su inminente incumplimiento. iv) Que el afectado no tenga o
haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento
del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez,
se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción,
circunstancia esta que hace improcedente la acción".
De
igual manera, debe indicarse que el Consejo de Estado ha
precisado que la acción de cumplimiento no procede cuando se pretende el
reconocimiento de derechos a los demandantes, en atención a que la acción de
cumplimiento tiene una finalidad específica. En estos términos lo expuso la
Alta Corporación de lo
Contencioso:
“La acción de
cumplimiento no es el mecanismo idóneo para obtener derechos, cuya titularidad
se discute. La acción, no sobra insistir, que debe estar dirigida a lograr la
efectividad y el respeto de los derechos existentes, ya definidos, o mejor, a
que se cumplan las normas que los reconocen. Está prevista la acción de
cumplimiento, para ordenar que se haga efectiva una ley o un acto
administrativo en los cuales esté contenida una obligación clara y precisa,
cuyo desacato implique la violación de un derecho que por estar ya reconocido,
no admite debate.
(…)
En
el mismo orden, la ley 393 de 1997 en su Art. 90. preceptuó, que la acción de
cumplimiento es improcedente cuando el accionante dispone o haya tenido a su
alcance otros medios de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento de
la disposición consagratoria de sus derechos."
En
una segunda parte en este marco normativo y jurisprudencial, la Sala considera
necesario presentar unas breves reflexiones sobre los derechos lingüísticos,
tema de raigambre constitucional que es el sustrato del debate judicial que nos
ocupa.
De
los derechos lingüísticos
La
Constitución Política de Colombia de 1991 proclama en los artículos 70 y
80 que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana y que es obligación del Estado y de las personas
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. En el artículo 100,
la Carta declara que el castellano es el idioma oficial de Colombia y determina
que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus
territorios.
Mediante
la Ley 1381 de 2010 se desarrollan los artículos 70, 80, 10 y 70 de la
Constitución Política, así como los artículos 40, 50 y 28 de la Ley 21 de 1991
(que aprueba el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales), y
se dictan normas sobre reconocimiento, fomento, protección, uso, preservación y
fortalecimiento de las lenguas de los grupos étnicos de Colombia y sobre sus
derechos lingüísticos y los de sus hablantes, las cuales la ley denominó como lenguas
nativas.
Además
de lenguas nativas, categoría que, como se indicó previamente, contiene todas
las lenguas habladas por grupos étnicos (indígenas, lenguas criollas habladas
por afrodescendientes, la lengua romaní hablada por las comunidades del pueblo
rom gitano y la lengua hablada por la comunidad raizal del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina), la ley establece disposiciones respecto
a las que denomina lenguas en peligro de extinción y lenguas en estado de
precariedad. La Ley 1381 también se refirió a medios de comunicación la
producción de materiales de lectura, materiales de audio, audiovisuales y
digitales, conservación y difusión sobre lenguas nativas, así como
disposiciones de programas de investigación y formación y gestión de la
protección de las lenguas nativas.
Instrumentos
internacionales de protección a los derechos lingüísticos
1. Convenio 169, sobre
Pueblos Indígenas y Tribales. Organización Internacional del Trabajo (OIT —
1989)
Artículo
12
Los
pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus
derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por
conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo
de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de
dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos
legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios
eficaces.
Artículo
28
1.
Siempre
que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer
y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se
hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades
competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción
de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2.
Deberán
tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad
de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país
3.
Deberán
adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
2.
Convención sobre los Derechos del Niño (ONU 1989)
Artículo
7: "El niño tendrá derecho desde que nace a un nombre,"
Artículo
1 7(a): "Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y
materiales de interés social y cultural para el niño de conformidad con el
espíritu del artículo 29".
Artículo
17(d): "Alentarán a los medios de comunicación a que tenga particularmente
en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo
minoritario o que sea indígena".
Artículo
40(2): "garantizarán que:(b) Todo niño del que se alegue que ha infringido
las leyes penales" tiene el derecho "(vi) a contar con la asistencia
gratuita de un intérprete si el niño no puede comprender o hablar el idioma
utilizado".
Otros
instrumentos internacionales son:
Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial
Recomendación
General XXIII (51) sobre la Situación de los Pueblos Indígenas (Agosto 1997)
4. El
Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que:
e.
Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar
y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su
idioma".
Declaración
sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías
Nacionales
o Etnicas, Religiosas y Lingüísticas (ONU 1990)
Artículo
4(3): "Los Estados deberán adoptar medidas apropiadas de modo que, siempre
que sea posible, las personas pertenecientes a minorías puedan tener
oportunidades adecuadas de aprender su idioma materno o de recibir instrucción
en su idioma materno".
También
es necesario tener en consideración que la UNESCO en la Declaración Universal
de Derechos Lingüísticos de 1996, hizo explícita la necesidad de promover y
proteger las lenguas para corregir los desequilibrios lingüísticos que pueden
derivarse de la imposición directa de una lengua ajena o la distorsión de la
percepción del valor de las lenguas y la aparición de actitudes lingüísticas
jerarquizantes.
De
la mayor importancia resulta citar consideraciones de la Corte Constitucional
vertidas en la sentencia C-605 de 2012, en la cual - a propósito del estudio de
unas disposiciones de la Ley 982 de 2005
3. El derecho de toda
persona a adquirir un lenguaje
3.1.
Que una persona use un lenguaje parece ser una de las señas características de
que es, precisamente, un ser humano. Textos fundacionales de la filosofía así
lo resaltan. En la Política de Aristóteles, por ejemplo, se considera que una
de las condiciones que distinguen lo humano es ser un animal político,
condición que sólo es posible en virtud del lenguaje, herramienta que le
permite, a diferencia de otros animales gregarios, manifestar diversas cosas,
por ejemplo: lo conveniente y lo dañoso, lo justo y lo injusto, el sentido del
bien y del mal. Para Aristóteles, la comunidad de esas cosas es lo que
constituye el ámbito privado y el público. Desde una orilla teórica, temporal y
geográfica diferente, Noam Chomsky postula una defensa radical de la igualdad
de los seres humanos, fundándose, entre otras razones, en el hecho de que toda
persona es igualmente capaz de desarrollar habilidades lingüísticas en
promedio, durante los tres primeros años de edad, lo cual, sostiene, es algo
sorprendente. La gramática muestra que los cálculos que cualquier hablante, por
pequeño que sea, debe hacer para poder hablar, son tan complejos como de las
más avanzadas matemáticas. A su parecer, existen unas características propias
de toda persona (y sólo de las personas), para poder tener habilidades
lingüísticas, desde muy temprana edad. Nuevamente, al igual que el filósofo de
la antigüedad, se considera que el lenguaje es algo típicamente humano, propio
de su carácter social y fundacional de la política.
3.2.
Durante mucho tiempo, la reflexión acerca del lenguaje consideró, de manera
prioritaria, que se trataba de una facultad humana cuya utilidad,
principalmente, es describir el mundo, pintar la realidad que está ahí afuera.
Podía tratarse de realidades físicas y metafísicas, o solamente físicas, pero
en cualquier caso el lenguaje haría lo mismo: ser un espejo de lo que es, de lo
que existe. Pero en la actualidad esa concepción ha cambiado. En los últimos
siglos, en especial desde el siglo XX, las voces que desde la antigüedad
abogaban por una visión del lenguaje diferente son ahora las aceptadas. Este
nuevo giro lingüístico resalta que el lenguaje no sólo es el espejo de la
realidad, no sólo sirve para pintar el mundo. Se postula que el fenómeno del
lenguaje es complejo y diverso que no sólo tiene la función de describir, puede
ser usado de muchas maneras.
3.3.
El lenguaje puede ser visto como una caja de herramientas, llena de diferentes
tipos de utensilios e instrumentos con múltiples usos, que pueden ser empleados
de diferentes formas y maneras, en ciertos contextos y prácticas. Cuando una
persona aprende un lenguaje, básicamente aprende una práctica reglada, una
actividad humana sometida a una serie de reglas. Es decir, aprende a usar
ciertas herramientas en ciertos contextos de interacción humana. Esto lleva a
una segunda metáfora, la de los juegos del lenguaje. La idea de que los
lenguajes son actividades sometidas a reglas como los juegos, que también dependen
de las reglas que se hayan establecido. No existe una única manera de jugar, ni
existe un único juego. De forma similar, no existe un único lenguaje ni una
única forma de emplearlo.
3.4.
Los lenguajes construyen mundos y realidades en tanto posibilitan el
pensamiento; son, si se quiere, dos caras de la misma moneda. Adquirir un
lenguaje, conocer y saber seguir las reglas de una determinada práctica
lingüística, permite compartir las formas de vidas y usos de las personas que
interactúan con tales herramientas. Permite pensar ciertas cosas, que de otra
forma, no se podrían concebir. Adquirir una segunda lengua, aprender nuevos
juegos del lenguaje con elementos propios de una lengua ya conocida, son
verdaderas maneras de expandir el conocimiento y la mente. Es un camino para
tener acceso a formas de vida no conocidas antes. Abrirse a un lenguaje es
abrirse a nuevas realidades, a nuevas maneras de verla y entenderla, de
asumirla y relacionarse con ella.
3.5.
Tan importante y crucial es el punto de vista dado por un lenguaje, que la
filosofía de la ciencia considera que un cambio de paradigma científico es, al
fondo, un cambio en las concepciones y usos del lenguaje. De la forma como se
utilizan los conceptos que son centrales y determinantes para estructurar una
determinada visión del mundo, depende poder ver y entender aquellos
pensamientos e ideas que tal lenguaje muestra y expresa.
3.8.
En el ámbito jurídico, el derecho a tener un lenguaje se manifiesta a lo largo
y ancho de la Carta de Derechos, tanto la nacional como la internacional.
Son varios los derechos que le brindan una protección directa a lenguaje, como
los que lo hacen indirectamente, porque su ejercicio supone, en efecto, tener y
contar con uno, sea cual sea. Tener un lenguaje es indispensable para
ejercer la libertad de pensamiento y la libertad de expresión. De forma
similar, es indispensable para poder ejercer la libertad de información y de
opinión, o la libertad de religión y de cultos. El derecho a no ser sometido a
un trato cruel, inhumano o degradante contempla, por ejemplo, el no permitir a
una persona acceder a un lenguaje o a emplearlo (bien sea uno en particular o
cualquiera). El principio de igualdad prohíbe todo tipo de discriminación,
incluyendo como un criterio sospechoso, las distinciones de trato fundadas en
el tipo de lengua. De forma similar, se pueden mencionar las distintas áreas
de la vida que, sin lenguaje, difícilmente pueden llevarse a cabo como las
protegidas por los derechos a la educación, a la justicia, a la política, a la
recreación, a la cultura, a la salud, al trabajo o a la política. Privar a
una persona de lenguaje, por tanto, es violar sistemáticamente sus derechos
fundamentales. (Negrillas y subrayas fuera de texto original)
- CASO CONCRETO
Previamente
a la resolución del caso concreto ha de recordarse que, en ejercicio del medio
de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos
administrativos, se busca procurar el cumplimiento de las disposiciones de la
Ley
47
de 1993 que establecen el deber de conocimiento del inglés comúnmente hablado
para los empleados públicos que desempeñen funciones de atención al público en
el territorio del Departamento Archipiélago.
El
Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de 2022 [12]
negó las pretensiones de la demanda, señalando esencialmente que si bien
la norma acusada reconoce el "inglés comúnmente hablado" como oficial
en el Departamento Archipiélago y fija como criterio para ejercer funciones en
las islas, hablar el idioma, no es menos cierto que no establece los parámetros
ni la autoridad competente para la certificación del manejo del mismo, es
decir, la norma carece de reglamentación y posee un vacío en cuanto a su forma
de aplicación. En tal medida, no puede hablarse de incumplimiento de una
disposición normativa. A lo que agrega que ante la evidencia que el real querer
del actor es obtener la revocatoria de actos de nombramiento se debía negar lo
pretendido a través de la acción de cumplimiento.
El
actor apeló manifestando que en el caso sub lite se observa el incumplimiento
del artículo 45 de la Ley 47 de 1993 por parte del Departamento Archipiélago,
en virtud del concurso territorial 2019. Explica que se está realizando una
prueba pero que aquella no corresponde con la determinada por la Ley 47 de 1993
ya que el instrumento aplicado corresponde al determinado conforme al marco
común europeo y no el creole. En consideración del actor, el a quo incurre en
yerro cuando afirma que no se constata un deber jurídico claramente impuesto al
departamento, cuando la ley claramente establece que los empleados públicos
deben hablar el inglés comúnmente hablado, por lo que en ella no existe
oscuridad alguna, y, por el contrario, hay lugar a darle cumplimiento a la
disposición legal consagrada en el artículo 45 de la Ley 47 de 1993.
El
papel del juez en el marco de la Constitución Política de 1991.
En
forma muy breve, y como fundamento preliminar de los argumentos subsiguientes,
esta Sala debe recordar que como lo explica la Corte Constitucional en la
sentencia C- 086 de 2016, "La nueva Carta Política robusteció la misión
del juez como garante del acceso efectivo a la administración de justicia y de
la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos. Es así como se
demandan de él altas dosis de sensibilidad y una actitud diligente para
corregir las asimetrías
entre las panes,
asegurar los derechos fundamentales, entre otros el derecho a la tutela
judicial efectiva, y, en últimas, la vigencia de un orden justo. (. . .)"
Bajo
ese entendido, la Sala debe revisar el asunto sometido a consideración de la
Administración de Justicia, en tanto que el accionante hace explícito su
interés y el derecho que le asiste, amparado constitucional y legalmente, de
procurar que las entidades cumplan la ley, cuando se configuren los requisitos
para la procedencia de la acción de cumplimiento, que es lo que se debate en el
sub lite. Esto significa que el estudio a efectuarse no puede surtirse desde
una perspectiva meramente formalista, cuando de lejos se vislumbra - en medio
de esta acción - la necesidad de profundizar en el análisis de la realización
efectiva de los derechos de las personas, siendo de trascendental importancia
el tema de los derechos lingüísticos.
Pruebas practicadas en
el trámite de la segunda instancia
En
el trámite de segunda instancia fueron recibidos los testimonios de las
siguientes personas:
Pamela
Newball Dawkins, comunicadora
social y maestranda en lingüística por la Universidad Nacional, quien manifestó
esencialmente que el inglés comúnmente hablado y el creole son dos lenguas
diferentes, que tienen conexión pero que su construcción gramatical es
diferente. Ante la pregunta del Despacho de si el creole es evaluable, la
testigo manifestó que sí se puede examinar oralmente.
En
relación con la pregunta respecto a la necesidad de conservación de la lengua
creole, la testigo indicó que si no se protege el desarrollo lingüístico tanto
individual como comunitario se estaría ad ponas de la muerte del creole por su
falta de uso.
En
tal sentido manifestó que el idioma creole debe estar presente en contextos con
fuerza, que debe haber igualdad de uso en los diferentes contextos y que desde
la perspectiva administrativa no se está aplicando. La testigo afirmó que debe
haber plena participación en el ejercicio de los derechos lingüísticos y que el
uso del creole debe darse en todos los contextos.
De
igual manera expresó que la falta de uso de la lengua creole en los diferentes
contextos, no se suple con el apoyo en intérpretes ya que ellos no van a
precisar lo manifestado al 100%.
Finalmente,
la testigo manifestó que la protección del creole no deriva únicamente de la
Ley 47 de 1993 sino también de la Ley 1381 de 2010.
Silvia
Montoya Pusey,
Rectora del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional, quien
manifestó que en el Infotep se dictan cuatro (4) módulos de creole básico a la
comunidad en general, y que en todos los programas que ofrece el Infotep se
incluye el creole básico. Adicionalmente, se realizan actividades culturales ya
que el tema del idioma va muy ligado a lo cultural.
Respecto
a la pregunta de si el creole puede ser evaluado, manifestó que en virtud de la
libertad de cátedra los docentes deciden lo pertinente, lo cual incluye también
evaluaciones orales. Señaló que las clases de creole son dictadas por los Prof,
Emelino O'Neill y Vinburn Davis.
En
cuanto a las reuniones del Comité Lingüístico, manifestó que los temas han
girado en torno a la organización y la funcionalidad del comité.
Gladys
Pusey,
Docente especializada que labora en la Institución Educativa Flowers Hill,
quien manifestó que una de las importantes funciones que tiene el Comité
Lingüístico es el de concretar y definir la escritura oficial del creole, así
como definir alianzas estratégicas para promover que se hable y se escriba en
creole. En cuando a las alianzas estratégicas señaló que son en el contexto
caribeño, que es necesario fortalecer intercambios de experiencias en el Caribe
Antillano. Señaló a título de ejemplo, que en Jamaica ya se cuenta con
escritura de su lengua materna.
Al
ser preguntada la testigo sobre la relación que existe entre el inglés y el
creole manifestó que eran idiomas diferentes, indicando igualmente que tenían
similitudes.
Respecto
a la posibilidad de evaluar el conocimiento del creole, respondió que sí era
posible y que debía ser básicamente en el contexto dialogado, obviamente
realizado por un hablante del idioma. La testigo negó que con el examen de
inglés se pueda determinar si una persona conoce creole, precisamente porque se
trata de dos idiomas diferentes.
Explicó
que la relación entre el creole y la herencia raizal es directamente proporcional,
es una relación estrecha, precisando que un aspecto fundamental de la cultura
es el idioma.
Ricardo
Gordon May,
pastor, Licenciado en Educación, Magíster en Docencia y Doctor en Teología.
Este testigo indicó que es representante de la Asociación para la Promoción y
Protección del Creole ante el Comité Lingüístico Departamental. Manifestó que
una de las más primordiales funciones del comité es establecer políticas
lingüísticas en el departamento, así como gestionar lo pertinente para
oficializar la escritura del idioma creole. Adicionalmente, el Comité debe
gestionar recursos para hacer investigación en el idioma y que se necesita un
diccionario del creole con extrema urgencia.
De
igual manera explicó que las lenguas criollas derivan su vocabulario de un
idioma más ampliamente conocido, pero que — como en el caso del creole - tienen
una estructura gramatical diferente. Indicó que el léxico del creole es muy
parecido al del inglés, pero que son dos idiomas diferentes.
El testigo expuso que era necesario
establecer políticas para los tres idiomas en el Archipiélago: español, inglés
y creole. Explicó que ello es necesario porque en la práctica el creole se ha
ido circunscribiendo a espacios de informalidad.
Entonces,
se usa el español para atender el público en las diferentes entidades, el
inglés para las actividades en las iglesias, relegando el creole a la informalidad.
Señaló que lo que se pretende es usar el idioma creole en las actividades
públicas.
En
relación con la pregunta de si el creole era o no evaluable, el testigo
manifestó que sí lo es y que, tal evaluación tendría que ser realizada
oralmente, entre tanto que se defina la parte escrita.
El
testigo explicó que la protección de los idiomas es muy importante, ya que este
conlleva todos los ingredientes de una cultura, todo lo que uno es como ser
humano se expresa a través del idioma. El idioma es la herramienta para
expresar la cosmovisión, la cultura. Enfatizó que no se puede arriesgar a
perder el creole, indicando que, aunque se pueda hablar en otros idiomas,
aquellos no representan a la persona, ya que la cultura para la comunidad
raizal está en el idioma creole.
Concluyó
indicando que un tema que ya ha sido estudiado es que los idiomas que no se
escriben terminan muriendo. Por ello es necesario dar lugar al desarrollo y
promoción del creole.
Analizados
los testimonios presentados, para la Sala resulta claro que todos los testigos
son unánimes en:
(i)
Destacar
la necesidad promover el uso del idioma creole como una manera de proteger el
legado, la herencia cultural raizal.
(ii)
De igual manera coincidieron los testigos en afirmar que la lengua creole bien
puede ser evaluada y que en tal caso el instrumento a aplicar debe ser oral.
(iii)
Los
testigos fueron coincidentes en indicar que el uso del creole debe hacerse
públicamente porque es fundamental para el desarrollo de la cultura. A ese
respecto, la Sala debe precisar que si bien no hay oficialización en la
escritura del creole, lo cierto es que la oralidad es la manera por excelencia
para establecer la suficiencia del conocimiento y del manejo de tal lengua de
acuerdo con lo dispuesto por el legislador.
A
continuación, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos antes
mencionados para la procedencia de la acción, así:
Normas con fuerza
material de ley o actos administrativos viqentes que contenqan un mandato
imperativo o inobjetable
Las
disposiciones normativas que se afirma han sido incumplidas por parte de la
autoridad departamental son:
ARTÍCULO
42. IDIOMA Y LENGUA OFICIAL EN EL DEPARTAMENTO
ARCHIPIELAGO. Son oficiales en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el
castellano y el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas del
Archipiélago
ARTÍCULO
45. EMPLEADOS PUBLICOS. Los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro
del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el
público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés.
ARTÍCULO
47. PROTECCION DEL PATRIMONIO CULTURAL DEPARTAMENTAL Corresponde a la
administración departamental el fomento, la protección, preservación,
conservación y recuperación de los bienes culturales tangibles que conforman el
patrimonio cultural del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina
Respecto
de las anteriores disposiciones es pertinente recordar que la
constitucionalidad, entre otros, de los artículos 42 y 45 fue decidida mediante
la sentencia C-086 de 1994, declarándolos exequibles, bajo el reconocimiento de
la población raizal como un grupo étnico perfectamente definido, incluido su
idioma que al hacer parte de su herencia cultural debía ser protegido, por lo
que a juicio de la Corte Constitucional "En lo relativo a los empleados
públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del
territorio en que actúan." Y agregó la Corte, que "Lo que sí violaría
la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es pane
de su herencia cultural." También señaló la Corte en esta sentencia que la
ley permite exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de algunas
profesiones u oficios. Esto significa, en el entendimiento de esta Sala, que
puede exigirse la acreditación de la suficiencia del conocimiento de la lengua
nativa de la población raizal que es el creole.
En
este punto, la Sala debe precisar que las disposiciones normativas que tienen
las características de ser exigibles, en ejercicio de la acción de
cumplimiento, son los artículos 45 y 47 que establecen: (i) el deber de los
empleados públicos de hablar los idiomas castellano e inglés — comúnmente
hablado — que ejercen funciones dentro del territorio del Departamento
Archipiélago y que tengan relación directa con el público. (ii) Precisa con
meridiana claridad que a la administración departamental le corresponde el
fomento, la protección, preservación, conservación y recuperación de los bienes
culturales tangibles que conforman el patrimonio cultural del Departamento
Archipiélago.
De
la necesidad de acreditar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 47 de
1993, en cuanto al conocimiento del inglés comúnmente hablado en las islas.
Esta
Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto de la obligatoriedad
de acreditar el conocimiento de lo que el legislador en su momento denominó
inglés comúnmente hablado y que hoy corresponde denominar creole, en la
sentencia No. 83 del 26 de abril de 2022, en la cual, sobre el tema del
idioma cuyo conocimiento se debe acreditar, discurrió sobre el tema en cuestión
en los siguientes términos:
A
ese respecto, conviene citar al Consejo de Estado que
en sentencia del 08 de abril de 2010, resolvió la acción de nulidad simple
impetrada contra el Acuerdo No.PSAA06-3536 de 25 de julio de 2006, expedido por
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, "por medio
del cual se dictan las disposiciones acerca del procedimiento para la
verificación del cumplimiento del requisito del idioma inglés, por parte de los
integrantes del registro de elegibles para el cargo de Juez o Magistrado en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina."
En
la sentencia indicada, el Consejo de Estado luego de estudiar los diferentes
cargos propuestos contra el acto administrativo demandado, respecto del idioma
cuyo cumplimiento se debía acreditar para ocupar cargos en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina fue clara en señalar
que debía acreditarse el dominio de la lengua comúnmente hablada en las islas:
Pero
si lo anterior no bastase, el exceso de la potestad reglamentaria del Consejo
Superior de la Judicatura, viene de haber exigido la prueba del dominio de un
idioma diferente al previsto en la Ley 47 de 1993, pues esta norma se refiere
al idioma raizal, mezcla de dialectos de lenguas kwa, como el Twi, el ewe y el
ibo y también, lenguas mende y mandinga, con una fonética que combina en el
creole o inglés criollo. Se trata del sincretismo lingüístico de los esclavos
llevados luego de la conquista de América a las plantaciones del Caribe de las
diferentes partes del mundo que se vieron obligados a utilizar la lengua de la
potencia colonial, el inglés, el castellano, el portugués y el francés para
comunicarse inicialmente. Esta síntesis de un proceso cultural centenario,
no puede ser capturada por las pruebas dispuestas en el Acuerdo demandado, que
se refiere al inglés universal y no a esta variante criolla. Puestas así
las cosas, el acuerdo es ilegal, en tanto exige una prueba TOEFL que no captura
el conocimiento del idioma inglés nativo, y en ello hay una desviación de la
potestad reglamentaria al pedir una prueba distinta a la que dispone la ley.
Puestas
en esta dimensión las cosas, el Acuerdo demandado es ilegal, pues los mandatos
de la Ley 47 de 1993, no se cumplen exigiendo a los concursantes a cargos
judiciales, el conocimiento del idioma Inglés que se habla en los Estados
Unidos y otros países, pues la ley buscaba proteger la cultura, la identidad
y las prácticas raizales, en este caso radicadas en el uso de lengua nativa, es
decir el uso del idioma inglés, pero en el dialecto creole y no el inglés
que se valora con las pruebas TOEFL (Negrillas de la Sala).
La
Sala refrendó su análisis con la siguiente conclusión:
Sobre
el idioma cuyo dominio se debe acreditar por parte de los servidores públicos,
la Sala considera que no existe duda alguna que debe ser el dialecto de la
comunidad raizal, denominado por el legislador como inglés comúnmente hablado
en las islas. Ahora bien, la acreditación de este requisito no puede provenir
de cualquier autoridad certificadora como lo pretende la accionante, en tanto
que el legislador procuraba con el establecimiento de este requisito la
protección de la cultura y la identidad de la comunidad raizal, como bien lo
han sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en razón de lo
cual, a efectos que la disposición legal pueda ser cumplida, le corresponde
emitir la certificación a la autoridad departamental a través de la Secretaría
de Educación- Oficina de Etnoeducación.
Para
esta Corporación sí existe un mandato inobjetable y una autoridad que está en
condiciones de certificar la suficiencia del conocimiento de las personas que
aspiran a ser posesionadas en los diferentes cargos, no solo de la entidad
territorial sino de las entidades de las ramas del poder público en el
territorio del Departamento Archipiélago; sin embargo, por razones que no
quedaron suficientemente dilucidadas en este proceso, no se ha efectuado tal
evaluación respecto del creole sino que se persiste en aplicar instrumentos que
miden el conocimiento del idioma inglés conforme a los lineamientos del marco
común europeo.
En
este orden, constata la Sala que las normas transcritas, imponen obligaciones a
cargo de la administración que pueden ser objeto de la acción de cumplimiento.
Mandato que debe
cumplir una autoridad pública o un particular en ejercicio de funciones
públicas y frente a las cuales se haya diriqido la acción de cumplimiento
Este
requisito se encuentra plenamente acreditado, puesto que se demanda el
cumplimiento de una autoridad pública, el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina por intermedio de la Secretaría de Educación —
Oficina de Etnoeducación, de la obligación de verificar que los aspirantes a
cargos públicos de atención al público acrediten la suficiencia de la lengua
creole.
Ahora
bien, conforme a las pruebas que obran dentro del expediente y de acuerdo con
lo manifestado por el funcionario que regenta la Oficina de Etnoeducación, se
aplican instrumentos de evaluación de inglés desde hace lustros. No obstante,
concluye la Sala que no ha habido disposición ni voluntad de darle complimiento
a la norma legal, que es clara e inobjetable en el sentido que el idioma cuya
suficiencia debe acreditarse para desempeñar cargos en los cuales haya atención
al público es el creole, denominado por el legislador inglés comúnmente hablado
en las islas.
Sea
el momento para explicitar que para esta Corporación resulta inaceptable la
tesis expuesta por el Departamento Archipiélago, en el sentido que el inglés
comúnmente hablado en las Islas no cuenta con criterios específicos para
calificar el nivel de conocimiento o dominio que se tenga sobre el mismo. Ello por
cuanto no existe una estructura gramatical o fonética definida para la lengua
nativa que permita precisar el dominio del lenguaje de un funcionario, ya que
en el trámite de la segunda instancia los docentes que rindieron testimonio
fueron inequívocos en indicar que el creole es evaluable. Y si bien es cierto
que no se encuentra definido lo relacionado con la escritura del idioma creole,
ello no es óbice para su evaluación a través de instrumentos basados en la
oralidad.
Renuencia
Considera
igualmente la Sala que este requisito se encuentra acreditado atendiendo lo
razonado por el a quo al respecto, al momento de admitir y dar trámite al medio
de control.
No se cuente con otro
instrumento judicial para loqrar el efectivo cumplimiento del deber jurídico o
administrativo
A
juicio de esta Corporación, el actor no cuenta con otro instrumento judicial
para procurar el cumplimiento a cargo de la entidad territorial de las
disposiciones de la Ley 47 de 1993. Para los efectos del desarrollo de este
requisito, la Sala debe precisar que la acción de cumplimiento no es la
pertinente para discutir en sede judicial ante el contencioso administrativo
sobre el cumplimiento o no de los requisitos que debe acreditar una persona
para desempeñar funciones en los cargos de la entidad territorial, como bien lo
manifestó el juez en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, sí resulta
el instrumento idóneo, al no contar con ningún otro, para debatir ante el juez
de la administración el incumplimiento de un deber claro y exigible contenido
en una norma con fuerza de ley o acto administrativo, que para el caso concreto
consiste en constatar el dominio del creole para los servidores de la planta de
personal del Departamento Archipiélago de acuerdo con lo ordenado en la Ley 47
de 1993.
Esta
es precisamente la situación que se está presentando, en tanto que quedó
debidamente demostrado que la administración departamental aplica un
instrumento de evaluación, el cual tiene el propósito de establecer el dominio
de un idioma para unos determinados fines o propósitos. Si no fuera así,
resultaría pertinente preguntarse cuál es la razón de hacer uso de recursos
públicos en la aplicación de instrumentos de evaluación sin ninguna razón que
lo justifique. Se evalúa a los aspirantes a los cargos mediante la aplicación
de los aludidos instrumentos porque se requiere en virtud de la ley. Sin
embargo, tal como lo admitió la propia entidad territorial desde la
contestación de la demanda, y posteriormente con la prueba testimonial rendida
por el funcionario Dionisio Brown
O'Neill,
es claro que el instrumento aplicado por el Profesional Especializado de la
Secretaría de Educación Departamental no es para evaluar el conocimiento del
creole sino que es una prueba de inglés denominada Cambridge Objective Placement
Test.
Esta
Sala reflexiona sobre la circunstancia que el Gobierno Departamental reconoce
que desde hace mucho tiempo ha venido aplicando una prueba de inglés, no
obstante, y a pesar de contar con múltiples fuentes para reconocer que el
creole es una lengua diferente del inglés, se ha abstenido de dar cumplimiento
de manera específica a la obligación de determinar objetivamente, mediante la
evaluación correspondiente, el grado de conocimiento del creole de los
aspirantes a los cargos.
En
este sentido, resulta necesario referirse a la Ordenanza No. 003 de 2017, por
medio de la cual se crea el Comité Lingüístico Departamental para el
Desarrollo,
Protección,
Conservación, Revitalización y los Derechos Lingüísticos de las Lenguas
Nativas, el cual está conformado prioritariamente por personas pertenecientes
al pueblo étnico raizal, hablantes y sabedores reconocidos de sus lenguas. Se
dispone en la mencionada ordenanza que el Comité es presidido por el
gobernador(a) del Departamento Archipiélago o su delegado(a) y la secretaría
técnica es ejercida por la Secretaría de Educación Departamental. Así mismo,
establece como objetivos del Comité Lingüístico Departamental la planeación,
orientación ortográfica, gramatical y sintaxis, la revitalización, protección, implementación,
vigilancia y evaluación de las lenguas nativas vernáculas.
De
conformidad con lo anterior, no queda duda alguna que la entidad territorial,
además de la Oficina de Etnoeducación, cuenta con un Comité Lingüístico
Departamental para el desarrollo, protección, conservación y revitalización de
los derechos lingüísticos de la lengua nativa del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, espacio pertinente para establecer los criterios
de evaluación del conocimiento del creole para los efectos del cumplimiento de
la disposición legal ya referida. En este punto ha de precisar la Sala que, la
determinación de los criterios de evaluación no se puede equiparar en manera
alguna a una reglamentación; y menos aún que ello sea esgrimido como razón para
justificar la no procedencia del medio de control ante la presunta existencia
de vacíos normativos.
El
razonamiento de esta Corporación es que existe una norma vigente, clara,
expresa y exigible que establece a cargo de la administración departamental el
deber de verificar que los empleados públicos de sus propias dependencias, para
el caso concreto, cumplan con la disposición que establece la obligatoriedad de
hablar no solo el castellano sino el creole. Al respecto del cumplimiento de lo
anterior, ha sido demostrado en el proceso que sí se aplica un instrumento de
evaluación, solo que aquél no evalúa el conocimiento del creole sino el inglés
y lo hace bajo el marco común europeo. Entonces, solo queda preguntarse si no
le resultara claro a la entidad territorial que debe evaluar el conocimiento
del inglés comúnmente hablado en las islas, ¿cuál es la razón de la aplicación
durante décadas de la prueba de inglés a cargo de la Oficina de Etnoeducación?
Y la respuesta que esta Sala encuentra al cuestionamiento planteado, es que la
entidad territorial no es ajena a esa obligación, por eso ha venido aplicando
un instrumento, solo que sistemáticamente se ha neqado a evaluar el creole,
que, se reitera, sí es evaluable de manera oral.
Consideraciones finales
sobre la necesidad de protección de los derechos lingüísticos
Este
acápite final es necesario en tanto que se requiere una reflexión profunda
sobre lo que representa el lenguaje para los seres humanos. La Corte
Constitucional, en la sentencia C- 605 de 2012, citada en el marco
jurisprudencial de esta providencia, enseña que el uso del lenguaje para las
personas es una de las características de su humanidad y es propio de su
carácter social. El derecho a tener un lenguaje está ampliamente reconocido
tanto en disposiciones nacionales, comenzando por la Carta Política de 1991,
como en instrumentos internacionales que establecen obligaciones a cargo del
Estado colombiano. El ejercicio de derechos fundamentales tales como la
libertad de pensamiento y la libertad de expresión, libertad de información y
de opinión, libertad de religión y cultos, entre otros, requieren que el sujeto
de derechos tenga un lenguaje. También ha indicado la Corte Constitucional que
existen límites parciales y excepcionales a ciertos usos del lenguaje.
La
protección constitucional de las lenguas no puede permanecer solo en la Carta
Política, sino que requiere materialización efectiva, en tanto que implica la
protección misma del derecho de las personas a expresarse, a explicar su mundo,
a relacionarse sin tener que dejar de ser, sin tener que abandonar su cultura,
su legado, su herencia. Y esas posibilidades de comunicación deben cubrir
ámbitos tanto públicos como privados, para permitir a los hablantes de las
lenguas que se consideran minoritarias, a no tener que abandonar el sistema de
comunicación aprendido en su infancia y que hace parte de su propio ser.
Es
claro, de acuerdo con los instrumentos internacionales citados en esta
providencia, que el Estado colombiano tiene obligaciones de protección,
preservación y conservación de los idiomas y lenguas indígenas, nativas y
criollas para que sigan siendo utilizados por los miembros de tales
comunidades, a fin de que no se extingan ante la indolencia de las autoridades
llamadas a protegerlas efectivamente.
Esta
realidad de actitudes lingüísticas jerarquizantes, que se configuran por la
exclusión aún no intencional del uso de una lengua, usualmente de grupos
étnicos minoritarios, sobre otras lenguas de manera privilegiada y excluyente,
no puede ser pasado por alto por esta Corporación, porque genera asimetrías y
se constituye en una amenaza para el ejercicio de derechos, inclusive
fundamentales. En este sentido, ha de procurarse, como lo explica la Unesco
(1996), la corrección de los desequilibrios lingüísticos, promover el respeto
por todas las lenguas para establecer "los principios de una paz
lingüística planetaria justa y equitativa, como factor principal de la
convivencia social".
Surge
con claridad para esta Sala, que el propósito del legislador al establecer el
deber de la acreditación del inglés comúnmente hablado en las islas para los
empleados que atiendan público era el de impedir la configuración de barreras
lingüísticas, que usualmente afectan a los miembros de las comunidades étnicas,
que quedan expuestos al abandono del uso de su lengua o a no procurar su
conocimiento intergeneracional, con todos los efectos devastadores que ello
implica en términos de protección de la cultura e identidad de tales pueblos
étnicos.
En
conclusión, debe ser una realidad para los hablantes de lenguas nativas el
derecho de uso de aquellas, para comunicarse en sus lenguas, sin restricciones
en los ámbitos públicos y privados en todas sus actividades.
De
acuerdo con todo lo expuesto, la Sala encuentra sólidas razones jurídicas a la
luz de elementos fácticos debidamente probados, para revocar la decisión de
primera instancia.
En
consecuencia, para la Sala se hace imperioso revocar la sentencia proferida por
el Juzgado Unico Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina de fecha 24 de mayo de 2022, para en su lugar
declarar el incumplimiento de las disposiciones de los artículos 45 y 47 de la
Ley 47 de 1993 que establecen el deber de conocer el idioma creole para el
ejercicio de cargos en que se deba atender público, así como el deber del
Departamento Archipiélago de fomentar, proteger, preservar los bienes que
conforman el patrimonio cultural del Departamento Archipiélago. En
consecuencia, se ordenará al Departamento Archipiélago que convoque al Comité
Comité Lingüístico a fin de que esta instancia de asesoría determine los
elementos estructurales de la prueba a realizar, de manera que en el plazo
máximo de dos (2) meses se proceda a aplicar el instrumento de evaluación que
sea establecido a quienes deban acreditar dominio del idioma creole para el
desempeño de funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA
CATALINA
administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
V.- FALLA
PRIMERO:
REVÓQUESE
la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del
Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el veinticuatro (24) de
mayo de 2022, y en su lugar, declarar el incumplimiento de la Gobernación
del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
respecto de las disposiciones normativas contenidas en los artículos 45 y 47 de
la Ley 47 de 1993, por los motivos antes expuestos.
SEGUNDO:
ORDENAR a
la Gobernación del Departamento Archipiélago:
(i) Convocar
en el perentorio término de tres (3) días al Comité Lingüístico del
Departamento Archipiélago, a fin de que contando con su asesoría se determine
en el plazo máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta
sentencia, los elementos estructurales del instrumento de evaluación que debe
ser aplicado en la entidad territorial para acreditar el conocimiento del
creole para los fines de la norma cuyo cumplimiento se ordena.
(ii) Dar
a conocer a la comunidad en general y a través de los diferentes medios
disponibles los elementos centrales de aplicación de las pruebas para la
acreditación del creole.
TERCERO:
DECLARAR improcedente
la acción de cumplimiento para la nulidad de los actos de nombramiento de
quienes ocupan cargos en la entidad territorial como consecuencia del trámite
del concurso de méritos de cargos de la planta de la Gobernación del
Departamento Archipiélago de 2019.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta
providencia, se devolverá al juzgado de origen para proceder al archivo del
expediente.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
LOS MAGISTRADOS
NOEMI CARREÑO CORPUS
JOSÉ MARÍA MOW HERRERA
JESÚS GUILLERMO
GUERRERO GONZÁLEZ
(CON SALVAMENTO DE
VOTO)
(LAS ANTERIORES FIRMAS
HACEN PARTE DEL PROCESO CON RADICADO NO. 88-001-33-33-001-202200053-01)
FIRMADO POR:
NOEMI CARREÑO CORPUS
MAGISTRADOTRIBUNAL O CONSEJO
SECCIONAL
CONTENCIOSO 003
ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE SAN ANDRES - SAN ANDRES
JESUS GUILLERMO
GUERRERO GONZALEZ
MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO
SECCIONAL
CONTENCIOSO 001
ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE SAN ANDRES - SAN ANDRES
FIRMA CON SALVAMENTO DE
VOTO
JOSE MARIA MOW HERRERA
MAGISTRADOTRIBUNAL O CONSEJO
SECCIONAL
CONTENCIOSO 002
ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE SAN ANDRES - SAN ANDRES
NOTAS
AL PIE DE PAGINA:
