RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SENTENCIA 11001032600020230013900 DE 2025

 

(Enero 17)

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA — SUBSECCION B

 

Bogotá DC, diecisiete (17) de enero de dos mil veinticinco (2025)

 

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

 

Expediente: 11001-03-26-000-2023-00139-00 (70.313)

 

Actor: SANTIAGO ARIZA QUINTERO Y OTROS D

 

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (COLOMBIA COMPRA EFICIENTE - CCE)

 

Medio de control: NULIDAD SIMPLE - CPACA

 

Temas: RECURSO DE REPOSICIÓN EN CONTRA DE AUTO QUE DECRETO SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 

Síntesis del caso: la entidad demandada interpone recurso ordinario de reposición en contra del auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por los demandantes, para lo cual aduce que la providencia desconoce i) un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, ii) la competencia de la agencia estatal demandada para formular políticas públicas y, iii) el contexto normativo de las restricciones de la Ley 996 de 2005.

 

Temas: medio de control de simple nulidad — medidas cautelares — suspensión provisional del acto demandado — circular extema — recurso ordinario de reposición — procede, en principio, contra todos los autos salvo norma especial en contrario — procedencia del recurso — el auto recurrido no desconoce el precedente ni la competencia de la entidad demandada ni el ordenamiento jurídico superior.

 

Decide el Despacho el recurso ordinario de reposición interpuesto por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en contra del auto del 4 de octubre de 2024 mediante el cual se resolvió:

 

“1°) Decretase la suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, concretamente, los siguientes apartes normativos: i) el inciso segundo 2 que dispone: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la COMPARTIDO POR: 2 Beltrán Expediente: 11001-03-26-000-2023-00139-00 denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas" y, ii) la expresión y el siguiente párrafo contenidos en el inciso cuarto "contratos" y "En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito".

 

2°) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría Incorpórese el presente cuaderno de medida cautelar al expediente digital.

 

3°) Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría regrésese el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente" (negrillas del original - índice 27 SAMAI).

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La demanda y la petición de medida cautelar

 

1) El 5 de septiembre de 2023, los ciudadanos Santiago Ariza Quintero, Joel David Gaona Lozano, Sebastián Rojas Sánchez y Juan José Gómez Urueña presentaron demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple (indice 2 SAMAI)[1] para que se anule de manera parcial el numeral 16.2 de la Circular Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-; lo resaltado corresponde a los segmentos acusados:

 

"16. APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS

 

(...).

 

16.2. Restricción para celebrar convenios interadministrativos y contratos

 

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de Entidades Estatales del orden Municipal, Departamental o Distrital celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos durante los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante.

 

Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas.

 

No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido que en los contratos interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la entidad que ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitada para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, comoquiera que las obligaciones asignadas legalmente a aquella entidad pública están directamente relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios interadministrativos las entidades se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.

 

En el contexto de la Ley de Garantías, las restricciones, además de propender por la igualdad de los candidatos, están encaminadas a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito.

 

En cuanto a la aplicación temporal de las restricciones de la Ley de Garantías, debe tenerse en cuenta que ambas restricciones no son excluyentes, pues en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, les aplican las restricciones del articulo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. Por lo que las restricciones de la Ley de Garantias pueden aplicarse de manera simultánea" (indice 2 SAMAI archivo "2_Demanda Web_Demanda-(pdf) NroActua 2")

 

2) Los demandantes sostienen que los apartes normativos demandados son nulos por 1) haber sido proferidos sin competencia y, ii) con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, para lo cual invocaron como desconocidos los artículos 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), 150, 189 y 152 de la Constitución Política y, 38 de la Ley 996 de 2005[2].

 

3) En la demanda se pidió como medida cautelar la suspensión provisional de la norma demandada -concretamente de las secciones y frases demandadas-para lo cual se adujo que la entidad demandada usurpó funciones propias del Congreso de la República, pues, este último es el único habilitado para la expedición de leyes estatutarias que pueden restringir la contratación pública en épocas electorales -ley de garantías- (artículo 152 CP); además, se agregó que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a las autoridades territoriales y locales la celebración de "convenios interadministrativos" dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, por manera que el precepto acusado no podía hacer extensiva esa limitación o restricción a los "contratos interadministrativos", lo cual desconoce, además, el artículo 31 del Código Civil que determina que el contenido de la ley se determinará por su contenido genuino, sin que puedan hacerse interpretaciones extensivas o analógicas a las normas que establecen prohibiciones.

 

2. El trámite en única instancia

 

En auto del 30 de mayo de 2024 se admitió la demanda (índice 10 SAMAI) y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

 

3. La oposición a la medida cautelar

 

Dentro de la oportunidad establecida legalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente contestó la demanda para oponerse a las súplicas elevadas (índice 23 SAMAI); igualmente, controvirtió la medida cautelar deprecada con apoyo en el siguiente razonamiento: "la entidad actuó dentro del marco de la potestad reglamentaria que posee y no modificó la ley, sino que precisó su aplicación para incluir tanto contratos como convenios interadministrativos, asegurando así que la Ley de Garantías Electorales cumpla con su objetivo de prevenir la influencia electoral indebida" (indice 23 SAMAI).

 

4. El auto recurrido

 

El 4 de octubre de 2024 (índice 27 SAMAI), el Despacho sustanciador del proceso accedió a la medida cautelar solicitada por los demandantes y decretó la suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-.

 

En primer lugar, el auto objeto de reposición analizó el marco normativo de las medidas cautelares en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción y, concretamente, los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, luego, la providencia definió el contenido y alcance de las circulares de servicio, con el objetivo de establecer si estas constituyen o no actos administrativos materia de control jurisdiccional y, finalmente, el proveído censurado realizó una confrontación entre los segmentos de la norma demandada y las normas invocadas en la demanda del ordenamiento jurídico superior para concluir que era necesario acceder a la medida cautelar, entre otras, por las siguientes razones:

 

"(...) Los demandantes-peticionarios de la medida de cautela- aducen que la entidad demandada al hacer extensiva a los "contratos interadministrativos" la prohibición contenida en el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que se refiere, única y exclusivamente, a los 'convenios interadministrativos i) invadió la órbita de competencia del Congreso de la República, ii) excedió la facultad reglamentaria y, iii) hizo una aplicación amplia, extensiva o analógica de una norma que establece restricciones y limitaciones, lo cual no está permitido.

 

8) En relación con la trasgresión del articulo 152 de la Constitución Política, el Despacho pone de presente que de la sola confrontación de la norma demandada con el referido precepto constitucional no se evidencia de manera directa la amenaza o vulneración del orden jurídico superior, en la medida que es preciso determinar si el reglamento desbordó el marco constitucional y legal y, por consiguiente, si desplazó una competencia privativa del legislador por ser la temática objeto de regulación propia de una ley estatutaria.

 

9) No obstante lo anterior, el Despacho decretará la medida cautelar de suspensión provisional, pues, de la simple confrontación entre el numeral demandado y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 se observa una trasgresión del ordenamiento jurídico superior, en tanto que el legislador circunscribió la prohibición a los 'convenios interadministrativos', mientras que la circular demandada la hace extensiva a los 'contratos interadministrativos por la vía hermenéutica o analógica, al grado tal que se indica en el numeral censurado que la 'restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido.

 

Al respecto, es pertinente anotar que si bien existe un género denominado 'contrato estatal' al cual pertenecen varias especies entre ellas las de contratos y convenios interadministrativos[3], lo cierto es que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 hacen énfasis en el adjetivo "interadministrativo sin que se incorpore una distinción o diferenciación clara entre contrato y convenio; no obstante, con la expedición de la Ley 489 de 1998 el legislador ahondó en la diferenciación entre los conceptos de 'convenio' y 'contrato' interadministrativos, lo cual ha servido de fundamento para que esta Sección[4] así como también la Sala de Consulta y Servicio Civil[5] de esta Corporación hayan realzado la distinción entre uno y otro negocio jurídico, para diferenciarlos en su naturaleza, contenido y alcance, con independencia de que, se reitera, sean contratos estatales.

 

En efecto, con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Tercera, la doctrina extranjera y la vernácula, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación sintetizó y enlistó las diferencias entre las nociones de "contrato interadministrativo y de 'convenio interadministrativo", tal como se trascribe a continuación[6]:

 

(...).

 

10) En ese orden de ideas, si el legislador no diferenció al establecer la prohibición o la restricción, mal haría el reglamento en aplicar un efecto expansivo o extensivo para incluir una categoría no cobijada con la limitación[7], motivo por el cual es pertinente diferir a la sentencia el estudio acerca de si la finalidad de la norma y su justificación, incorporada en el acto administrativo demandado, permiten mantenerla en el ordenamiento jurídico o, por el contrario, si es necesario declarar su invalidez.

 

Entonces, con independencia del propósito loable o plausible de la disposición ya que, procura que no se usen los recursos estatales para incidir o afectar la contienda electoral, no cabe duda de que la entidad demandada incorporó en la prohibición una categoría que no quedó comprendida expresa e inequívocamente en la ley, razón suficiente para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, circunstancia por la cual deberá definirse en la sentencia si el acto administrativo demandado fue expedido con falta de competencia, si excedió la potestad reglamentaria y, finalmente, si desconoció las normas en que debió fundarse".

 

5. El recurso de reposición

 

Inconforme con la decisión, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- interpuso recurso ordinario de reposición en contra del auto del 4 de octubre del año en curso (índice 31 SAMAI), con fundamento en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

 

Los fundamentos del recurso son los siguientes:

 

1) La providencia desconoce el concepto no. 2166 del 24 de julio de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que establece que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal, razón por la cual su aplicación es restrictiva, lo cual excluye la analogía y la interpretación extensiva, por lo tanto "las prohibiciones no pueden interpretarse de manera extensiva, ya que estas limitan derechos fundamentales como la capacidad de contratar y la libertad de obrar" (índice 31 SAMAI).

 

2) El Decreto ley 4170 de 2011 le atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente la competencia para elaborar los instrumentos necesarios para la definición y difusión de mejores prácticas en temas de compras y contratación públicas, por lo cual puede expedir circulares necesarias en calidad de ente rector en asuntos de contratación pública.

 

3) La Ley 996 de 2005 establece dos tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente; la primera, la del artículo 33, que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones y, la segunda, contenida en el parágrafo del artículo 38, la cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral y prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los 4 meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

 

Ambas limitaciones no son excluyentes, lo cual permite concluir que en el periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones y las del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, contrario sensu, tratándose de elecciones territoriales las autoridades allí mencionadas solo deben aplicarse las restricciones contenidas en la última. disposición.

 

4) Finalmente, la suspensión provisional se pidió con el argumento según el cual "estamos próximos a las elecciones territoriales que se realizarán el 29 de octubre de 2023", de allí que la medida cautelar no es procedente temporalmente, pues, los posibles daños o afectaciones que se pretenden prevenir son inexistentes.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1) El artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el articulo 61 de la Ley 2080 de 2021, prevé. "El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso", como se advierte, el recurso ordinario de reposición procede contra todos los autos, salvo que exista disposición en contrario.

 

En este caso concreto, la entidad demandada interpuso de manera directa y exclusiva el recurso de reposición en contra del auto del 4 de octubre de 2024 proferido por el Despacho, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte actora.

 

Además, el numeral 3 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, determina que corresponde al magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, salvo las enlistadas en el numeral 2 de ese mismo precepto; en consecuencia, el Despacho es competente para resolver el recurso interpuesto toda vez que el auto que decide la medida cautelar es de ponente y, por lo tanto, el recurso de reposición lo resuelve el mismo magistrado que adoptó la providencia recurrida.

 

2) En relación con el fondo del asunto, se advierte que los argumentos expuestos por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- no tienen vocación de prosperar, motivo por el cual el auto del 4 de octubre de 2024 será confirmado integralmente.

 

3) En primer lugar, el concepto no. 2166 del 24 de julio de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación[8], invocado por la entidad recurrente, establece expresa e inequívocamente que "las prohibiciones no pueden interpretarse de manera extensiva, ya que estas limitan derechos fundamentales como la capacidad de contratar y la libertad de obrar", razón suficiente para justificar la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los efectos del numeral 16.2 de la Circular Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, por cuanto, precisamente, la entidad demandada hizo extensiva a los "contratos interadministrativos" una prohibición que se circunscribia por el legislador a los "convenios interadministrativos", por consiguiente, una aplicación analógica, extensiva o expansiva generaría una restricción injustificada en la libertad y la capacidad de contratar.

 

Como se desarrolló y explicó en el auto del 4 de octubre de 2024, si el legislador no diferenció al establecer la prohibición o la restricción mal haría el reglamento en aplicar un efecto expansivo o extensivo para incluir una categoría no cobijada con la limitación[9], motivo por el cual es pertinente diferir a la sentencia el estudio acerca de si la finalidad de la norma y su justificación, incorporada en el acto administrativo demandado, para determinar si permiten mantenerla en el ordenamiento jurídico o, por el contrario, si es necesario declarar su invalidez.

 

En ese contexto, se insiste, con independencia del propósito loable o plausible de la disposición dado que persigue que no se usen los recursos estatales para incidir o afectar la contienda electoral, no cabe duda de que la entidad demandada incorporó en la prohibición una categoría que no fue comprendida expresa e inequívocamente en la ley, de allí que en la sentencia que decida de fondo la controversia sea necesario definir si el reglamento expedido por la entidad demandada podía incluir en la limitación legal a los "contratos interadministrativos".

 

4) En segundo término, sin perjuicio de la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente para elaborar los instrumentos necesarios para la definición y difusión de mejores prácticas en temas de compras y contratación públicas, no es posible, en principio, que mediante un acto administrativo se amplié una limitación o prohibición contenida en una ley, circunstancia por la cual la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado se justifica hasta tanto no se decida de fondo acerca de la validez de la disposición demandada, con el objetivo de establecer si la entidad demandada desbordó la potestad reglamentaria y/o si el acto demandado desconoce las normas en que debía fundarse.

 

5) Finalmente, el hecho de que la Ley 996 de 2005 contenga dos tipos de restricciones en materia de contratación no impide que la medida cautelar de suspensión provisional sea procedente; tampoco es relevante que las elecciones de autoridades territoriales se hubieren adelantado el 29 de octubre de 2023, pues, la norma demandada podría seguir produciendo efectos para futuras contiendas electorales, razón suficiente para justificar la procedencia de la suspensión provisional de los apartados demandados del numeral 16.2 de la Circular Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, debido a que introducen una limitación a la celebración de "contratos interadministrativos", mientras que el legislador se refirió, única y exclusivamente, a los "convenios interadministrativos".

 

RESUELVE:

 

1°) Confirmase el auto del 4 de octubre de 2024 que decretó parcialmente la suspensión provisional de los efectos del numeral 16.2 de la Circular Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-.

 

2°) Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría regrésese el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente.

 

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.

 

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

 

Magistrado Ponente

 

(Firmado electrónicamente)

 

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