RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

REF: Expediente núm. 2005-00434-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 20 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: ROBERTO RAMÍREZ ROJAS.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia de 20 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera- Subsección “C” -En Descongestión- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. El ciudadano ROBERTO RAMÍREZ ROJAS, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad de los artículos 8º, 9º, 10º, 12º y 19º del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, “Por el cual se dictan disposiciones en relación con la preservación del espacio público y su armonización con los derechos de los vendedores informales que lo ocupan”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

I.2. En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violación de los artículos 63 y 82 de la Constitución Política; 132 del Decreto Ley 1355 de 1970; 2º de la Ley 769 de 2003; 679 de la Ley 157 de 1987; y 225 y siguientes del Acuerdo núm. 079 de 2003, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá D.C.

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

Expresó que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. carecía de competencia para derogar y modificar, a través del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, las normas de superior jerarquía, anteriormente citadas, con la finalidad de permitir la ocupación de los andenes de la Ciudad por parte de los vendedores ambulantes, al establecer para la restitución de espacios públicos invadidos unas condiciones diferentes a las señaladas en dichas normas y que limitan su aplicación, y al modificar las disposiciones del Código de Policía de Bogotá, dado que la derogatoria y modificación de las mismas no es facultad del Alcalde Mayor, sino del Congreso de la República.

Señaló que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. violó el debido proceso y se excedió en sus facultades, ya que expidió el Decreto acusado, sin tener en cuenta el principio de legalidad, ni las normas superiores vigentes al momento de la expedición.

Adujo que se expidió el Decreto demandado con una falsa e insuficiente motivación, pues se limitó a enumerar algunas normas de carácter constitucional y legal referentes al espacio público, citó la sentencia T- 772 de 2003 de la Corte Constitucional, sin realizar en la parte considerativa una motivación filosófica, que justifique la modificación del ordenamiento legal.

I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Distrito Capital de Bogotá, a través de apoderado, contestó la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, arguyendo, en su esencia, lo siguiente:

Manifestó que el Decreto demandado no vulnera el orden constitucional, ni legal y que con su expedición no se violó el debido proceso, ni el Gobierno Distrital excedió sus facultades, pues sus disposiciones, además de estar orientadas a la recuperación del espacio público afectado por las ventas informales y para los fines del derecho colectivo, son reguladoras de la garantía del derecho al debido proceso y del derecho a la dignidad de las personas, cumpliéndose de ese modo el rigor del fallo judicial contenido en la sentencia T-772 de 2003 de la Corte Constitucional, en el ámbito de los vendedores informales.

Señaló que no comparte el argumento de la falsa e insuficiente motivación del Decreto demandado, por cuanto considera que dicha acusación carece de sustento fáctico y jurídico y no tiene respaldo probatorio.

Adujo que el Decreto núm. 098 de 2004, tomó como fuente de inspiración la citada sentencia y en atención a ésta, generó toda una doctrina constitucional, integrada por el espacio público, como derecho colectivo, y los vendedores informales de la Ciudad, como titulares del derecho al trabajo, al debido proceso y a la dignidad, que son los ejes en que se fundamenta dicho acto demandado.

Concluyó que el Decreto en mención no excedió los alcances de las disposiciones invocadas como violadas y, por ende, no puede ser declarado nulo por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así mismo, solicitó que se declare de manera oficiosa cualquier excepción que aparezca probada en el proceso.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Mediante sentencia de 20 de febrero de 2012, la Sección Primera -Subsección “C”-, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Descongestión, en el artículo primero de la parte resolutiva, declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 098 de 2004, respecto de las expresiones contenidas en el numeral 5 del artículo 10º y en el inciso 2º del artículo 12º, que en su orden establecen: “Que contra el presente acto no procede recurso alguno en la vía gubernativa” y “Los bienes y mercancías serán aprehendidos para ser puestos a disposición de la Secretaría General de Inspección respectiva sin necesidad de adelantar la actuación administrativa señalada en el presente decreto”; y en el artículo segundo de la misma, dispuso negar las demás pretensiones de la demanda.

En primer lugar, estimó que no había lugar a declarar probada excepción alguna, que imposibilitara decidir el fondo del asunto.

Luego, para denegar las súplicas de la demanda, señaló que con la expedición del Decreto demandado no se estaba modificando en parte alguna lo previsto en los artículos 63 y 82 de la Constitución Política, dado que dicho acto lo que hace es regular la forma como la Administración estructura y maneja la recuperación del espacio público y no se limita a establecer elementos de acción, sino que otorga ciertas garantías a quienes realizan la ocupación del mismo, en procura de preservar sus derechos. Que, de otro lado, ello significa que se está obrando teniendo en cuenta la prevalencia del interés general, sin desconocer los derechos particulares.

Trajo a colación la sentencia T-210 de 2010 de la Corte Constitucional (Expediente núm. T-2.367.072), en la que se señaló que “… la facultad de adelantar acciones tendientes a la recuperación del espacio público ocupado irregularmente no es ilimitada, pues debe ejercerse mediante un proceso judicial o policivo en el que se respeten las reglas del debido proceso y el principio de confianza legítima. Esto es así, debido a que el deber constitucional y legal de proteger el espacio público está limitado por el respeto de los derechos fundamentales de los ocupantes del mismo”.

Indicó que el Decreto acusado no violó lo consagrado en el Decreto núm. 1355 de 1970, en su artículo 2º, porque la Policía Nacional sí tiene como función la eliminación de las perturbaciones del orden público, pero no puede remover la causa de dichas alteraciones por si misma, pues para ello requiere que medie una orden administrativa que así lo señale y que esté acompañada de un procedimiento previo.

Manifestó que no se violó el artículo 679 del Código Civil, porque el acto administrativo acusado no ordena construir obra alguna sobre las calles, plazas, etc., ni define zona en particular, sino que permite que se utilicen lugares, susceptibles de ser destinados para desarrollar programas de uso temporal en el espacio, con el respectivo permiso especial de la autoridad competente y atribuye esa competencia al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Expresó que dicho Decreto tampoco vulneró el artículo 225 del Acuerdo Distrital núm. 079 de 2003, pues la disposición acusada lo que hace es establecer el trámite de la actuación administrativa para la recuperación del espacio público, con el cual se fijan los parámetros que permitirán un debido proceso frente a la preservación del orden público.

Citó, además, la sentencia de 6 de julio de 2006 de esta Sección (Expediente núm. 54001-23-31-000-2004-00395-01 (AP), Magistrado ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), en la se dijo que el derecho al disfrute del espacio publico no es absoluto, pues la normativa vigente habilita a las autoridades municipales y distritales a autorizar su uso a particulares en actividades compatibles con su naturaleza, siempre y cuando obre autorización de la Administración Municipal; que el uso sea compatible con la naturaleza del espacio público y que se formalice la relación jurídica a través de un vínculo contractual.

Con respecto al cargo de falsa de motivación, señaló que no se encontraba demostrado, pues a pesar de que al actor le correspondía la carga de la prueba, no demostró a lo largo del proceso que existiera una intención diferente de la contenida en el acto.

De otra parte, advirtió que aunque el actor no haya acusado específicamente las expresiones declaradas nulas, era necesario abordar su estudio, en aras de garantizar la legalidad de los artículos acusados y el restablecimiento del orden jurídico constitucional.

Para anular el numeral 5 del artículo 10º del Decreto núm. 098 de 2004, adujo que si bien la Administración Distrital estaba facultada para expedir dicho Decreto, no podía excederse en sus potestades, negando al interesado la posibilidad de ejercer el derecho a la doble instancia, consagrado en la Constitución Política, en su artículo 31, porque sus decisiones no son infalibles y, por ende, no pueden alejarse de los principios constitucionales.

Y con respecto al inciso 2º del artículo 12 del Decreto acusado, estimó que esta disposición también se encuentra fuera de la órbita constitucional, dado que toda actuación administrativa debe estar precedida de un debido proceso, que materialice las garantías que establece la Constitución Política a los ciudadanos para acudir a la Administración.

Que con la expedición de dicho Decreto se viola el debido proceso de las personas, a quienes le sean aprehendidos los bienes y mercancías, en las zonas especiales y espacios públicos preservados, so pretexto de la recuperación de los mismos, porque deben respetarse las garantías que este derecho conlleva.

Concluyó que si bien se observó que con la expedición del Decreto núm. 098 de 2004 no se contrariaron o modificaron las normas constitucionales y legales alegadas, como violadas por el actor, sí se estableció que el Alcalde Mayor de Bogotá actuó excediendo las facultades que le fueron conferidas por los artículos 322 a 326 de la Constitución Política, respecto de los artículos 10°, numeral 5, y 12, inciso 2º.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El Distrito Capital de Bogotá interpuso el recurso de apelación contra el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia de 20 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Descongestión, en cuanto declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 098 de 2004, respecto de las expresiones contenidas en el numeral 5 del artículo 10º y en el inciso 2º del artículo 12º, que en su orden establecen: “Que contra el presente acto no procede recurso alguno en la vía gubernativa” y “Los bienes y mercancías serán aprehendidos para ser puestos a disposición de la Secretaría General de Inspección respectiva sin necesidad de adelantar la actuación administrativa señalada en el presente decreto”.

Fincó su inconformidad, en esencia, así:

Señaló que, teniendo en cuenta el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Tribunal de primera instancia se extralimitó en el ejercicio de su poder, pues analizó aspectos que no fueron objeto de la demanda y con base en ello adoptó una decisión incongruente, porque a la misma no se podía arribar con los argumentos expuestos en el libelo de la demanda.

Sobre el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, trajo a colación la sentencia de 29 de agosto de 1996 (Expediente núm. 3940, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), en la que se sostuvo que dicho carácter impide al Juez Administrativo adoptar decisiones extra o ultra petita o tener en cuenta para ello disposiciones constitucionales o legales diferentes y no relacionadas con las citadas por el actor, o conceptos de violación de la norma superior distintos de los expresados en el libelo demandatorio.

Explicó que como los aspectos que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar la nulidad de las citadas disposiciones no fueron objeto de la demanda, en sus intervenciones procesales, el Distrito Capital no presentó argumentos de defensa, pues la misma tenía como fin controvertir los cargos expresamente formulados por el actor, pero que jamás se previó que el a quo podría tomar una senda diferente a la planteada por el actor y ocuparse de temas que no fueron objeto de reproche.

Manifestó que la expresión “Que contra el presente acto no procede recurso alguno en la vía gubernativa” fue tomada fuera de contexto, porque el Capítulo Tercero del Decreto acusado, contempla en su artículo 7º, que las actuaciones administrativas que se inicien para preservar y recuperar el espacio público deben respetar los principios de la función pública, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que gobiernan las actuaciones administrativas, consagrados en los artículos 3º y siguientes del C.C.A., entre los que se encuentra el relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa, como garantía del debido proceso.

Que el Tribunal no advirtió que el acto administrativo de apertura de la actuación administrativa es de carácter general, respecto del cual no es aplicable la concesión u oportunidad de interponer los recursos para agotar la vía gubernativa, según lo establece el artículo 10º del Decreto acusado, y que ello encuentra pleno soporte legal en los artículos 49 y 50 del C.C.A., que consagran la improcedencia de recursos contra los actos de carácter general.

Con relación a la otra expresión declarada nula, expresó que también ésta fue sacada de contexto, porque las medidas a las que se refiere el artículo 12 del Decreto acusado, en el que se encuentra dicha expresión, solo son aplicables en espacios públicos ya recuperados por las Alcaldías Locales, es decir, luego de agotado el procedimiento al que aluden los artículos precedentes del citado Decreto.

Que, por ende, a quienes ocupen el espacio público, que ya ha sido recuperado con la actuación administrativa detallada en el Decreto demandado, no le es aplicable el procedimiento allí señalado, porque las condiciones de hecho son diferentes, dado que se trata de nuevos “ocupantes” en un espacio ya recuperado. A estas personas se les aplicará el procedimiento previsto en el Código de Policía Distrital, que será respetuoso del derecho fundamental al debido proceso.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa procesal, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El Decreto demandado, que contiene las normas acusadas, consagra las disposiciones que deben tenerse en cuenta para preservar el espacio público por parte de los vendedores informales.

El fallo proferido por la Sección Primera -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Descongestión, declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., respecto de las expresiones contenidas los artículos 10°, numeral 5 y 12, inciso 2º, que, en su orden, establecen: “Que contra el presente acto no procede recurso alguno en la vía gubernativa”, por considerar que el Alcalde Mayor se excedió en sus facultades, al negar al interesado la posibilidad de ejercer el derecho a la doble instancia, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política; y “Los bienes y mercancías serán aprehendidos para ser puestos a disposición de la Secretaría General de Inspección respectiva sin necesidad de adelantar la actuación administrativa señalada en el presente decreto”, por violación del debido proceso, dado que toda actuación administrativa debe estar precedida del ejercicio de dicho derecho, que materialice las garantías que establece la Constitución Política a los ciudadanos para acudir a la Administración.

Igualmente, dispuso negar las demás pretensiones de la demanda.

Por su parte, el actor citó como normas violadas los artículos 63 y 82 de la Constitución Política; 132 del Decreto Ley 1355 de 1970; 2º de la Ley 769 de 2003; 679 de la Ley 157 de 1987; y 225 y siguientes del Acuerdo núm. 079 de 2003, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá D.C.

Para sustentar la violación de las disposiciones anteriormente citadas, señaló la falta de competencia para derogar y modificar, a través del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, las normas de superior jerarquía, al establecer para la restitución de espacios públicos invadidos unas condiciones diferentes de las señaladas en dichas normas y que limitan su aplicación, y al modificar las disposiciones del Código de Policía de Bogotá, dado que la derogatoria y modificación de las mismas no es facultad del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., sino del Congreso de la República.

Adujo, además, que dicho Alcalde violó el debido proceso y se excedió en sus facultades al expedir el Decreto acusado, por cuanto no tuvo en cuenta el principio de legalidad ni las normas superiores vigentes al momento de la expedición, y que se incurrió en falsa e insuficiente motivación.

En atención a las normas citadas como violadas y los cargos formulados en la demanda, observa la Sala que ésta no guarda relación con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues para anular las citadas expresiones, contenidas en el numeral 5 del artículo 10º y en el inciso 2º del artículo 12 del Decreto acusado, el a quo confrontó éste con normas superiores de derecho y conceptos de violación no invocados o alegados en la demanda.

Al respecto, cabe advertir que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con base en normas no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no explicados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda.

Sobre el particular, es oportuno traer a colación la sentencia de 27 de noviembre de 2003 de esta Sección (Expedientes Acumulados núms. Rad.: 1101-03-24-000-2002-00398-01 y 1101-03-24-000-2002-00080-01 (8456 y 7777), Actores: José Darío Forero Fernández, Hugo Hernando Torres y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la que se precisó:

“Respecto de la interposición de demandas de nulidad ante lo contencioso administrativo, es necesario recordar que la justicia contencioso administrativa as “rogada” es decir, que solo puede pronunciarse respecto de los hechos y normas que se hayan esgrimido en la demanda de donde resulta que la precisa y adecuada cita de los fundamentos de derecho y de las normas violadas viene a constituír el marco dentro del cual puede moverse el juzgador. Así lo ha expresado esta Corporación a través de sus fallos de los cuales se destaca el siguiente pronunciamiento:

“En atención al carácter de "justicia rogada" que tiene la justicia administrativa, el juez no puede realizar el estudio de legalidad con normas no invocadas en la demanda, pues la expresión tanto de los fundamentos de derecho que se invocan como vulnerados, así como el concepto de la violación, constituyen el marco dentro del cual puede moverse el juez administrativo. Así lo ha señalado en reiterada jurisprudencia esta Corporación. En distintos fallos se ha dicho: "Esta jurisdicción es por esencia rogada. Ello significa que es el accionante, en el señalamiento que hace de las disposiciones transgredidas con los actos administrativos que acusa, quien determina el marco de juzgamiento. No le está permitido al juez administrativo confrontar el acto impugnado con normas no invocadas en la demanda ni atender a conceptos de violación diferentes a los expuestos en el libelo En otros términos, al juzgador solo le es dado analizar el acto enjuiciado a la luz de las disposiciones que se indican como violadas y por los motivos planteados en el escrito introductorio". (Confr. Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 8051. C.P. Joaquín Barreto Ruíz. Noviembre 29 de 1995). En otro fallo se ratifica este criterio en la siguiente forma: "El juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa". (Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P: Miren de La Lombana. Radicación 1468). Cuando la ley habla de citar las disposiciones violadas no se cumple con este requisito con la simple cita del ordenamiento al cual pertenecen las normas infringidas, sino que éstas deben señalarse con toda precisión. El control que realiza el Consejo de Estado no es un control general de legalidad que supondría la confrontación con todos los ordenamientos superiores relacionados con el acto acusado, labor que resultaría imposible de ejecutar. Resulta procedente la prosperidad de la excepción de inepta demanda propuesta por la apoderada del Ministerio de Agricultura”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente : 6536. Fecha: 02/04/18).” (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

Consecuente con el precedente jurisprudencial enunciado, considera la Sala que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con fundamento en normas superiores de derecho no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no explicados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda, que constituyen el marco de la litis o del juzgamiento.

En otras palabras, al Juez le está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que no fueron objeto del debate en el proceso, conforme lo ha sostenido esta Sección en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 7 de junio de 2012 (Expediente núm. 73001-23-31-000-2007-00153-01, Actor: Ricardo Guarnizo Morales, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en la cual se dijo que:

“Reitera la Sala que al juez en cada instancia le está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que no fueron objeto del debate procesal, toda vez que su competencia está circunscrita al ámbito del proceso…”.

Por las razones anteriores, debe la Sala revocar el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, respecto de las expresiones contenidas en el numeral 5 del artículo 10º y en el inciso 2º del artículo 12, expedido por el Acalde Mayor de Bogotá D.C., y, en su lugar, disponer la denegatoria de las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada de 20 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Descongestión, en cuanto decretó la nulidad parcial del Decreto núm. 098 de 12 de abril de 2004, respecto de las expresiones contenidas en los artículos 10º, numeral 5, y 12, inciso 2º, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., por las razones anteriormente expuestas.

En su lugar, se dispone: DENÍEGASE la nulidad de tales expresiones.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de junio de 2012.