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SENTENCIA C-121 DE 2012(febrero 22)
TIPO
PENAL DE USO DE MENORES DE EDAD EN LA
COMISION DE DELITOS-Delito autónomo y no da lugar a una vulneración de la
prohibición de doble incriminación/POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO-Limitada por los deberes de observar la estricta legalidad,
respeto de los derechos constitucionales y de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanción POTESTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Criterios
La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de
los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera
que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario
de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición
del tipo penal como a la sanción imponible. “1. Deber de observar la estricta
legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de
tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en
sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad:
“nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que
el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca. “2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación
con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales,
se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional.
Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al
contenido material de los derechos constitucionales, así como los tratados y
convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia
y, en general, el bloque de constitucionalidad. “3. Deber de respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad
y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer
tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad
del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un
juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos
constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de
manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (...). “6. En
suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio
del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo
que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse
conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas
para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o
irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones,
como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia
punitiva”. PRINCIPIO
DE LEGALIDAD ESTRICTA COMO LIMITE A LA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Manifestaciones Uno de los límites a la libertad de configuración del
legislador en materia penal lo constituye el principio de estricta legalidad. En distintas ocasiones se ha declarado la inexequibilidad
de enunciados normativos en materia penal por transgredir este principio. Así,
en la sentencia C-559 de 1999 se declaró la inconstitucionalidad de dos tipos
penales en razón de “la ambigüedad de la
descripción penal.” La misma decisión se tomó en la sentencia C-843 de
1999, que halló contraria a la Constitución una norma sancionatoria pues ella
no predeterminaba claramente las conductas punibles, las sanciones y el
procedimiento para imponerlas. También en la sentencia C-739 de 2000, en que la
Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 6 de la Ley 422 de 1998, que
tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de
telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas demasiado amplias y
equívocas. En la sentencia
C-205 de 2003 la Corte declaró la inconstitucionalidad de una
disposición que preveía la sanción penal de quien comerciara con autopartes
usadas de vehículos automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito
de receptación. A juicio de esta Corporación resultaba vulnerado el principio
de legalidad, puesto que la tipificación no era suficientemente específica, de
manera que podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las
facturas correspondientes pero comercian con bienes
que pueden tener un origen lícito, ya que sólo quedará exento de
responsabilidad quien logre demostrar la adquisición lícita de los mismos”. La
Corte encontró que “la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano por
cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no
comerciar con esta clase de mercancías, violándose así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege certa”. En esa providencia, luego de una extensa reflexión sobre el principio de
legalidad en materia penal, particularmente sobre la importancia del principio
de reserva material de ley para la creación de tipos
penales, en tanto que manifestación del principio democrático y garantía del
pluralismo político, la Corte enunció las manifestaciones más relevantes del
principio de legalidad: 1. La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); 2. La prohibición del derecho
consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); 3. La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 4. La
prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); 5. El principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria); 6.
El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate).
7. El derecho penal de acto y no de autor. PROHIBICION
DE DELITOS Y PENAS INDETERMINADOS-Modalidades/TIPO PENAL EN BLANCO-Definición/TIPO PENAL ABIERTO-Definición Esta prohibición que forma parte del principio de estricta
legalidad que debe regir la configuración de los delitos y de las penas, hace
referencia a dos modalidades de tipos penales especialmente controvertidas: los
tipos penales en blanco y los tipos penales abiertos. Esta Corporación ha
definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se
encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter
extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida
por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante
la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente
evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente. Distintas cuestiones
surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en
materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por
remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al
respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de
legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento
respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al
momento de conformación del tipo integrado.
También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la
remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en
sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la
remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que
ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión propia e impropia, según el caso, para
concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida
que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues
“ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye
simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma
complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”,
momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo.
Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo
penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas.
Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la
complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar,
la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo
penal. En tercer término la norma de complemento debe
ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma
del ordenamiento, los principios y valores constitucionales. Una segunda
cuestión son los doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La Corte
también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido: “La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal
debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen
diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo
fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el
artículo 3º del Código Penal que establece: "La ley penal definirá el
hecho punible de manera inequívoca". “Este principio busca que las
personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde
va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el
principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine lege", es decir la abstracta descripción que tipifica
el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que
permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en
principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión
subjetiva y arbitraria. “No obstante este principio general, el propio Código
Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión
de las circunstancias en que la conducta debe realizarse. De esta
categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod.
Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259).
En el primer caso -falsificación de moneda-, el significado de moneda se debe
entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados en la
ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el incesto, la
amplitud de la conducta descrita -"otro acto erótico sexual"-,
es necesaria, pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la
sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente
dicho como en los actos que pueden conducir a ello. “Estos dos tipos penales que
se han tomado como ejemplo, desde el Código Penal de 1.837 responden a una
clasificación como "tipos abiertos", por lo que se demuestra
que en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo
penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo
históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de
tipicidad”. Desde la sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admitió
la legitimidad de este mecanismo alternativo de integración del tipo, al
reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de
ser descrita en moldes legales, cerrados y completos. Este criterio fue
recientemente reiterado y precisado en la sentencia C-422 de 2011: “Se tiene
entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de
los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea
indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como
ha señalado con acierto la doctrina todo tipo penal puede ser calificado como
abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más
bien de una cuestión de grados, hay tipos más cerrados y tipos más abiertos. La
apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta
a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad.
Pero también desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que
crea el delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la
sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes
a las disposiciones demandadas. Por lo tanto, lo que habría que indagar en cada
caso es si existen referencias que permitan precisar el contenido normativo de
los preceptos penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia es fácil
constatar que la respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
han cumplido este propósito”. AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ORDEN A
DETERMINAR QUE BIENES JURIDICOS SON SUSCEPTIBLES DE PROTECCION PENAL, LAS
CONDUCTAS QUE DEBEN SER OBJETO DE SANCION, Y LAS MODALIDADES Y LA CUANTIA DE LA
PENA-Límites
La jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de
configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles
de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las
modalidades y la cuantía de la pena. No
obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites
están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de
los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición
del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra
el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y
penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos
penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su
constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete
determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente. Dentro de los límites
constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio de la potestad de
configuración de los delitos y de las penas, se encuentra también el debido
proceso (Art. 29), y como una garantía a él adscrita la prohibición de doble
incriminación, a la que se hará referencia a continuación. PROHIBICION
DE DOBLE INCRIMINACION COMO LIMITE A LA POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA
PENAL-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO NON BIS IN
IDEM-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM-Triple identidad El
principio non bis in idem se encuentra estipulado en
el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución. En él se establece que “quien sea sindicado
tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este
postulado se fundamenta, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta
corporación, en los principios de seguridad jurídica y la justicia material.
Así lo destacó desde la sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que: “Este
principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los
procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando
demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y concurra prueba que acredite
la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada
una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y
sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente
ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión. En virtud de ese principio, cualquier persona
cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido
en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su
responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso
particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores
debates. Por ello se dice que el
principio non bis in ídem es una manifestación de la seguridad jurídica y una
afirmación de la justicia material.” En cuanto al alcance de este
derecho, en desarrollo de la interpretación constitucional del artículo 29 de
la Carta, la Corte ha identificado el principio
non bis in idem
como un derecho fundamental de aplicación inmediata, que hace parte del debido proceso, que
protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal,
disciplinario, o administrativo mediante la prohibición de dos o más juicios y
sanciones por un mismo hecho. La función que cumple el
non bis in idem, ha
dicho la Corte, radica en “evitar que el Estado, con todos los recursos y
poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento,
de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a
dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado
continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se
circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que
impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a
su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que
la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo
hecho.” Sin embargo, la jurisprudencia
ha reconocido al principio del non bis in idem un espectro mayor, al admitir que no es solo
una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que
una persona ya juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada por
la misma conducta. Ha dicho que es también un derecho fundamental que el
legislador debe respetar. De manera que una norma legal viola este derecho
cuando permite que una persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios
sucesivos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. La seguridad
jurídica y la justicia material se verían afectadas, no sólo en razón de una
doble sanción, sino por el hecho de someter a una persona a juicios sucesivos
por el mismo hecho. Al interpretar el alcance de la garantía constitucional, la
jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede
eventualmente llevar a dos consecuencias negativas para la misma persona,
pero advirtió que se vulnera el non bis in idem
cuando se presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos
imputaciones : “Ello es
así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho
exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena
los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene derecho a la
emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la
proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva
pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad
jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases
mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se
requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve
de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por
qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones,
exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones
para afirmar la vulneración del principio non bis in idem. (...)”.
Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in idem la Corte ha señalado
que deben concurrir tres identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996 establece
que: Este principio que, de acuerdo
con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la
duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los
casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la
persona a la cual se le hace la imputación.
"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe
ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole”. "La
identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la
aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la
correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual
naturaleza”. "La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la
iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”. Igualmente, para la
Corporación la prohibición del doble
enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a
diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos
fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción,
cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y
alcances de la sanción. Según la jurisprudencia de la Corte, existen
múltiples razones por las cuales puede no existir identidad de causa. En este
sentido ha indicado que la causa de los juzgamientos concurrentes es
distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su
finalidad, el bien jurídico tutelado, la norma que se confronta con el
comportamiento sancionable o la jurisdicción que impone la sanción. Estos
mismos criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados
frente a concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de naturaleza
penal, a efecto de establecer si se presenta vulneración del
non bis in idem. Así en la sentencia T- 537 de
2002 se consideró que no se configuraba violación al mencionado postulado al
someter a investigación penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento)
cometido contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el
abandono seguido de muerte de ese mismo menor. En esta ocasión consideró la
Corte que no concurría identidad de objeto, toda vez que “Si a un menor que ya
ha sido víctima de un acto de abandono se le causa la muerte por
envenenamiento, es claro que se comete un acto naturalísticamente
diferente, que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica
un atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye
un delito de homicidio”. (…) En ese marco, por tratarse de hechos diferentes,
cada uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono
de menores y otra a título de homicidio.
Esos dos hechos, que naturalísticamente son
diferentes, pueden generar o no imputaciones concurrentes contra una misma
persona”. En la sentencia C-194 de 2005 se declaró la exequibilidad, frente a un cargo por vulneración del non bis in idem, de una norma
penal que condicionaba la concesión de la libertad condicional a la valoración
de la gravedad de la conducta. Para la Corte no concurría “la triple
coincidencia que es requisito para su configuración”, comoquiera que “pese a
que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad somete a valoración al
mismo sujeto de la condena, aquella no se adelanta ni con fundamento exclusivo
en el comportamiento que fue objeto de censura por parte del juez de la causa,
ni desde la misma óptica en que se produjo la condena del juicio penal”. En la sentencia C-115 de
2008 la Corte declaró que no vulneraba el principio del non
bis in idem la disposición que contempla como
circunstancia de agravación punitiva de los delitos de homicidio y lesiones
culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera bajo el influjo de
bebida embriagante, droga o sustancia que produzca dependencia física o
síquica. Consideró la Corte que no existía “una doble punición” comoquiera que
la finalidad del reproche derivado de la agravante es distinta a la que
justifica la penalización del homicidio o las lesiones personales. Lo que
significa que se descartó la identidad de causa, en los términos que lo ha
establecido la jurisprudencia, para considerar vulnerado el
non bis in idem. En suma, el principio del
non bis in idem es una garantía que en el
orden constitucional colombiano se encuentra incorporada al debido proceso. En
su formulación universal significa que las personas cuenta con la seguridad
de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos
tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o
disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular, e impiden que los
mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se ha
considerado que su fundamento se halla en la seguridad jurídica y la afirmación
de la justicia material. La jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance
de este principio a la prohibición de que una persona sea objeto de
múltiples sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos
hechos, ante una misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido que, en estos
eventos, para afirmar la vulneración al non bis in idem se requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones,
por lo que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no pueden
presentar la señalada triple identidad.
Y ha precisado que no existe identidad de causa cuando difieren
la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico
tutelado, o la jurisdicción que impone la sanción. PRINCIPIO
DE PRESUNCION DE INOCENCIA-Garantías/PRINCIPIO
DE PRESUNCION DE INOCENCIA-Jurisprudencia internacional El
principio de presunción de inocencia está consagrado en el constitucionalismo
colombiano como un derecho fundamental con arraigo expreso en la Constitución y
el derecho internacional, del que se derivan importantes garantías para la
persona sometida a proceso penal, como son: (i) Nadie puede considerarse
culpable, a menos que se haya demostrado la responsabilidad mediante proceso
legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca de la
responsabilidad recae sobre la acusación;
(iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser
acorde con este principio. La formulación del artículo 248 de la Constitución,
según la cual únicamente constituyen antecedentes penales las condenas
impuestas en sentencias judiciales, en forma definitiva, configura un
desarrollo de la garantía constitucional de presunción de inocencia. TIPO
PENAL DE USO DE MENORES DE EDAD EN LA
COMISION DE DELITOS-No vulnera el principio del non bis in idem/USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISION DE
DELITOS-Tipo penal autónomo La tipificación autónoma del delito de “uso de
menores de edad para la comisión de delitos”, prevista en el artículo 7° de la
Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis in
idem, como consecuencia de la existencia de normas
generales que prevén dispositivos como la autoría mediata y la participación
delictiva. No se presenta una identidad de objeto, causa y persona entre el
delito previsto en el artículo 7° de la Ley 1453, y el hecho punible que se
impute mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera de las
modalidades de participación de menores de edad en la conducta delictiva. Una y
otra entidad delictiva presenta diversidad en la conducta y en el bien jurídico
tutelado (causa). La penalización autónoma del uso de menores de edad con fines
delictivos, representa una decisión de política criminal que desarrolla
importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y
adolescentes de toda forma de violencia física o moral (Art. DOSIMETRIA
DE PENAS Y SANCIONES-Asunto
librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta
únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo
proscrito por la Constitución USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISION DE DELITOS-Consentimiento del menor no es considerado causal de exoneración de
responsabilidad penal CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN POLITICA
CRIMINAL DEL LEGISLADOR-No cuestionamiento de modelo sino legitimidad de reglas de
derecho por contrariar la Constitución CONCURSO
DE HECHOS PUNIBLES-Contenido
PORTE O INGRESO
DE ARMAS BLANCAS U OBJETOS PELIGROSOS AL INTERIOR DE UN ESCENARIO DEPORTIVO O
CULTURAL-Contenido
y alcance de la prohibición SUSTANCIA
U OBJETO PELIGROSO-Contenido
y alcance de la expresión ORGANIZACION
DE LAS NACIONES UNIDAS-Pautas para determinar cuándo una sustancia es peligrosa BIENES
JURIDICOS QUE MERECEN TUTELA PENAL Y CONFIGURACION DE LA PENA ABSTRACTA A
IMPONER-Asunto
librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta
únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo
proscrito por la Constitución PENALIZACION DE LA FABRICACION, COMERCIO Y PORTE DE
ARMAS SIN PERMISO DE AUTORIDAD COMPETENTE-Corresponde a una
política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual
encuentra perfecto sustento constitucional IMPUTADO O ACUSADO QUE SE ENCUENTRE COBIJADO
POR UNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O POR UNA FORMULACION DE ACUSACION-Está amparado por el principio de presunción de inocencia/ACUSACION-Constituye el marco para
el debate público que se llevará a cabo en el juicio/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Carácter preventivo, y no siempre comporta
la privación efectiva de la libertad/MEDIDA
DE ASEGURAMIENTO-Finalidad La acusación es un acto del proceso que se
fundamenta en la existencia de elementos materiales probatorios, evidencia
física o información legalmente obtenida, de la cual se pueda inferir, con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es
su autor o partícipe (art. Referencia.:
expediente D-8634 Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de la Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras
disposiciones”. Actor: Julián
Arturo Polo Echeverri Magistrado
Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA Bogotá,
D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012) La Sala
Plena de la Corte Constitucional, En ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de SENTENCIA I.
ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en
el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Julián Arturo Polo
Echeverry presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos los
artículos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011. Mediante providencia del dos (2) de agosto de
dos mil once (2011), el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva dispuso admitir la
demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2°
del Decreto 2067 de 1991. Invitó a participar en el presente juicio a los
Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Externado de
Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, de la Sabana, Libre, Eafit de Medellín, de Antioquia, , Icesi
de Cali, de Ibagué, y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, y a la Comisión Colombiana de Juristas, con el objeto de que emitieran concepto
técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del
Decreto 2067 de 1991. Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos,
entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. LA
NORMA DEMANDADA A continuación se
transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su
publicación en el Diario Oficial No. 48.110 del 24 de junio de 2011, subrayando
el aparte demandado: “LEY
1453 DE 2011 (JUNIO
24) Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad. El
Congreso de Colombia DECRETA: Capítulo
1. Medidas penales para garantizar
la seguridad ciudadana ARTÍCULO
7o.
La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo nuevo 188D, cuyo texto es el siguiente: Artículo 188D. Uso de menores de edad en la
comisión de delitos. El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o
instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha
utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las
conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a
diez y veinte (20) años. El consentimiento dado por el menor de 18 años
no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad si se trata de menor de 14 años de edad. La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad en los mismos eventos agravación del artículo ARTÍCULO
10. El
artículo 359 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 359. Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra
persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al
público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses, siempre que la
conducta no constituya otro delito. Si la conducta se comete al interior de un
escenario deportivo o cultural, además se incurrirá en multa de cinco (5) a
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de
acudir al escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y
tres (3) años. La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta
(180) meses de prisión y multa de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta
se realice con fines terroristas o en contra de miembros de la fuerza pública. La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos
incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad
personal o los bienes. El que porte o ingrese armas blancas u
objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural
incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6)
meses a tres (3) años. ARTÍCULO
19.
Fabricación, tráfico, y porte de armas de fuego o municiones. El artículo 365
de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso
de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene,
distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego
de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones,
incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de
armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto
en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se
cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma
violenta a los requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen máscaras o elementos
similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipación criminal. 6. Cuando las armas o municiones hayan sido
modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su
letalidad. 7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de
un grupo de delincuencia organizado. ARTÍCULO
65. El
artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la Ley 906
de 2004, quedará así: Artículo 24. Peligro para la comunidad. Para
estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible,
además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo,
de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las
siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o
su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la
naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando
un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso
o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias
vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas
blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para
la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el
caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con
menor de 14 años. 8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo
de delincuencia organizada.” III.
LA DEMANDA 1. El ciudadano Julián
Arturo Polo Echeverry solicita la inexequibilidad del artículo 7º de la Ley 1453 de 2011 con fundamento
en que las conductas descritas en los verbos rectores que contiene la norma
impugnada, consistentes en inducir, facilitar, utilizar, constreñir o
instrumentalizar a un menor de 18 años para cometer delitos, o promover dicha
utilización, se encuentran sancionados a través de la figura de la autoria mediata y de la participación delictiva –
determinador – por lo que se vulnera la prohibición de doble incriminación o non bis ídem establecida en el artículo
29 de la Carta Política. Con base en los artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000, que regulan los
conceptos de “autores” y “participes” de la conducta punible,
entendidos en el marco de la dogmática penal de la autoría mediata, concluye
que el autor no solo es quien ejecuta directamente el hecho punible, sino
también quien comete el ilícito utilizando a otro (autor mediato). De similar
forma, al determinador se le castiga ubicándolo en la figura de la
participación delictiva. En este sentido, para el actor se plantea “un juicio de constitucionalidad entre la garantía fundamental del
Debido Proceso –non bis in ídem- y la ley demandada al crear un tipo penal que
recoge una conducta que dentro del sistema penal cuenta con reproche punitivo a
través de las figuras de la intervención delictiva, con lo cual se estaría
penalizando la misma conducta dos veces (...) que traduce que [un individuo]
sería penado o sancionado con penas distintas por haber ejecutado un mismo
comportamiento”. A juicio del libelista esta creación normativa no puede
enmarcarse dentro de la libertad de configuración del legislador, dado que esta
no es omnipotente y debe ejercerse sin afectar otras garantías fundamentales.
En este punto cita in-extenso la
jurisprudencia de la Corte Constitucional[1]. Aduce así mismo, que uno de los verbos rectores del artículo 7° demandado
(constreñir) hace parte del delito de constreñimiento ilegal descrito en el
artículo 184 del Código Penal, y a su
vez, los elementos objetivos del tipo penal acusado se encuentran contenidos en
el artículo 185 del estatuto penal sustantivo que establece las circunstancias
de agravación punitiva del punible de constreñimiento. De allí que exista la
posibilidad de que una persona sea sancionada con penas distintas por haber
realizado una misma acción. 2. En cuanto al artículo 10 de la ley 1453, señala el accionante
que el aparte demandado vulnera el artículo 29 de la Constitución Política,
toda vez que la indeterminación de la expresión “u objetos peligrosos” quebranta el principio de estricta
legalidad, el cual es parte integrante del derecho al debido proceso. En
consecuencia, asevera, se traslada al operador judicial y a la policía
determinar la calidad de peligroso de un objeto en un “juicio post y no previamente
definido como lo exige la norma constitucional al considerar que nadie puede
ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa”. Al
mismo tiempo manifiesta que la vaguedad señalada, conculca el principio de
tipicidad que proscribe la inclusión de elementos indeterminados en la
estructura típica de las normas penales. Para
sustentar sus puntos de vista, cita apartes de
las sentencias C-099 de 1993 y C-133 de 1999 de esta Corporación. 3. Respecto del artículo 19 de la ley parcialmente acusada,
considera el ciudadano que incrementar la pena de prisión del delito de
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a un monto que va
entre 9 y 12 años de prisión, la cual puede ascender a 24 años, según
circunstancias especiales, es contrario a todo orden justo contenido en
el artículo 2 de la Carta Política, dado que no es razonable ni proporcional
que se le conceda a un tipo penal que protege un bien jurídico abstracto, una
mayor relevancia punitiva que a otros delitos que salvaguardan la vida, la
integridad de las personas y la libertad sexual. A esta conclusión arriba el accionante, después de comparar las penas establecidas para los
delitos que protegen los bienes jurídicos de la vida, la integridad personal y
la libertad, con la sanción consignada
en la norma acusada. Adicionalmente, reitera el actor, que el incremento de las penas previsto
en el artículo 19 de la ley 1453, afecta al orden justo comoquiera que “cuando en Colombia se instituyó la pena
alternativa a grupos al margen de la ley desmovilizados, las cuales incluye
(sic) delitos contra la vida e integridad personal al igual que contra la libertad
sexual e individual, sin importar su número y que dicha pena oscile entre cinco
(5) y ocho (8) años, cómo entender que la sanción demandada no sea contraria a
los fines esenciales del Estado”.
En este orden de ideas, subraya que se subvierte el orden constitucional
establecido en el artículo 5° de la Carta Política, que reconoce la primacía de los derechos de
las personas, debido a que la ley penal le concede preponderancia al bien
jurídico de seguridad sobre la vida y la integridad de las personas. 4. Con relación al artículo 65 de la ley 1453, afirma el actor que
vulnera el artículo 29 de la Constitución, ya que catalogar como peligrosa a
una persona que se encuentre acusada o sujeta a medida de aseguramiento,
implica considerarla culpable de los cargos que se le imputan, con lo cual se
quebranta el principio de presunción de inocencia, mandato de optimización que
hace parte del derecho al debido proceso. Sobre el particular agregó que, “presumir que una persona es peligrosa por el
hecho de estar acusada o sometida a una medida de aseguramiento, invierte la
garantía de presunción de inocencia, pues según el precepto hasta que no
demuestre su inocencia es considerado peligroso para la sociedad sufriendo una
discriminación no permitida por la Carta Política”. IV.
INTERVENCIONES 1.
De entidades públicas 1.1.
Del Ministerio del Interior y de Justicia Interviene a través de apoderada para solicitar, en algunos casos la
inhibición y en otros la exequibilidad, de las
disposiciones demandadas. 1.1.1. Con relación
al artículo 7º de la ley 1453 de 2011
sostiene que el actor no cumplió con los requisitos de la demanda desarrollados
por la jurisprudencia de la Corte[2],
que consisten en que las razones de la inconstitucionalidad deben ser claras,
ciertas, especificas, pertinentes y suficientes. En efecto, los
fundamentos de inconstitucionalidad
esbozados por el censor no son específicos, suficientes y pertinentes
porque “sus argumentos resultan vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales en la medida en que no
especifica de qué manera concreta se presenta la vulneración del principio non
bis in ídem”. Adicionalmente,
considera que el cargo no cumple con el presupuesto de pertinencia, toda vez
que las razones de la inconstitucionalidad explicadas por el ciudadano tienen
sustento en premisas subjetivas sobre el alcance de la norma impugnada,
fundadas ellas en el concepto que tiene el demandante sobre autoría del delito,
lo cual le permite concluir que la norma es innecesaria. De donde se sigue que las razones son
insuficientes, dado que no exponen elementos que generen duda sobre la
constitucionalidad de la norma objetada y que faculten a la Corte para iniciar
un estudio de constitucionalidad del artículo en comento. 1.1.2. En lo
que concierne al artículo 10, sostiene el representante del ministerio que la
norma es un desarrollo legítimo de la potestad de configuración del legislador
en materia penal, órgano que tiene la competencia general de establecer medidas
de distinta índole para proteger los derechos fundamentales y los bienes
jurídicos relevantes de los asociados, siempre que para ello observe el
principio de legalidad. Incluso, la disposición acusada no vulnera el mandato
de optimización de la legalidad, debido a que como lo explicó esta Corporación
en la sentencia C-442 de 2011 la indeterminación de los tipos penales es
concretada por la jurisprudencia de las altas Cortes[3]
en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales. De allí que, el
representante cite in-extenso la
jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia[4]
y los antecedentes legislativos del Código Penal, con el propósito de demostrar
que no queda al arbitrio del juez “determinar
si, en un caso dado, un objeto o sustancia lanzada a un escenario deportivo o
cultural, resulta o no peligrosa, pues para ello debe atenderse a los criterios
expuesto por la misma norma general de la cual hace parte el inciso al cual
pertenece la expresión acusada, con el alcance dado por el órgano de cierre en
la materia penal, como es la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
conforme a lo cual, será peligroso todo objeto que así esté considerado por las
reglas que al respecto haya dictado la organización de las naciones unidas, en
tanto produzcan efectos negativos al medio ambiente y/o al ser humano”. En
consecuencia, concluye que el cargo queda desvirtuado. 1.1.3. En
cuanto a la acusación en contra del artículo 19, destaca la interviniente que
la Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2001 señaló que en el marco de la
política criminal es al legislador a quien le corresponde asignar una pena para
cada delito, conforme a la valoración que realice de las diferentes conductas.
Por eso, “solamente en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de
palmaria irrazonabilidad, correspondería al Juez
Constitucional declarar la inexequiblidad de la
norma”. Específicamente, en materia de penas recordó los planteamientos
expuestos por esta Corporación en la providencia C-013 de 1997, en la que se
indicó que al legislador no le está prohibido establecer distinciones que
atenúen o agraven las sanciones, según los propios elementos subjetivos u
objetivos de los tipos penales y las directrices de política criminal. Por lo
tanto, una pena únicamente será contraria a la Carta Política cuando se muestre
como evidentemente desproporcionada o manifiestamente irrazonable. Así, para la
representante del Ministerio en el caso bajo estudio, el accionante no demostró
cómo el incremento punitivo, de Por consiguiente,
sintetiza su intervención señalando que la demanda carece de los requisitos de
especificidad y pertinencia exigidos en el artículo 2 del decreto 2067, con el
alcance dado por la Corte Constitucional, en razón a que los argumentos
propuestos por el actor para fundamentar la inconstitucionalidad de las
expresiones acusadas parte de premisas generales y abstractas, limitándose a exponer apreciaciones meramente subjetivas
sobre el carácter injusto de las penas señaladas para las conductas tipificadas
en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley
1453 de 2011, sin entrar a especificar las razones que fundamentarían la
desproporcionalidad e irrazonabilidad de dichas
penas. 1.1.4. En lo
que concierne al artículo 65 de la ley 1453, conceptúa el Ministerio del
Interior y de Justicia que el cargo
presentado por el ciudadano demandante se estructura a partir de una
apreciación subjetiva de la norma impugnada. De esta manera, los elementos
principales para considerar peligrosa a una persona son la gravedad, la
modalidad de la conducta punible, y los fines constitucionales de la detención
preventiva. Así las cosas, el hecho de que un individuo sea acusado o pese
sobre él una medida de aseguramiento, son elementos complementarios del juicio
que debe realizar el juez para determinar si resulta procedente imponerle una
detención preventiva, sustentada en su peligrosidad para la seguridad de la
comunidad. Al mismo tiempo, la apoderada del ente gubernamental resaltó que
esta disposición debe ser tenida en cuenta por el funcionario jurisdiccional al
momento decidir conforme a las circunstancias de cada caso concreto. En suma, considera
que las razones de la demanda no cumplen con lo exigido en el artículo 2 del
decreto 2067 de 1991, en el marco establecido por esta Corporación en la
sentencia C-1052 de 2001, “porque se fundamenta en un alcance que no
tiene la norma acusada, sino de uno que él le da a partir de una lectura
parcial y descontextualizada de la misma frente a la integridad del artículo
del cual ella hace parte, lo que impide a la Corte realizar un análisis de
fondo del precepto demandado”. 1.1.5. Con fundamento
en las razones precedentes, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita
que se emita una sentencia inhibitoria con relación al artículo 7 de la ley
1453 de 2011 y respecto de los apartes acusados de los artículos 19 y 65 de la
misma norma, por presentarse ineptitud sustantiva de la demanda. En lo que
atañe a la impugnación parcial del artículo 10 del estatuto referenciado,
sugiere que se emita una decisión de exequibilidad,
por los cargos construidos por el actor.
1.2. De la Fiscalía General de la Nación La Jefe de la Oficina
Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicita a la Corte proferir
sentencia inhibitoria frente a los cargos formulados contra los artículos 7,
10, 65, y en subsidio declarar la exequibilidad del
precepto 7 de Ley 1453 de 2011. Al mismo tiempo, de forma principal pide
declarar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley
1453 de 2011. Fundamenta su solicitud en las siguientes consideraciones: 1.2.1. En
cuanto al artículo 7 afirma que la demanda adolece de indebida estructuración
del cargo planteado, dado que lo que el actor censura es que el contenido
normativo acusado ya se encuentra comprendido en figura de la participación delictiva
consagrada en los artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000. Este planteamiento
en realidad implica la elaboración de un análisis comparativo entre dos normas
legales, desconociéndose así que el objeto del control abstracto consagrado en
el artículo 241 de la Carta Política es un juicio eminentemente de
constitucionalidad, tal como lo establecen las sentencias C- 538 de 1999 y
C-008 de 2002. En consecuencia, a su juicio el fallo debe ser de inhibición
respecto de este aparte de la censura. Como petición
subsidiaria, señala la interviniente que la norma debe ser declarada exequible en
razón a que esta es el resultado del ejercicio de la cláusula general de
competencia del legislador para desarrollar la política criminal del Estado.
Así, lo que buscó el Congreso “con el
tipo penal en examen, es proteger a la niñez castigando a quien se vale de un
menor para cometer un ilícito, determinación legislativa plenamente consonante
con nuestro artículo 44 superior”. Incluso, agrega, el precepto atacado no
vulnera el principio del non bis in ídem,
debido a que los artículos 29 y 30 del Código Penal se refieren a la figura
del concurso de personas en la comisión de una conducta punible, mientras que
la disposición en estudio no tiene dicha connotación. 1.2.2. Referente
al artículo 10 de la Ley 1453 considera que la demanda no se presentó conforme
a los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la providencia
C-1052 de 2001 que exige que los cargos de inconstitucionalidad deben ser
claros, ciertos, específicos y pertinentes.
Por consiguiente, la petición del ciudadano carece de certeza toda vez
que parte de un entendimiento errado de la norma impugnada. El actor señala que
la expresión “u objetos peligrosos” vulnera
el principio de estricta legalidad, cuando a contrario sensu el mismo precepto reenvía al tipo penal precedente
denominado “tenencia, fabricación y trafico de sustancias peligrosas”[5],
en el que claramente se califica como tal a los desechos o residuos peligrosos
o radiactivos, clasificados en esa categoría por los tratados de derecho
internacional ratificados por Colombia, o en las disposiciones vigentes. 1.2.3. De otra parte,
manifiesta que el artículo 19 de la ley parcialmente acusada, corresponde al desarrollo de la cláusula
general de competencia que tiene el Congreso de la Republica, al regular los
procedimientos penales y las sanciones respectivas al ius puniendi estatal[6]. De igual forma, la dosimetría penal no
escapa a la libertad configurativa del legislador, pues así lo ha consagrado la
Corte Constitucional cuando ha dicho que “la
dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y
cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador
incurre en un exceso punitivo del tipo punitivo proscrito por la Constitución”[7]. Por eso, el
juicio de constitucionalidad propuesto por el demandante “carece de sindéresis, pues no resulta dable comparar las penas
previstas entre diferentes tipos penales, so pretexto del quebrantamiento al
principio de proporcionalidad”. Inclusive, la Corte ha hecho énfasis en la
imposibilidad de vulneración del principio de igualdad a partir de la
comparación de tipos penales que protegen bienes jurídicos diferentes y que
contienen elementos jurídicos igualmente diferentes. Con base en las
anteriores consideraciones, solicita la declaratoria de exequibilidad
del artículo demandado. 1.2.4. Finalmente,
la Fiscalía General de la Nación termina su intervención solicitando a esta
Corporación que se inhiba frente a los cargos formulados contra el artículo 65
de la Ley 1453 de 2011. Fundamenta esta solicitud en que carecen de certeza, en
la medida que no es una proposición jurídica real y existente concluir que, el
hecho de que una persona sea acusada o se encuentre sujeta a una medida de
aseguramiento implique per se peligro
para la sociedad, cuando la disposición enseña que estos son simplemente otros
factores que el juez puede tener en cuenta para decidir sobre la libertad del
procesado. “Así las cosas se presenta una
disconformidad entre la disposición normativa y la hermenéutica que de la misma
extrae el demandante, lo que conlleva al incumplimiento del requisito de la
certeza para emitir pronunciamiento de fondo”. 1.3. Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Yobanna Moreno Moreno, actuando
como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, solicita a la Corte
declarar exequible el artículo 7 de la Ley 1453 de 2011, así como las
expresiones acusadas de los artículos 10
y 19 de la misma ley. Al mismo
tiempo, pide declarar la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 65 de la ley
parcialmente acusada. Respalda su solicitud en las siguientes argumentaciones: 1.3.1. Sostiene la
representante del establecimiento público que, no es cierto como lo afirma el
censor que en el artículo 7 de la Ley 1453 se utilicen los mismos verbos
rectores de los artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000. Con relación al cargo
de vulneración del principio non bis ídem
sostiene que no debe prosperar, toda vez que este no puede entenderse sin
la noción de la cosa juzgada. Entonces, el mandato de optimización del non bis ídem aplica tanto en las
conductas que están siendo juzgadas por el juez como las constitutivas del
nuevo delito autónomo contenido en el artículo 188D de la Ley 599 de 2000. Así,
en el primero de los casos, deberá el funcionario jurisdiccional subsumir la
conducta del indiciado en el tipo penal específico que concuerda con los verbos
rectores señalados por este. En el segundo de los eventos, se presenta una
figura denominada cosa juzgada. Por lo que en ninguna de las mencionadas
situaciones se vulnera el principio de la doble incriminación. También manifiesta
que los sujetos pasivos consignados en las normas comparadas no son los mismos,
puesto que el artículo 7 de la Ley 1453 se refiere tanto a los menores de 18 años
como a otras víctimas de la conducta punible referida, mientras que en el
artículo 29 y 30 del Código Penal literalmente no se designan los mismos
sujetos pasivos. Tampoco puede sostenerse que el artículo 31 de la ley 599 de
2000 agrave la situación del sindicado, comoquiera que al juez le corresponde
verificar en los casos concretos, la especificidad de las conductas. De ahí
que, “la especificidad no es otra que la
calidad de menor de 18 años utilizado para la comisión de un delito y menos aún cuando en nuestra legislación el concurso de conductas
punibles se hace residir en que con una sola acción o comisión o con varias
acciones u omisiones se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición; quedará sometido a la que establezca la pena más
grave de acuerdo a su naturaleza aumentada hasta otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles, debidamente dosificada cada una de ellas, de donde se
deduce que en la hipótesis de la norma objetada en la demanda por contener la
pena más grave, será aplicable en el llamado concurso ideal, sin que pueda
entenderse que en esa circunstancia se produce una violación del debido proceso
por vía de desconocimiento del principio contenido en él, cuya expresión usual
es la frase latina non bis in ídem”.
Adicionalmente, el
legislador se encuentra facultado para distinguir en la autoria
mediata, entre la instrumentalización del adulto o del niño para la comisión
del delito, sin que se pueda entender “como lo afirma el
actor, que se está duplicando el delito y por esa vía [quebrantando] el
principio del non bis in ídem”. 1.3.2. En
relación con la objeción parcial de inconstitucionalidad formulada contra el
artículo 10º de la ley 1453 de 2001, expone la apoderada que si bien coincide
con el actor en que la tipicidad exige la mayor precisión posible en la
descripción del delito, a fin de que el asociado tenga claro qué conductas se
encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico, ello no puede llegar al
extremo exigir una precisión casuística como la pretendida en la demanda puesto
que tal “nivel de precisión podría
patrocinar la impunidad, y, por esa vía, desatender la defensa social. La
verdad es que la expresión ¨objeto peligroso¨, tiene un razonable nivel de
precisión que le da un carácter determinado y determinable en los casos
concretos. La palabra objeto se entiende en el texto como sinónimo de cosas”. Mientras tanto afirma
que, conforme a la real Academia de la lengua lo peligroso significa lo que
puede ocasionar riesgo o daño a un bien, “que
en el contexto de la conducta descrita en el tipo examinado tiene el sentido de
sancionar a quien porte o ingrese arma blanca u objetos peligrosos al interior
de un escenario deportivo o cultural, resultando lo suficientemente claro y
razonable el texto, pues precisa un objeto de tal naturaleza, que no puede
tener espacio en escenarios como los indicados, en los cuales se pueden
presentar manifestaciones emocionales, que efectivamente se presentan, causando
efectos que no corresponden a la naturaleza de esos certámenes ni al interés de
la gran mayoría de quienes asisten”. 1.3.3. En
cuanto a la impugnación parcial formulada contra el precepto 19º de la Ley 1453
de 2011, considera la representante de la entidad que el juicio propuesto por
el actor no consulta los elementos racionales de proporcionalidad, ya que los
contenidos de la norma se dirigen a procurar condiciones de seguridad nacional,
política, económica y social, bienes jurídicos de mayor transcendencia para el
constitucionalismo moderno y contemporáneo. Así mismo, el mencionado tipo penal se refiere a la
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, conducta que
solamente pueden realizar los asociados siempre y cuando cuenten con la
autorización del Estado. En efecto, la norma pretende evitar atentados contra
la vida y la integridad personal. Por ello, el tipo penal contenido en el
artículo 19 de la ley 1453 es un delito autónomo que prohíbe las armas y
elementos que son instrumentos para la comisión de un sin número de delitos, lo
que evidencia su gravedad y por consiguiente la severidad de las sanciones que
acarrean. Por lo tanto, no pueden considerarse irracionales y desproporcionadas
las penas asignadas, en la medida que se trata de conductas que son medio para
la comisión de crímenes más graves que afectan a la sociedad colombiana. Igualmente, no puede
soslayarse que el propósito del legislador al consagrar este delito y sus penas
correspondientes es “propiciar una
cultura de la no violencia, cuya
ausencia es uno de los más graves para nuestro país”. De otra parte,
indica, que el cargo relativo a que la falta de proporcionalidad entre las
penas establecidas en la norma impugnada frente a las señaladas en la Ley 975
de 2005 parte del desconocimiento de las características propias de la justicia
transicional, que es excepcional, y se
orienta al logro de fines específicos como la paz y la superación de un estado
de violencia. De allí que, el legislador configure diseños normativos para
persuadir a los delincuentes de que dejen la vida ilícita y negocien con el
gobierno el cese de sus actividades a cambio de penas menos severas a las
ordinarias. Por ende, el fin que persigue la justicia transicional justifica la
reducción de las penas y el trato diferenciado frente al castigo asignado a los
delitos ordinarios. 1.3.4. Finalmente, el
ICBF, a través de su representante, apoya los argumentos de inexequibilidad
del actor sobre los apartes demandados del artículo 65 de la Ley 1453, pues
estima que una persona no puede ser considerada peligrosa por el solo hecho de
que se encuentre acusada de una infracción penal, dado que ello implica violar
el principio de presunción de inocencia del cual es titular mientras no sea
condenada. Lo propio sucede al otorgarle la calidad de peligroso al individuo
sujeto a una media de aseguramiento. 1.4. Ministerio de Defensa - Policía Nacional. El Ministerio de
Defensa interviene a través del Secretario General de la Policía Nacional,
Teniente Coronel Ciro Carvajal Carvajal. Solicita a
esta Corporación que declare la exequibilidad de los
artículos 7, 10 y 19 de la Ley 1453 de 2011. En otro sentido, en cuanto al
numeral 3º del precepto 65 de la misma ley, pide la declaratoria de inexequibilidad. Apoya su postura en las siguientes
razones: 1.4.1. Respecto
del artículo 10 de la Ley 1453, destaca que todos los tipos penales referidos
por el demandante tienen la estructura de sujeto activo, sujeto pasivo,
conducta antijurídica y sanción, que definen individualmente sus “verbos rectores de la coautoría y la participación”. De donde se sigue que esta
consagración normativa es el ejercicio de la libertad de configuración en
materia penal por parte del Congreso de la Republica. 1.4.2. Enfatiza
el interviniente frente al artículo 10° que no existe violación a la norma
constitucional invocada por el libelista, porque el artículo 359 de la Ley 599
de 2000 ya fue objeto de control de constitucionalidad, en lo referente al tema
de los objetos peligrosos. De ahí que, la norma impugnada no modificó la
estructura del tipo penal sino solo aumentó la pena asignada para este. Además
señala que, el artículo 10 es un tipo penal en blanco que implica que “se haga una remisión a normas y a textos extrajurídicos
de comprensión para el operador jurídico”. 1.4.3. Con
relación al artículo 19 de la ley 1453, defiende su constitucionalidad
conceptuando que el delito fue introducido al código penal con el fin de “evitar que los grupos armados ilegales y la
delincuencia común y organizada, sigan evadiendo las consecuencias jurídicas
del delito antes mencionado, aprovechando el tecnicismo procesal de la libertad
provisional en las medidas de aseguramiento, por tratarse de una conducta punible excarcelable”. 1.4.4. Finalmente,
pide la declaratoria de inexequibilidad del aparte
demandado del artículo 65 del compendio normativo enunciado, comoquiera que no
puede estigmatizarse a una persona por el hecho de tener un problema de índole
penal. 2. De
Instituciones Educativas. 2.1. Universidad de Ibagué. El señor Álvaro
González Murcia, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de esta
institución, solicita la declaratoria de exequibilidad
de la totalidad de las disposiciones normativas demandadas, con base en las
fundamentaciones que se enuncian a continuación: 2.1.1. El
artículo 7° de la Ley 1453 de 2011 es exequible, puesto que la penalización del
“uso de menores de edad para la comisión
de delitos” es un nuevo instrumento de lucha contra la criminalidad que se
vale de los menores de edad para cometer ilícitos. Por ende, a través del
precepto impugnado se pretende cumplir los fines consagrados en los artículos
2, 22 y 95.6 de la Carta Política. De igual forma, es el desarrollo del interés
superior del menor tal como lo expone la sentencia C-856 de 2009. Al mismo tiempo
manifiesta que, no encuentran argumentos en la demanda que expliquen la
vulneración al principio non bis in ídem toda
vez que, el actor no contempla en los cargos lo que la jurisprudencia de esta
Corporación y de la Corte Suprema de Justicia han identificado como las
hipótesis de aplicación del referido mandato de optimización, consistentes en:
i) la proscripción de juzgar dos veces a una persona por los mismos hechos; ii)
la imposibilidad de realizar doble estimación de consecuencias penales; y iii)
la prohibición de adelantar nuevas investigaciones o juicios de un hecho, sobre
el cual se configuró cosa juzgada. De otro lado, recalca
que el legislador sanciona los comportamientos que lesionan o ponen en peligro
los intereses jurídicos, de dos maneras: i) codificando tipos penales cerrados;
y ii) previendo los dispositivos amplificadores del tipo, como son la tentativa
y la participación. Estas últimas se establecen para sancionar hechos punibles
en los que intervienen muchas personas, de ahí que “justifican la existencia de figuras de la Parte General del Código
Penal, pero en momento alguno están llamadas a tipificar comportamientos
usurpando la función de la Parte Especial de la misma obra”. Así, insiste que los delitos tipificados en la
Parte Especial del estatuto penal son tipos de autoría que señalan los sujetos
activos de las conductas prohibidas, de modo que “el legislador considera, autor del delito de constreñimiento a menores
de 2.1.2. El
aparte acusado del artículo 19 es igualmente exequible, comoquiera que el
concepto “objeto peligroso” se
encuentra definido por las Naciones Unidas en normas internacionales
reconocidas por Colombia, en consecuencia no puede atribuírsele una
indeterminación legal que vulnere el principio de legalidad y la Constitución
Política de 1991. En efecto, es un tipo penal en blanco que obliga a la
remisión de otras normas para completar su tipicidad y constituye un mecanismo
de prevención general del delito que merece el respaldo de la Corte. 2.1.3. El
aumento punitivo del artículo 19 es también exequible debido a que es producto
del ejercicio de la función de diseñar la política criminal del Estado que le
fue asignado al Congreso de la República por las disposiciones 114 y 150 de la Carta Política, potestad que
fue avalada por la sentencia C-535 de 2006
en la cual se resolvió el incremento sancionatorio para el porte de
sustancias estupefacientes. Así mismo, recuerda
que Colombia mediante la ley 737 de 2002 aprobó la Convención Interamericana
contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones y
explosivos; norma sobre la que esta Corporación estudió su constitucionalidad
en la sentencia C-764 de 2002, en la que se señaló que “los Estado Partes eran concientes de la
necesidad urgente de impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico
de armas, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, debido a los
efectos dañinos de este tipo de actividad. Todo, con el fin de asegurar la
seguridad de cada Estado y de la región, en su conjunto, que ponen en riesgo el bienestar de los pueblos, su
desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz”[8]. En el mismo sentido, el señor Decano deduce
de la providencia referida que el derecho penal es una herramienta
imprescindible para el cumplimiento de los compromisos internacionales del país
y para combatir las conductas que ponen en riesgo la seguridad pública. De similar forma, con
base en la jurisprudencia del Consejo de Estado[9]
y de la Corte Suprema de Justicia[10]
arguye que, la visión moderna del derecho penal no se agota en la tipificación
de los delitos individuales, sino que también tiene la obligación de “asegurar la convivencia social para
garantizar otros bienes jurídicos. La vida y la integridad personal, se
encuentra seriamente amenazados sí no se controla, efectivamente el tráfico y
porte de armas de fuego”. 2.1.4. Las
expresiones demandadas del artículo 65 modificatorio del 310 del Código de
Procedimiento Penal no son contrarias a la Constitución, dado que esta Corte en
sentencia C-1198 de 2009 ya determinó la exequibilidad
del artículo 24 de la ley 1142 de 2007, que
reformó el precepto señalado de la Ley 906 de 2004. De esta forma, tanto
la disposición 24 de la Ley 1142, como la proposición jurídica impugnada tienen
el mismo objeto normativo, como es regular la expedición de una medida de
aseguramiento por peligrosidad del indiciado, por consiguiente le son
aplicables los fundamentos jurisprudenciales de la sentencia citada. 2.2. Universidad Javeriana. Vanessa Suelt Cock Directora del Grupo de Acciones Públicas del
Departamento de Derecho Público de esta institución, solicita la exequibilidad de los artículos 7 y 65 de la Ley 1453 de 2011, y la
constitucionalidad condicionada del artículo 10 del mismo estatuto. A continuación
se reseña una síntesis de su intervención: 2.2.1. Defiende
la constitucionalidad del artículo 7º de
la Ley 1453 porque: i) El argumento del actor de que la autoría penal
producirían doble castigo con la norma impugnada, no es de recibo en la medida
que desconoce las normas de concurso de las conductas punibles, las cuales
enseñan que dependiendo de la gravedad del ilícito y el fin de las actuaciones
pueden concursar entre ellas “y en caso
de encontrar al acusado culpable, el castigo mayor se subsumirá a los demás
generando por supuesto un único castigo y no como dice el demandante, castigos
variados por un mismo hecho; ii) no se presenta la vulneración al principio
non bis in ídem, pues este se aplica
al proceso penal únicamente en la etapa de juicio, tal como se desprende del
artículo 29 de la Constitución Política, en otras palaras no se puede volver a
procesar a un individuo que ya fue juzgado por los delitos que le acusan por
segunda vez. En efecto, “el lugar
procesal donde el demandante ubica la norma se encuentra errado, ya que es en
la etapa de juicio donde no se admite una imputación por juicios y condenas
pasadas” de modo que “es el juez
quien debe desechar los [cargos] por afectar el Non bis in ídem”. 2.2.2. Frente
a la demanda parcial del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, la interviniente
solicita un fallo modulado que integre a la norma una regla jurídica que precise lo que deba
entenderse por la expresión “u objeto
peligroso”. Así las cosas, considera razonable el cargo de indeterminación
formulado por el actor, sin embargo, afirma que no puede eliminarse la
expresión demandada de la norma puesto que, ello le restaría la eficacia a la
misma y diezmaría su aplicación en el contexto de los escenarios deportivos (la
violencia en los estadios colombianos) en el que se espera que surta el efecto
deseado. Al mismo tiempo, aduce que es necesaria la modulación de la sentencia
en razón a que la norma atacada no es un tipo penal en blanco, pues no existe
en el ordenamiento jurídico una norma que defina claramente lo que debe
comprenderse por un elemento u objeto peligroso. 2.2.3. La
institución de educación superior no realiza ningún pronunciamiento sobre los
apartes demandados del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. 2.2.4. Con
relación a la demanda parcial del numeral 3º del artículo 65 de la ley
parcialmente acusada, solicita su exequibilidad toda vez que el juicio que impone una medida
de aseguramiento se concentra en analizar la peligrosidad del imputado, lo cual
no implica que su destinatario quede sujeto a una condena, y por consiguiente
no comprende un examen de culpabilidad, o de autoría del delito. “Como
se puede observar, este no violenta en modo alguno el principio de inocencia
constitucional, ya que no implica que se de el grado
de culpable a una persona que no ha surtido el procedimiento penal para tal
fin, sino que se cataloga como una persona que podría eventual significar un
peligro”. Para finalizar subraya que, las medidas de aseguramiento
persiguen fines constitucionales como la protección a las víctimas, al debido
proceso en la preservación de las pruebas, y a la sociedad en su conjunto. 3. De organizaciones gremiales, sociales y académicas. 3.1. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Interviene a través
de uno de sus miembros, el académico Eduardo Montealegre Lynett
para solicitar la exequibilidad del artículo 7º y de
la expresión “la pena anteriormente
dispuesta se duplicará” del precepto 19 de la Ley 1453 de 2011.
Simultáneamente, pide la inexequibilidad de la
expresión “de nueve (9) a doce (12) años”
del artículo 19, al igual que de las proposiciones normativas impugnadas
contenidas en los artículos 10 y 65 del mismo compendio normativo. 3.1.1. El interviniente considera que el
artículo 7º de la Ley 1453 debe ser declarado exequible, puesto que no
desconoce el principio non bis ídem, integrante
del derecho fundamental al debido proceso, en la medida que no conduce a que se
sancione dos veces un mismo comportamiento. Así, el nuevo tipo penal es un
delito de mera conducta, esto es, no requiere de un resultado lesivo para que
se consume, mientras que las sanciones derivadas de las autorías y la
participación sí exigen para su configuración la modificación del mundo real.
Igualmente, este es un tipo autónomo que no necesita más de un individuo para
la culminación del camino criminal, dado que en principio fue desprendido de
los concursos. Entonces, “el actor parte de una interpretación
errada, frente a la disposición censurada, pues figuras como la autoría mediata
y la determinación, son sancionadas por el desvalor del resultado causado con
el designio criminal. No ocurre lo mismo frente a la injerencia indebida sobre
un menor de edad. Por ende, ese comportamiento no es sancionado dos veces, como
afirma el actor. No se está incumpliendo el deber del legislador de fraccionar
un mismo hecho y convertirlo en dos delitos distintos, como se plantea en la
demanda”. Al mismo tiempo, al
aplicar el test de razonabilidad concluyó que la norma atacada es razonable
toda vez que busca velar por la protección del derecho a la autonomía de los
menores de edad, y protegerlos de cualquier tipo de violencia física o moral,
respondiendo así al interés superior consagrado en el artículo 44 de la
Constitución. Sobre el particular
señaló: “Nótese que estamos frente a una
medida que restringe la libertad personal del agente. En contraposición, la
medida analizada busca proteger la autonomía personal de los niños, frente a
cualquier tipo de injerencia indebida (fin). Mediante la creación de un tipo
penal novedoso, que sanciona esa instrumentalización del menor (medio). De no
existir ese tipo penal, valerse de un menor de edad, principalmente cuando no
se logre el designio criminal, quedará en la impunidad en los eventos
planteados por el demandante (relación)”. 3.1.2. Destaca que le asiste la razón al
demandante al señalar que el legislador desconoció en la expresión demandada
del artículo 10 de la Ley 1453 el principio de estricta legalidad, comoquiera
que busca sancionar el ingreso de
ciertos objetos peligrosos, distintos a armas blancas, que atenten contra la
seguridad de los asistentes a escenarios deportivos o culturales, y que no se
encuentran claramente definidos por la ley. En suma, este mandato de
optimización exige que los comportamientos sancionados deban estar expresa,
clara, concreta e inequívocamente consignados en la ley, cosa que no se
presenta en la proposición jurídica atacada. De lo anteriormente dicho, se
evidencia que se vulnera el derecho al debido proceso. De hecho, el legislador
sobrepasó los límites a su actividad, toda vez que la descripción cuestionada
afecta la seguridad jurídica y las garantías de los ciudadanos, quienes se ven
privados de la posibilidad de conocer qué comportamientos específicos
constituyen un delito. Asevera que la
norma impugnada no cumple con el principio de legalidad estricta en razón que,
por una parte, en su primer inciso remite al artículo 358 del Código Penal para
identificar los objetos peligrosos con los desechos o residuos peligrosos,
radiactivos o nucleares considerados como tales por los tratados
internacionales ratificados por Colombia; por otra, en su inciso final hace
referencia a los objetos peligrosos diferentes a las armas blancas con las
cuales se ingrese a los escenarios deportivos y culturales. De donde se sigue que, se deprenden dos
interpretaciones. “La primera, quien
porte o ingrese sustancias, desechos o residuos peligrosos radioactivos o
nucleares clasificados como tales por los tratados internacionales aprobados
por Colombia, será juzgado por el delito de tenencia fabricación y tráfico de
sustancias u objetos peligrosos [art. 358 Ley 599 de 2000] (…) La segunda, que
no se ajusta a la constitución, según la cual quien porte o ingrese ese tipo de
elementos a un escenario deportivo o cultural” será responsable penalmente
del empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (art. 10 Ley 1453
de 2011). No obstante,
subsidiariamente, el representante de la academia solicita a esta Corporación
una modulación del fallo, en virtud del bien jurídico que protege la norma y
del principio hermenéutico de conservación del derecho. De ahí que, de
encontrarse una interpretación de la expresión demandada ajustada a la Carta
Política, le está vedado a la Corte declarar su inexequibilidad.
Siendo así, pide condicionar la constitucionalidad de la norma, “en el entendido que la prohibición
comprende el ingreso de cualquier tipo de elemento que pueda poner en peligro
la integridad de los asistentes al escenario deportivo o cultural”. 3.1.3. Determina
que frente a las proposiciones impugnadas del artículo 19 de la ley en estudio
le asiste parcialmente la razón al demandante. En este sentido, señala que la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” es
desproporcionada con relación a las otras sanciones establecidas en otros tipos
penales de mayor entidad para la protección de la seguridad jurídica, la vida y
la integridad personal, que no cuentan con este marco punitivo. En efecto, el legislador tiene la libertad
configurativa de tipificar conductas y fijar sus penas, con base en criterios
de política criminal. Sin embargo, dicha labor no puede ser desproporcionada ni
irracional con relación al daño social que genera el delito y a la gravedad
frente a otro tipo de comportamientos. En esta lógica, con el fin de que no se
produzca un vacío normativo propone que, la Corte aclare los efectos de su
fallo de inexequibilidad de modo que reviva la pena
consagrada antes de la modificación del artículo 365 del Código Penal que
imponía un castigo que ascendía de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión. De otro lado,
subraya que no ocurre lo mismo con la también acusada expresión “la pena anteriormente dispuesta se
duplicará”, porque el aumento punitivo se presenta en precisos casos
definidos por el legislador, “que tornan
más grave la conducta, como ocurre
con muchos otros delitos. Además esa expresión estaba consagrada originalmente
en el artículo 365, antes de la modificación del 2011, duplicando la pena
mínima, situación que no constituye una afrenta a los límites racionales
impuestos por el legislador”. Por ende, la proposición jurídica del inciso
3º del artículo 19 de la Ley 1453 debe ser declarada exequible. 3.1.4. Por último, solicita la inexequibilidad de la expresión impugnada del artículo 65
de la Ley 1453 de 2011, dado que
considerar a una persona peligrosa “que
no ha sido condenada, por sentencia ejecutoria, como ocurre en el evento objeto
de análisis, desconoce además de la presunción de inocencia, los principios
constitucionales de legalidad, necesidad y proporcionalidad que le son
inherentes a las medidas de aseguramiento”. Lo que es más importante para el interviniente, es la premisa derivada del
bloque de constitucionalidad, de la jurisprudencia de las Cortes Interamericana
de Derechos Humanos, Constitucional y Suprema de Justicia de Colombia que se
concreta en que la privación de la libertad preventiva debe ser de carácter
excepcional, pues la prisión preventiva no puede ser la regla general. Por
consiguiente, como se exigió en la exposición de motivos de la ley 1142 de 2007
y en las Reglas de Mallorca si el imputado no pone en riesgo las finalidades
perseguidas por el proceso no puede sujetársele a una medida de
aseguramiento. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Mediante concepto No. 5214 del 7 de septiembre de
2011, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declararse
INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 7 y de las
expresiones demandadas de los artículos 10, 19 y 65 de la Ley 1453 de 2011 por
los cargos formulados en la demanda. 1. Sostiene el Jefe del Ministerio Público
que la demanda no cumple con las condiciones y requisitos exigidos, de manera
general, en las demandas de constitucionalidad. En efecto, con relación al artículo 7 el actor no explica con
claridad cómo el hecho de crear el tipo penal de “uso de menores de edad en la comisión de delitos” vulnera los
principios del non bis in ídem, la
legalidad y favorabilidad. Incluso,
las razones que fundan el reproche contra este son de índole legal y
doctrinario, “en lugar de plantear una
oposición directa entre la norma demandada y la norma constitucional invocada” de
modo que los cargos no son específicos, pertinentes ni suficientes. 2. Respecto del artículo 10º la Vista Fiscal
sostiene que el actor desconoce el principio de libre configuración del
legislador en materia penal. Además, su argumento sobre la indeterminación de
la expresión impugnada no es claro, porque esta norma en su inciso primero
reenvía a los elementos estipulados en el artículo 358 del Código Penal.
Adicionalmente, señala que las razones son impertinentes e insuficientes
comoquiera que son consideraciones subjetivas para deslegitimar las sanciones
penales referidas al ingreso de objetos peligrosos a los escenarios deportivos
y culturales. Por lo tanto, el problema de vaguedad que acusa el demandante
puede ser subsanado con un ejercicio hermenéutico integrador del intérprete o
del juez en uso de su “autonomía y con
sujeción a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”. 3. Con relación a los apartes demandados del
artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 el Procurador conceptúa que el actor omitió
evaluar la libertad y autonomía del legislador para diseñar la política
criminal, facultad que comprende la tipificación de conductas y la asignación
de las penas correspondientes. Igualmente, sus razones son generales,
impertinentes e insuficientes que responden a su juicio subjetivo de
racionalidad y proporcionalidad sobre el aumento de las penas para el porte
ilegal de armas. 4. En lo que concierne a la impugnación
parcial del artículo 65, el jefe del órgano de control también considera que la
demanda desconoce los requisitos exigidos para la admisibilidad de un cargo de
inconstitucionalidad, pues aquella se fundamenta en una interpretación
subjetiva, la cual soslaya que la norma demandada se concentra en otorgar al
juez la facultad de valorar, adicionalmente, la peligrosidad de un indiciado
tomando en consideración las situaciones en las que ya se encuentre acusado o
esté sujeto a medida de aseguramiento. Ello no implica vulneración alguna a la
presunción de inocencia, en cambio si “se trata de un insumo relevante y adecuado
para un análisis prudente de la peligrosidad del imputado, que debe hacer el
juez de control de garantías al considerar la detención preventiva”. VI. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN Competencia de la Corte 1. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman
parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 1453 de 2011. Cuestión Preliminar: Aptitud sustancial de la demanda para
permitir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte 2. Según el concepto del
Procurador General de la Nación la decisión de la Corte debería ser
inhibitoria, comoquiera que, a su juicio, el demandante no cumplió a cabalidad
con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y
suficiencia que deben caracterizar un cargo de inconstitucionalidad de un
precepto. En particular, señala que las apreciaciones del demandante son “meras consideraciones subjetivas”. 3. Al respecto observa la Corte
que el demandante construyó cuatro cargos de inconstitucionalidad, que se
sintetizan así: i) El artículo 7 de la Ley 1453 de 2011, vulnera el
derecho al debido proceso (Art. ii) La expresión “u objetos peligrosos” del precepto 10º de la ley acusada infringe
el principio de legalidad estricta, integrante del derecho al debido proceso
(Art. iii) Las proposiciones impugnadas del artículo 19 de
la Ley 1453, desconocen el orden justo (art. 2° C.P.) debido a que es desproporcionado
e irrazonable asignarle un mayor marco punitivo a delitos que protegen un bien
jurídico abstracto como la seguridad pública, frente a otros que salvaguardan
bienes de mayor entidad como la vida, la integridad personal o la libertad
sexual. iv) La introducción en el artículo 65, como criterio
de valoración para estimar si la libertad de un procesado resulta peligrosa
para la seguridad de la comunidad, del hecho de que se encuentre acusado o
sujeto a una medida de aseguramiento en otro proceso, quebranta el principio de
presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución. Como se puede
advertir, a partir de esta sencilla enunciación de los cargos de la demanda,
contrario a lo señalado por el Ministerio Público, estos cumplen con los
atributos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia. El
demandante suministra razones objetivas y verificables en las que soporta sus
censuras, cumpliendo así con la carga mínima de comunicación y argumentación
que le es exigible sobre las normas que acusa, los preceptos
constitucionales que, a su juicio, resultan vulnerados, así como sobre el
concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para
pronunciarse sobre la materia. El cumplimiento de
estos presupuestos permitió que la demanda suscitara el diálogo esperado entre
el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición y
aplicación de las normas, y el tribunal constitucional. Las razones expuestas por el
demandante en relación con cada una de las censuras generan al menos una duda
sobre la conformidad de los preceptos acusados con los principios y
disposiciones constitucionales invocados, por lo que la Corte procederá a su
examen y emitirá pronunciamiento de fondo respecto de los mismos. Problemas jurídicos planteados 5. De
conformidad con el debate planteado por el demandante y los intervinientes en
este juicio, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿Vulnera el artículo 7 de la Ley 1453 de 2011
el derecho al debido proceso, en particular el principio del non bis in ídem, al crear el tipo penal
de uso de menores en la comisión de delitos, teniendo en cuenta que esta
conducta ya se encontraría subsumida en las figuras de autoría mediata,
participación delictiva y en el delito de constreñimiento ilegal? (ii) ¿Quebranta la expresión “u objetos peligrosos” del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, el
derecho al debido proceso, específicamente el principio de estricta legalidad,
al no señalar explícitamente su contenido y alcance y dejar al arbitrio del
operador jurídico su definición, de manera tal que el ciudadano no conozca de
antemano qué conductas se encuentran prohibidas? (iii) ¿Desconocen las proposiciones “de nueve (9) a doce (12) años” y “la
pena anteriormente dispuesta se duplicará” del artículo 19 de la Ley 1453 el orden justo, comoquiera que le asignan un
marco punitivo más amplio a un delito que protege un bien jurídico abstracto
como la seguridad, en comparación con otros tipos penales que salvaguardan intereses de mayor entidad como la vida, la
libertad sexual o la integridad personal? (iv) ¿Infringe la expresión “el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a
alguna medida de aseguramiento” del artículo
19 de la Ley 1453 el principio de presunción de inocencia, elemento integrante
del debido proceso, al introducir estos criterios en la valoración que debe
hacer el juez sobre el grado de peligrosidad de un imputado con miras a imponer
una medida de aseguramiento? 6. Para resolver los problemas jurídicos así planteados, la Sala
recordará su jurisprudencia sobre el ámbito de libertad de configuración del
legislador en materia penal, así como la relativa al debido proceso y en
particular a las garantías de estricta legalidad, prohibición del non bis in idem y
presunción de inocencia, que actúan como límites a esa potestad de
configuración legislativa. En ese marco se pronunciará sobre los cargos de la
demanda. La potestad de configuración
del Legislador en materia penal y el principio de estricta legalidad[11] 7. La configuración de los tipos penales, como aspecto relevante del diseño
de la política criminal,
comporta una valoración social en torno a los bienes jurídicos que ameritan
protección penal, las conductas susceptibles de producir amenazas o lesiones a
esos bienes jurídicos, el grado de gravedad de la lesión o de la amenaza que de lugar a la intervención punitiva, y el quantum de la pena que deba aplicarse. Sobre el ámbito de
libertad que la Constitución reconoce al Legislador para la regulación de estas
materias expuso la Corte: “En principio, no
existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual
determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del
ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a la
cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las
libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los
bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta
solo puede operar como ultima ratio. Sin embargo, la Corte
ha encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes
jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como
medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional,
incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de
constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos
comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber
constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el
genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas[12]. En el otro extremo se
encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de
libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación
del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la
posibilidad de ser objeto de sanción penal. Al margen de esos dos
extremos, y dentro de los límites generales que el ordenamiento constitucional
impone al legislador en materia penal, existe un amplio espacio de
configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son
susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de
sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena[13]. 8. No obstante, ha
reconocido la jurisprudencia que esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites. Se dijo al respecto en la
sentencia C-038 de 1995[14]: “Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia
valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos
fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la
vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el
Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos
delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite
del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius
punendi debe estar orientado a hacer efectivos
esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal
del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas. “(…) “(…) el Legislador
puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los
principios, derechos y valores establecidos por la Constitución. En efecto,
como bien lo señala uno de los ciudadanos intervinientes, el Legislador puede y
debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en
forma expresa por la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir
al derecho penal, como última ratio, para defender el interés jurídico de
eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los
derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un
control de límites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar
excesos punitivos.” 9. Los criterios sobre
los límites al poder de configuración legislativa en materia penal, han sido
reiterados en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia C-070 de
1996, se declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 372 del
Decreto 100 de 1980, que establecía que cuando en los delitos contra el
patrimonio económico la cosa objeto del ilícito superaba un valor determinado
en pesos, debía agravarse la pena, en el entendido de que la suma fijada debía
actualizarse en términos de valor constante, con el objeto de impedir un “exceso injustificado en la punibilidad de
los delitos contra el patrimonio económico por efecto de la pérdida de valor
adquisitivo del peso”, lo cual acarreaba que la sanción fuera
desproporcionada. Se recoge así evidentemente el principio de la “prohibición
del exceso”, modalidad específica de aplicación el principio de
proporcionalidad en materia penal. Dijo entonces la Corte:
“Ahora bien, en el
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro
de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como
implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por voluntad expresa del
constituyente, establecer las penas de muerte (CP art. 11), destierro, prisión
perpetua o confiscación (CP art. 34), así como someter a cualquier persona a
torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12). Por
otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador
debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos,
los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP
art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal,
pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.” (…) “En consecuencia, la
calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la
voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al
legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de
trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (CP art. 13),
juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y
los medios utilizados para alcanzarlos”. 10. En la sentencia
C-939 de 2002[15] se inserta
una amplia exposición sobre las limitaciones del legislador en materia
de tipificación de las penas y establecimiento de las sanciones, que por su
pertinencia se reproduce, en lo esencial, a continuación: “5. Respecto del poder
punitivo ordinario del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el
legislador goza de amplia competencia (libertad de configuración legislativa)
para definir cuáles conductas han de ser consideradas punibles y fijar las
penas correspondientes a tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que
frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera
como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el
fin de evitar excesos punitivos”[16]. “(…) la Corte ha
entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en
límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen
límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal[17]. Estos criterios se aplican
tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. “5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber,
la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva
del legislador (reserva de ley en sentido material)[18]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”[19]. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca[20]. “5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los
derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se
erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos[21],
y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional[22]. Por lo mismo, al definir
los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los
derechos constitucionales[23], así como los tratados y
convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia[24] y, en general, el bloque de
constitucionalidad. “5.3 Deber de respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la
razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al
establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de
proporcionalidad[25] del tipo, así como de la
sanción[26]. La proporcionalidad,
implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia
de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de
definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien
constitucional (...). “(...) “6. En suma, al igual
que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder
punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta
a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que
desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger
bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo
mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó
antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”. El principio de legalidad estricta como límite a la
libertad de configuración del legislador 11. Como se desprende
de las anteriores referencias jurisprudenciales, uno de los límites a la
libertad de configuración del legislador en materia penal lo constituye el principio
de estricta legalidad. En distintas ocasiones se ha declarado la inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal
por transgredir este principio. Así, en la sentencia
C-559 de 1999[27] se declaró la
inconstitucionalidad de dos tipos penales en razón de “la ambigüedad de la descripción
penal.” La misma decisión se tomó en la sentencia C-843 de 1999, que
halló contraria a la Constitución una norma sancionatoria pues ella no
predeterminaba claramente las conductas punibles, las sanciones y el
procedimiento para imponerlas[28]. También en la sentencia
C-739 de 2000, en que la Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 6 de la Ley 422 de 1998, que
tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de
telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas demasiado amplias y
equívocas. En la sentencia C-205 de 2003 la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una disposición que preveía la sanción penal de quien
comerciara con autopartes usadas de vehículos automotores y no demostrara su
procedencia bajo el delito de receptación. A juicio de esta Corporación
resultaba vulnerado el principio de legalidad, puesto que la tipificación no
era suficientemente específica, de manera que podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las
facturas correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen
lícito, ya que sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la
adquisición lícita de los mismos”. La Corte encontró que “la norma penal resulta siendo ambigua para
el ciudadano por cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta
ser lícito o no comerciar con esta clase de mercancías, violándose así el
principio de nullum crimen, nulla
poena sine lege certa.” En esa providencia, luego de una extensa reflexión sobre el principio de
legalidad en materia penal, particularmente sobre la importancia del principio
de reserva material de ley para la creación de tipos penales, en tanto que
manifestación del principio democrático y garantía del pluralismo político, la
Corte enunció las manifestaciones más relevantes del principio de legalidad: 1. La prohibición de la analogía (nullum
crimen, nulla poena sine lege stricta); 2. La prohibición del derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena (nullum
crimen, nulla poena sine lege scripta); 3. La prohibición de la retroactividad (nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia); 4. La prohibición delitos y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa )[29]; 5. El principio de lesividad del acto (nulla
lex poenalis sine iniuria)[30]; 6. El principio de la necesidad de tipificar un
comportamiento como delito (nullum crimen
sine necessitate )[31] 7. El derecho penal de acto y no de autor. La prohibición de delitos y penas indeterminados. Los tipos penales en
blanco y los tipos penales abiertos. 12. Esta prohibición que forma parte del principio de estricta legalidad
que debe regir la configuración de los delitos y de las penas, hace referencia
a dos modalidades de tipos penales especialmente controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales abiertos. Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el
supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma
de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una
clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia
constitucional colombiana[32] ante
la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente
evolución, siempre que la remisión
normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la
conducta penalizada y la sanción correspondiente[33]. 13. Distintas
cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de
legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual
se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en
blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio
de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento
respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al
momento de conformación del tipo integrado[34]. También se ha indagado si se ajusta al principio de
legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la
entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha
distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual
jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía,
denominada remisión propia e impropia,
según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior
jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere
unidad normativa pues “ … la
remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente
una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se
adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del
cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad
normativa que tiene plena vigencia”[35]. 13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a
normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la
sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo
penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar,
la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite
debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la
norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe
preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales[36]. 14. Una segunda cuestión son los doctrinalmente denominados tipos
penales abiertos. La Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al
respecto y ha sostenido: “La dogmática tradicional
ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos
que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden
llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la
Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece:
"La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca". “Este principio busca
que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la
tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege",
es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su
correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe
evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria. “No obstante este
principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos
en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta
debe realizarse. De esta categoría son entre otros, la falsificación de
moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de
moneda-, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya
emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado
ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta
descrita -"otro acto erótico sexual"-, es necesaria, pues las
consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con
la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que
pueden conducir a ello. “Estos dos tipos
penales que se han tomado como ejemplo, desde el Código Penal de 1.837
responden a una clasificación como "tipos abiertos", por lo que se
demuestra que en determinadas circunstancias el legislador no plasma en
el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo
históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de
tipicidad”[37]. 15. Desde la sentencia
C-559 de 1999, la Corte Constitucional
admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de integración del tipo,
al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible
de ser descrita en moldes legales,
cerrados y completos. Este criterio fue recientemente reiterado y precisado
en la sentencia C-442 de 2011: “Se tiene entonces que
el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos
normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su
inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina[38] todo
tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la
interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados, hay
tipos más cerrados y tipos más abiertos. La apertura del tipo
puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un
tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también
desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el
delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la
sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes
a las disposiciones demandadas. Por lo tanto, lo que
habría que indagar en cada caso es si existen referencias que permitan precisar
el contenido normativo de los preceptos penales y respecto de los delitos de
injuria y calumnia es fácil constatar que la respuesta es positiva, pues la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia han cumplido este propósito”. 16. En conclusión, la
jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en
orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal,
las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía
de la pena. No obstante, debe tratarse
de una prerrogativa sujeta a límites.
Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos
constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de
legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad,
aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.
Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se
encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con
este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los
cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la
remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance
de la conducta penalizada y la sanción correspondiente. Dentro de
los límites constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio de
la potestad de configuración de los delitos y de las penas, se encuentra
también el debido proceso (Art. 29), y como una garantía a él adscrita la
prohibición de doble incriminación, a la que se hará referencia a continuación. La prohibición de doble
incriminación (non bis in idem), como límite a la potestad de configuración en
materia penal 17. El principio non
bis in idem se encuentra estipulado en el inciso
4º del artículo 29 de la Constitución[39]. En él se establece que “quien sea
sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este postulado se fundamenta, según lo ha
establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los principios de
seguridad jurídica y la justicia material. Así lo destacó desde la
sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que: “Este principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer,
luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias
cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y concurra prueba que
acredite la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero que una vez
tomada una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la
falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar
nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión. En
virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las
decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su
contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria,
realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos
puedan ser objeto de posteriores debates.
Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una
manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material.”[40] (Se destaca).
18. En cuanto al
alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretación constitucional del
artículo 29 de la Carta, la Corte ha identificado el principio non bis in idem como un
derecho fundamental de aplicación inmediata[41]
, que hace parte del debido proceso,
que protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal,
disciplinario, o administrativo[42] mediante
la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho[43]. 19. La función que cumple el non bis in idem, ha dicho la Corte, radica en “evitar
que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias
veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la
conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación
intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e
inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa
juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen
por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación
descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos
veces por el mismo hecho.”[44] 20. Sin embargo, la jurisprudencia ha
reconocido al principio del non bis in idem un
espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibición dirigida a las
autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y
sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada por la misma conducta. Ha dicho que es
también un derecho fundamental que el legislador debe respetar. De manera que
una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona sea objeto de
múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos, ante una misma
jurisdicción. La seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas,
no sólo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de someter a una
persona a juicios sucesivos por el mismo hecho[45]. 21.
Al interpretar el alcance de la garantía constitucional, la jurisprudencia
colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventualmente llevar a dos
consecuencias negativas para la misma persona,
pero advirtió que se vulnera el non bis
in idem cuando se presenta una triple identidad
(objeto, causa y persona) en las dos imputaciones : “Ello es así porque
la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige
mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los
distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión
de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de
la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que
con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las
decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado
de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho
más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de
partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la
jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y
persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis
in idem. (...)”[46]
22. Para definir los supuestos de aplicación
del principio non bis in idem la Corte ha
señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996
establece que: “Este principio que, de
acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial
evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia
en los casos en que exista identidad de
causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la
imputación. "La identidad en
la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física
en dos procesos de la misma índole. "La identidad del
objeto está construida por la del hecho respecto del cual
se solicita la
aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la
correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual
naturaleza. "La identidad en
la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo
en ambos casos." [47] 23. Igualmente, para la Corporación la prohibición del doble enjuiciamiento no
excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones
y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y
diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es
que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones,
fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción.[48] 24.
Según la jurisprudencia de la Corte, existen múltiples razones por las cuales
puede no existir identidad de causa.
En este sentido ha indicado que. la causa de los juzgamientos concurrentes
es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones[49],
su finalidad[50], el bien jurídico
tutelado[51],
la norma que se confronta con el comportamiento sancionable[52]
o la jurisdicción que impone la sanción[53].
25. Estos mismos
criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados frente a
concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de naturaleza penal, a
efecto de establecer si se presenta vulneración del non bis in idem. Así en la sentencia T- 537 de 2002
se consideró que no se configuraba violación al mencionado postulado al someter
a investigación penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento) cometido
contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el abandono
seguido de muerte de ese mismo menor. En esta ocasión consideró la Corte que no
concurría identidad de objeto, toda
vez que “Si a un menor que ya ha sido
víctima de un acto de abandono se le causa la muerte por envenenamiento, es
claro que se comete un acto naturalísticamente
diferente, que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica
un atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye
un delito de homicidio”. (…) En ese marco, por tratarse de hechos diferentes,
cada uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono
de menores y otra a título de homicidio.
Esos dos hechos, que naturalísticamente son
diferentes, pueden generar o no imputaciones concurrentes contra una misma
persona”. En la sentencia
C-194 de 2005 se declaró la exequibilidad, frente a
un cargo por vulneración del non bis in idem, de una norma penal[54] que
condicionaba la concesión de la libertad condicional a la valoración de la
gravedad de la conducta. Para la Corte no concurría “la triple coincidencia que es requisito para su configuración”,
comoquiera que “pese a que el Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad somete a valoración al mismo sujeto de la
condena, aquella no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el
comportamiento que fue objeto de censura por parte del juez de la causa, ni
desde la misma óptica en que se produjo la condena del juicio penal”. En la sentencia C-115 de 2008 la Corte declaró que no vulneraba el
principio del non bis in idem la disposición[55]
que contempla como circunstancia de agravación punitiva de los delitos de
homicidio y lesiones culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera
bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica. Consideró la Corte que no existía “una doble punición” comoquiera que la
finalidad del reproche derivado de la agravante es distinta a la que justifica
la penalización del homicidio o las lesiones personales. Lo que significa que
se descartó la identidad de causa, en
los términos que lo ha establecido la jurisprudencia, para considerar vulnerado
el non bis in idem. 26.
En suma, el principio del non bis in idem es una garantía que en el orden constitucional
colombiano se encuentra incorporada al debido proceso. En su formulación
universal significa que las personas cuenta con la seguridad de que las decisiones
definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con
miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la
justicia en cada caso particular, e impiden que los mismos hechos puedan ser
objeto de posteriores debates. Por ello se ha considerado que su fundamento se
halla en la seguridad jurídica y la afirmación de la justicia material. La
jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance de este principio a la
prohibición de que una persona sea objeto de múltiples sanciones,
reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos hechos, ante una
misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido que, en estos eventos, para
afirmar la vulneración al non bis in idem se
requiere acreditar la triple identidad
de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, por lo que si bien pueden
existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar la señalada triple
identidad. Y ha precisado que no existe identidad
de causa cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su
finalidad, el bien jurídico tutelado, o
la jurisdicción que impone la sanción. El principio de
presunción de inocencia, y el concepto de antecedente penal 27. La presunción de
inocencia, consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 inciso 4º de la
Constitución, con la formulación “Toda
persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente
culpable”, se encuentra contemplada
igualmente en los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos[56] y
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[57]. De acuerdo con la
doctrina internacional[58] el
principio de presunción de inocencia incorpora tres garantías: (i) Nadie puede
considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la acusación mediante
proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca
de la responsabilidad recae sobre la acusación;
(iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser
acorde con este principio. 28. Sobre las dos
primeras dimensiones la jurisprudencia internacional ha expresado que: “El principio de
inocencia construye una presunción en favor del acusado de un delito, según la
cual éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su
responsabilidad penal mediante una sentencia firme. De este modo, para
establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Estado debe probar su
culpabilidad más allá de toda duda razonable. La presunción de
inocencia se relaciona, en primer lugar, con el ánimo y actitud del juez que
debe conocer de la acusación penal. El juez debe abordar la causa sin
prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es
culpable. Por el contrario, su responsabilidad reside en construir la
responsabilidad penal de un imputado a partir de la valoración de los elementos
de prueba con los que cuenta. En este contexto, otro
concepto elemental del derecho procesal penal, cuyo objeto es preservar el
principio de inocencia es la carga de la prueba. En el procedimiento penal el onus probando de la inocencia no le
corresponde al imputado[59], por
el contrario, es el Estado quien tiene la carga de la prueba de demostrar la
culpabilidad del procesado (...)”[60] 29. En relación con la
tercera dimensión de este postulado el Comité de Derechos Humanos en la
Observación General No. 13, advirtió: “La
presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con
este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la
obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”. Ha indicado la
jurisprudencia internacional que se presenta una presunción de culpabilidad
cuando se restringe el derecho a la libertad personal “más allá de los parámetros establecidos por la ley y los márgenes de
razonabilidad con la excusa de preservar la presunta eficacia de la
investigación”. Tal proceder implica un favorecimiento “a la presunción de que las personas que se encuentran detenidas como
resultado de esa investigación, son culpables”[61]. 30. En similar sentido,
la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que “mientras no se
desvirtúe tal presunción a través de las formalidades propias de cada juicio,
se habrá de entender que el sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no
cometió el hecho ilícito que se le imputa. En este sentido, la presunción de
inocencia es una institución jurídica de enorme importancia para el ciudadano,
en la medida que lo resguarda de posibles arbitrariedades en las actuaciones
del Estado, cuando ejerce el ius puniendi[62]. 32. De
otra parte, la garantía prevista en el artículo 248 de la Constitución, según
la cual “Únicamente las condenas
proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”, constituye una expresión del principio de
presunción de inocencia, comoquiera que resultaría contrario a este postulado
utilizar, con efectos adversos, la condición de imputado, procesado, o
decisiones provisionales sobre la responsabilidad, en ámbitos ajenos al proceso
mismo en que se surten. 33. En conclusión, el
principio de presunción de inocencia está consagrado en el constitucionalismo
colombiano como un derecho fundamental con arraigo expreso en la Constitución y
el derecho internacional, del que se derivan importantes garantías para la
persona sometida a proceso penal, como son: (i) Nadie puede considerarse
culpable, a menos que se haya demostrado la responsabilidad mediante proceso
legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca de la
responsabilidad recae sobre la acusación;
(iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser
acorde con este principio. La formulación del artículo 248 de la Constitución,
según la cual únicamente constituyen antecedentes penales las condenas
impuestas en sentencias judiciales, en forma definitiva, configura un
desarrollo de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Análisis de los cargos
de inconstitucionalidad El artículo 7º de la
Ley 1453 de 2011 no vulnera el principio del non bis in idem 34. El ciudadano Julián
Arturo Polo Echeverry considera que el
artículo 7º de la Ley 1453 de 2011 es contrario a la prohibición de doble
incriminación prevista en el artículo 29 superior comoquiera que, según su
comprensión de la norma impugnada, las conductas descritas en los verbos
rectores que la misma contiene
(“inducir, facilitar, utilizar, constreñir o instrumentalizar a un menor de 18
años para cometer delitos, o promover dicha utilización), se encuentran
sancionadas a través de la figura de la autoría mediata y de la participación
delictiva – determinador. Con base en los artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000, que regulan los
conceptos de “autores” y “participes” de la conducta punible,
concluye que el autor no solo es quien ejecuta directamente el hecho punible,
sino también quien comete el ilícito utilizando a otro (autor mediato). De
similar forma, al determinador se le castiga ubicándolo en la figura de la
participación delictiva. De manera que, en criterio del demandante, la norma
acusada penaliza una conducta que ya ha sido objeto de reproche punitivo, no
solamente a través de las figuras que regulan la concurrencia de personas en el
delito (autoría y participación), sino mediante otras conductas delictivas ya
tipificadas como el constreñimiento ilegal (Art. 184 Cod.
P.) agravado de conformidad con el 185 ib. 35. El artículo 7º de
la Ley 1453 de 2011, introduce un nuevo tipo penal (188d) dentro del capítulo
quinto del Título III del Código Penal, el cual tiene el propósito de proteger
el bien jurídico de la autonomía personal. La nueva disposición erige en
conducta delictiva autónoma el “Uso de menores de edad en la comisión de delitos”. Incurre en esta
conducta quien “induzca, facilite,
utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer
delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe
de cualquier modo en las conductas descritas”. El consentimiento del menor no es considerado causal de exoneración
de responsabilidad penal. Contempla la norma algunas causales específicas
de agravación de la pena en una proporción de una tercera parte a la mitad,
cuando: 1. Se trate de menor de 14 años de edad 2. La víctima resulte afectada física o síquicamente, o con inmadurez
mental, o trastorno mental, en forma temporal o permanente. 3. El responsable sea pariente hasta el tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil del niño, niña o adolescente. 4. El autor o partícipe sea un funcionario que preste servicios de salud o
profesionales de la salud, servicio doméstico y guarderías. 5. El autor o partícipe sea una persona que tenga como función la
protección y atención integral del niño, la niña o adolescente. Lo que quiere decir que el legislador penalizó de manera autónoma las
conductas consistentes en: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir,
promover o instrumentalizar, de manera directa, a un menor de 18 años con el
propósito de cometer delitos; (ii) promover el que otros realicen esas
conductas relacionadas con los menores de edad; (iii) o participar de cualquier
modo en las mismas. En relación con esos comportamientos estatuyó
circunstancias de agravación punitiva fundadas en la edad, los efectos de la
conducta sobre la víctima, el grado de parentesco con el menor, o la función o
el cargo que desempeñe el agente. Para cualquiera de estas modalidades
delictivas estableció una pena que oscila entre los 10 y los 20 años de
prisión. 36. De otra parte, de acuerdo con las normas generales que rigen el
concurso de personas en el delito (Arts. 28, 29 y 30 Cod.
P.), es autor no solamente quien ejecuta “por
sí mismo”, la conducta punible subsumida en el tipo respectivo, (autor inmediato o directo), sino
también quien realiza el tipo penal valiéndose de otra persona, es decir “utilizando a otro como instrumento” (autor
mediato). En estas hipótesis el autor mediato queda sometido a la pena
prevista en el correspondiente tipo penal. Así mismo, tiene el carácter de partícipe
en el hecho punible el determinador, es
decir, quien induce a otro a realizar la conducta antijurídica, quedando
sometido igualmente a la pena prevista para la infracción. Participa de esta
misma clasificación el cómplice quien
presta una cooperación dolosa a la realización de la conducta antijurídica,
quedando por ello sujeto a la pena prevista para la correspondiente infracción
disminuida de una sexta parte a la mitad. 37. Para el demandante las acciones consistentes en inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover, instrumentalizar o
participar de cualquier modo, utilizadas por el legislador en la
configuración del tipo penal de “Uso de
menores de edad en la comisión de delitos” , ya se encontrarían
incorporadas en las figuras de la autoría mediata, que como se indicó consiste
en realizar el tipo penal valiéndose de otra persona quien actúa como
instrumento, o en la participación criminal, en virtud de la cual el agente
realiza un aporte doloso en el injusto doloso de otro. Según el punto de vista
del actor, el legislador estaría criminalizando doblemente un mismo
comportamiento, lo que conduciría a la infracción del artículo 29 de la
Constitución, en particular de la garantía que prohíbe someter a una persona a
una doble incriminación o non bis in idem. 38. Frente a esta censura reitera la Corte la importancia que reviste en el
marco de un derecho penal democrático el principio del non bis in idem como garantía del
principio de seguridad jurídica en materia penal, afirmación de la justicia
material en este ámbito, y proscripción de manifestaciones de ensañamiento punitivo, incompatibles con
un derecho penal cimentado sobre el principio de dignidad humana. Reitera así
mismo el efecto vinculante que tiene para el legislador la prohibición de doble
incriminación. No obstante, advierte que, contrario a lo expresado por el
ciudadano Polo Echeverri en su demanda, no se presenta vulneración de la
mencionada garantía comoquiera que no concurre la triple identidad que, conforme a la
jurisprudencia de esta Corte, debe concurrir para que una regulación legal se
considere trasgresora de dicha prohibición. 39.
De acuerdo con el marco teórico establecido en esta sentencia (fundamentos
jurídicos 39.1. No se presenta identidad de objeto,
comoquiera que las conductas alternativas previstas en el artículo 7° de la ley
acusada (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover, instrumentalizar)
a través de las cuales se describe la utilización de un menor de edad para la
comisión de delitos, difiere sustancialmente de la hipótesis delictiva que se
estructura cuando un autor mediato se vale de un menor para cometer un delito.
De la configuración normativa de los artículos 29[64]
y 30[65]
del Código Penal no se deriva de manera autónoma una conducta delictiva, ni una
sanción. Se trata de institutos denominados por la doctrina especializada “dispositivos
amplificadores del tipo[66]” cuya aplicación debe estar necesariamente referida
a un determinado tipo penal. Así ocurre por ejemplo con los injustos punibles
de matar valiéndose de un menor de edad (Arts. 29 y 103); traficar con
estupefacientes utilizando a un menor de edad (Arts. 29 y 376); realizar actos
terroristas a través de un menor de edad (Arts. 29 y 343), etc. Estas conductas
delictivas presentan un alcance mayor a la sola utilización del menor, lo cual
descarta el requisito de la identidad de objeto. Mediante el tipo penal adicionado al estatuto
punitivo por el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, el legislador, en ejercicio
de su potestad de configuración normativa, erigió de manera autónoma en tipo
penal un comportamiento (“uso de un menor para cometer delitos”) que antes de
la reforma que se cuestiona parcialmente, sólo era punible, bajo este esquema
de imputación, en aquellos eventos en que el ilícito fin, aquel para el cual se
utilizaba al menor de edad, alcanzaba al menos el grado de tentativa[67].
39.2. Tampoco concurre identidad de causa, en
los términos en que lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, toda
vez que a través de las configuraciones normativas a las que hace referencia el
actor para estructurar el cargo por presunta
vulneración del non bis in idem, se protegen bienes jurídicos distintos. La
norma que penaliza de manera autónoma el uso de menores de edad para la
comisión de delitos ampara el bien jurídico de la autonomía individual de los
menores de edad, en tanto que a través de los tipos penales realizados por
actores mediatos, determinadores, o instigadores que se valen de menores de
edad para la comisión del delito, se
protegen diversos bienes jurídicos como la vida en el caso del homicidio, el
patrimonio económico en el de la estafa; la salud pública cuando los menores
son usados para traficar con estupefacientes; la seguridad pública cuando se le
involucra en actos terroristas, etc. 39.3. La única identidad que se presenta es en
relación con la persona a la cual se dirige la imputación. A partir de
la norma acusada, a una misma persona se puede formular reproche por la
instrumentalización de un infante o adolescente para la comisión de un ilícito,
y simultáneamente se le puede reprochar la afectación del bien jurídico que se
protege con éste. Esto sin embargo, no entraña quebrantamiento a la garantía de
la prohibición de doble incriminación por parte del legislador, toda vez que se
trata de valoraciones que recaen sobre conductas que presentan diferentes contenidos
y alcances, y que cumplen el cometido de
proteger bienes jurídicos diferentes. No se trata en consecuencia, del mismo
reproche, sobre una misma conducta y en relación con una misma persona. 41. El artículo 7° de la Ley 1453 de 2011 plasma una
configuración normativa que desarrolla un mandato constitucional consistente en
la protección de los niños y niñas “contra
toda forma de (…) violencia física o moral” (Art. 42.
Ya en el terreno de la labor de adecuación típica, y dada la multiplicidad de
manifestaciones delictivas que se pueden presentar en el mundo real, el operador jurídico se puede encontrar ante
múltiples y variadas situaciones que involucran concurrencia de tipos penales,
para las cuales el derecho penal establece ciertas técnicas orientadas a
racionalizar la reacción punitiva, y a resolver eventuales conflictos de
aplicación normativa. Por ejemplo, una persona puede realizar una conducta que
encaje dentro de dos o más tipos penales diversos, o realizar uno o varios
comportamientos que encuadran en varios tipos diferentes entre sí o varias
veces en uno solo de ellos. Esto es, lo que la ciencia penal denomina “concurso de hechos punibles”[69], el cual puede
ser ideal o
formal cuando un
mismo comportamiento humano se subsume simultáneamente en dos o más tipos
penales que no se excluyen
entre sí; o real o material cuando
una o varias acciones u omisiones
realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad
de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o
varias veces en el mismo tipo[70].
43.
Es en el plano de la aplicación de la ley que cobra una mayor relevancia el
principio del non bis in idem. Para solventar las dificultades que se pueden
presentar al operador jurídico para la realización de una correcta adecuación
típica de la conducta, frente a eventos como los denominados concursos
aparentes de tipos penales o de normas penales[71], la doctrina ha
desarrollado algunos principios
interpretativos que facilitan al administrador de justicia la forma como debe
proceder. Estos son: el principio de especialidad[72], el de subsidiariedad[73], el de consunción[74] y el de alternatividad[75]. 44. Frente
a la censura relativa a que la tipificación autónoma del delito de uso de
menores de edad en la norma acusada, vulnera el non bis in idem, comoquiera que ya existe
un tipo penal de constreñimiento para
delinquir agravado cuando se comete sobre menor de 18 años (Arts. 184 y
a85 Cod. P)[76].
Encuentra la Sala que en relación con esta hipótesis tampoco se presenta la
triple identidad a que se viene haciendo referencia (persona, objeto y causa).
Aunque se trata de tipificaciones establecidas para proteger el bien jurídico
de la autonomía personal, son conductas que presentan configuraciones de muy
diverso alcance. Mientras que en la nueva disposición, que corresponde al
artículo 188 D del Código Penal, se reprocha el acto de usar al menor de edad a
través de la inducción, el facilitamiento, la
utilización, el constreñimiento, la promoción o apelando a cualquier otra forma
de instrumentalización para cometer delitos; en el tipo penal de
constreñimiento para delinquir (184), agravado “cuando la conducta se realice respecto de menores de 18 años” (185), se
censura el solo constreñimiento, “siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”. Tal como lo destacó esta Corporación en la sentencia C-133 de 1999,
frente a una acusación contra el artículo 277 del Decreto 100 de 1980 que
tipificaba el constreñimiento para delinquir en términos similares al artículo 184 vigente, de la expresión “siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor” se deduce
la configuración de un tipo penal subsidiario[77] puesto
que se supedita la aplicación del tipo penal que en él se consagra, a que los
hechos allí descritos no lo estén en otro tipo penal o no estén sancionados en
otra disposición con pena mayor. Esto significa, que la conducta no será sancionada en principio por este tipo, de
carácter subsidiario, en la medida en que pueda adecuarse a otra disposición en
que se sancione con pena mayor. La introducción de este dispositivo
normativo, de hecho desvirtúa el cargo por presunta violación del non bis in idem, toda
vez que el legislador de manera explícita hace una remisión abstracta a otro
tipo penal más gravoso, descartando así el doble reproche que aduce el actor. 45. En conclusión, la tipificación autónoma del delito de “uso de menores
de edad para la comisión de delitos”, prevista en el artículo 7° de la Ley 1453
de 2011, no vulnera el principio del non
bis in idem, como consecuencia de la existencia
de normas generales que prevén dispositivos como la autoría mediata y la
participación delictiva. No se presenta una identidad de objeto, causa y persona
entre el delito previsto en el artículo 7° de la Ley 1453, y el hecho
punible que se impute mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera
de las modalidades de participación de menores de edad en la conducta
delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la conducta y en
el bien jurídico tutelado (causa). La penalización autónoma del uso de menores
de edad con fines delictivos, representa una decisión de política criminal que
desarrolla importantes fines constitucionales como es la protección a los niños
y adolescentes de toda forma de violencia física o moral (Art. La expresión “objetos
peligrosos” del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011 no vulnera
el principio de estricta legalidad penal 46. Estima el demandante que el aparte demandado del inciso 5° del
artículo 10 de la Ley 1453, vulnera el artículo 29 de la Constitución, debido a
la ambigüedad e indeterminación de la expresión “u objetos peligrosos.” Asevera que le corresponde al operador
judicial y a la policía determinar el carácter peligroso de un objeto, en un “juicio post y no previamente definido como lo exige la norma constitucional al
considerar que nadie puede ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al
acto que se le imputa”. El legislador, sostiene, no suministra elementos
que permitan a los destinatarios de la norma conocer qué objetos son
considerados peligrosos y por ende sujetos a la prohibición de ser portados al
ingresar a un escenario deportivo o cultural. Breve referencia al alcance de la norma: 47. Para abordar el
estudio de esta acusación es preciso hacer una breve referencia al alcance del
precepto en el que se inserta la expresión acusada. El texto completo de la
norma es el siguiente: ARTÍCULO
10. El
artículo 359 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 359. Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance
contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al
público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses, siempre que la
conducta no constituya otro delito. Si la conducta se comete al interior de un
escenario deportivo o cultural, además se incurrirá en multa de cinco (5) a
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de
acudir al escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y
tres (3) años. La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta
(180) meses de prisión y multa de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta
se realice con fines terroristas o en contra de miembros de la fuerza pública. La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos
incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad
personal o los bienes. El que porte o ingrese armas blancas u
objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural
incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6)
meses a tres (3) años. Lo primero que debe
señalarse es que la disposición parcialmente acusada forma parte de una
estrategia legislativa orientada a estructurar una reforma de amplias
proporciones al sistema penal, conocida como “ley de seguridad ciudadana”. Introduce modificaciones al Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,
a la regulación sobre extinción de dominio, y se dictan otras disposiciones.
Los objetivos que se expresaron por parte del Gobierno y la Fiscalía
General de la Nación, como titulares de
la iniciativa, legislativa fueron: (i) eliminar la impunidad; luchar contra la
criminalidad organizada y el terrorismo; (iii) aumentar la efectividad del
procedimiento penal, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil; y
(iv) vincular a la comunidad a la prevención del delito, sin poner en peligro
la integridad de sus miembros, ni afectar sus derechos fundamentales[78]. 47.1. El artículo 10 de la Ley 1453 de 2011,
parcialmente acusado, modificó el precepto 359 del Código Penal denominado “Empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos”, el cual forma parte del título XIII del Código Penal
que aglutina los delitos contra la seguridad pública, y a su vez, del capítulo
segundo de ese apartado, referido a los “delitos
de peligro común o que pueda ocasionar grave perjuicio para la comunidad”. Esta
norma penaliza a quien “Emplee, envíe, remita o lance contra
persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al
público, sustancia u objeto” de los mencionados en el “artículo
precedente”, es decir, en el 358 del Código Penal[79],
estableciendo para estas conductas una pena de 47.2. La reforma
introducida por el artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, al artículo 359 del
Código Penal, proyecta modificaciones en varios aspectos: (i) Aunque mantuvo las
conductas que integran el tipo penal básico (inciso primero), incrementó la
pena, pasando de una sanción que oscila entre 1 y 5 años, a una que va de (ii) Introdujo en el
inciso segundo un nuevo precepto según el cual “Si la conducta se comete al interior de un escenario deportivo o
cultural”, además de la pena de prisión se incurrirá e multa de (iii) Estableció un
incremento de la pena - de (iv) Estipuló un
incremento punitivo – de una tercera parte a la mitad- cuando el objeto lanzado
corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios, o sustancias
químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal, o los bienes. (v) Finalmente adicionó
un inciso (5°) en el que creó una conducta no prevista en la norma modificada,
consistente en “El que porte o ingrese
armas blancas u objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo
o cultural incurrirá en multa de cinco a (5) a diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o
cultural de seis (6) meses a tres (3) años. 47.3. La expresión
acusada “u objetos peligrosos” forma
parte de este último inciso, en el que se sanciona con multa – de Precisa la Corte, que
el inciso quinto del artículo 359 del Código Penal, en su formulación
adicionada por el artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, creó un nuevo tipo penal,
que si bien está determinado por el sentido que le da el contexto establecido
en la norma de la cual forma parte, es un tipo penal autónomo, comoquiera que
prevé en su diseño tanto el sujeto (el que), como la conducta y la consecuencia
punitiva. No se encuentra supeditado, en orden a la configuración de ninguno de
estos elementos estructurales, al tipo básico previsto en el inciso primero del
precepto. En efecto, la
prohibición prevista en el inciso quinto del artículo 359, tiene como destinatario a cualquier individuo
que porte o ingrese armas blancas[80] u objetos
peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural. Quien incurra en un comportamiento que se
pueda adecuar a tal descripción quedará sometido a una pena de multa que oscila
entre 5 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la prohibición de
acudir al escenario deportivo o cultural durante un período que va de 6 meses a
3 años. Se trata de un tipo
penal con un menor grado de lesividad al previsto en el inciso primero de la
norma; este demanda una conducta más nociva que amenaza o afecta una pluralidad
de bienes jurídicos por cuanto además de la seguridad pública se puede ver
comprometida la integridad de las personas, los bienes ajenos y la tranquilidad
pública. El diferente grado de lesividad de una y otra configuración justifica
que se hubiere previsto para el solo porte o ingreso de armas blancas u objetos
peligrosos al escenario deportivo o cultural una sanción autónoma, no privativa
de la libertad. Obsérvese que si la conducta más nociva del tipo básico (emplear,
enviar, remitir, o lanzar sustancia u objetos peligrosos) se comete al interior
del escenario deportivo o cultural, la adecuación se deberá efectuar al tenor
del inciso 2º de la norma que impone para tal proceder la pena privativa de la
libertad del inciso primero, concurrente con multa y prohibición de ingreso al
sitio deportivo o cultural. 48. En cuanto al reparo
del demandante en el sentido que la expresión u objeto peligroso previsto en el inciso quinto introduce un factor
de ambigüedad e incertidumbre sobre el alcance de la prohibición, circunstancia
que lo haría incompatible con el principio de estricta legalidad que rige el
derecho penal, advierte la Corte que no asiste razón al demandante comoquiera
que a pesar de tratarse de un tipo penal de remisión, sí permite al intérprete determinar inequívocamente el
alcance de la conducta penalizada. En efecto, el inciso
parcialmente acusado forma parte del artículo 359 del Código Penal el cual se
denomina “Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos”. Para la determinación del concepto objetos peligrosos, el inciso
primero de la mencionada disposición
remite al artículo 358 del Código Penal que contempla el delito de “Tenencia, fabricación y tráfico de
sustancias u objetos peligrosos”. En este precepto se prevén una serie de
prohibiciones que recaen sobre “sustancia,
desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los
tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes”. De manera que sustancia u objeto peligroso, para los
efectos previstos en el artículo 359 del Código Penal es toda sustancia, desecho o residuo
peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados
internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes. Esta
expresión debe ser precisada a partir del sentido que le provee su ubicación
dentro del capítulo de los “Delitos de
peligro común o que puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad”, y
dentro del título que agrupa los “Delitos
contra la seguridad pública”. No es novedoso sostener que las
denominaciones de los capítulos y títulos del código penal, no cumplen simplemente una labor de
ordenación sino que contribuyen a dar sentido a las prohibiciones, al punto que
constituyen un valioso parámetro para determinar la antijuridicidad material de
las conductas, es decir su verdadera idoneidad para configurar una acción
socialmente dañosa, y por ende merecedora de reproche penal. 49. La jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, órgano que cumple
la función de intérprete autorizado de la ley penal, con efecto unificador, ha
reconocido que si bien la expresión contenida en el artículo 358 del Código
Penal, a la cual remite el artículo 359 ibídem,
presenta un cierto grado de indeterminación, al efectuar una labor de
concreción ha sostenido que para efectos de la aplicación de los tipos penales
contenidos en los artículos 358 y 359, sustancia
u objeto peligrosa(o) es aquella(o) que afecta tanto el medio ambiente como
fatalmente al ser humano. En esta medida un objeto o una sustancia que al hacer
explosión produce efectos negativos al medio ambiente y fatales en el ser
humano, debe precisarse, se encuentra dentro de esta categoría[81]. Al respecto señaló: “En primer lugar, que no es atinado
circunscribir el ámbito de represión de los tipos penales a quien despliegue
las diversas conductas allí previstas, única y exclusivamente, a sustancia,
desecho o residuo “radioactivas o
nucleares”, entre otras razones: a) Porque en el precepto tienen cabida
de manera amplia la “sustancia,
desecho o residuo peligroso”, encontrándose dentro de esta modalidad,
por vía de ejemplo, el nitrato de amonio, conocido también, como la dinamita; b) En una interpretación
sistemática de los dos preceptos, ha de colegirse que la sustancia – de que trata el artículo
358 del Código Penal - puede ser peligrosa, radioactiva o nuclear; igual
consideración debe hacer en relación con el desecho que puede ser peligroso, radioactivo o nuclear y, por
consiguiente, el residuo,
también, puede ser peligroso, radioactivo o nuclear[82]. Las anteriores reflexiones se afianzan al
consultar la Gaceta del Congreso No. 432 del jueves 11 de noviembre de 1999, en
la que se consignó: “LA PONENCIA PARA PRIMER DEBATE Y PLIEGO DE MODIFICACIONES
DEL PROYECTO DE LEY 238 DE 1999 CÁMARA, 40 DE 1998 SENADO, en relación con el
artículo 345 atinente a la “Tenencia,
fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos” la siguiente
afirmación: “FUNDAMENTO: Se corrigen
algunos errores ortográficos observados en el texto y se retoma la redacción
del artículo 197 de la Ley 491 de 1999, en tanto que es más universal, pues
incluye los conceptos de sustancias, desechos o residuos peligrosos, términos
con los cuales se puede incluir cualquier sustancia que pueda ser considerada
[nociva] para el ambiente y el ser humano.”[83] 50. Como criterio
orientador para su interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia[84]
ha recurrido a las pautas establecidas por la Organización de las Naciones
Unidas a fin de determinar cuándo una sustancia es peligrosa[85].
Lo propio ha sucedido con la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa dictada
el 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organización de las Naciones
Unidas. Acudiendo a tales parámetros para ilustrar su interpretación afirmó: “Siendo así, las
Naciones Unidas, han determinado 9 clases de sustancias u objetos peligrosos:
Clase 1: explosivos; clase 2: gases; clase 3: líquidos inflamables; clase 4:
sólidos inflamables; clase 5: sustancias combustibles y peróxidos orgánicos;
clase 6: sustancias tóxicas (venenosas) e infecciosas; clase 7: materiales
radioactivos; clase 8: corrosivos; y, clase 9: mercancías peligrosas diversas. Ahora bien, con la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa
del 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organización de las
Naciones Unidas, de cuyo tenor se desprende: a.- Sustancias: Los elementos químicos y sus
compuestos tal como se presentan en estado natural o como los produce la
industria; b.- Preparaciones: Las mezclas o soluciones
compuestas de dos o más sustancias; 2.- Son peligrosas a efecto de la presente
Directiva las sustanciales y preparaciones: a.- Explosivas: Sustancias y preparaciones que
puedan explotar por efecto de una llama o que sean más sensibles a los golpes o
rozamientos que el dinitrobenzeno; b.- Comburentes: sustancias y preparaciones que en
contacto con otras sustancias, especialmente con sustancias inflamables, tengan
una fuerte reacción exotérmica; c.- Fácilmente inflamables: Sustancias y
preparaciones que puedan calentarse y finalmente inflamarse en el aire, a
temperatura normal, sin aporte de energía o sólidas, que puedan inflamarse
fácilmente por la breve acción de una fuente de inflamación y que sigan quemándose
o consumiéndose después de alejarse a fuente de inflamación, o en estado
líquido cuyo punto de inflamación esté por debajo de los 21° C, o gaseosas que
sean inflamables con el aire a una presión normal, o que, en contacto con el
agua o el aire húmedo, desprenda gases fácilmente inflamables en cantidades
peligrosas; d.- Inflamables: Sustancias y preparaciones
líquidas cuyo punto de inflamación se situé entre los 21° C y 55° C; e.- Tóxicas: Sustancias y preparaciones que por
inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños graves,
agudos o crónicos e incluso la muerte: f.- Nocivas: Sustancias y preparaciones que por
inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños de gravedad
limitada; g.- Corrosivas: Sustancias y preparaciones que en
contacto con tejidos vivos pueden destruirlos; h.- Irritantes: Sustancias y preparaciones no
corrosivas pero que, por contacto inmediato, prolongado o repetido con la piel
o las mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria.[86]” 51. De este modo, de acuerdo con la
interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la
expresión sustancia u objeto peligroso para
los efectos previstos en los artículos 358 y 359 del Código Penal incluye, de
manera general, aquellos que revisten idoneidad para afectar el medio ambiente
y la integridad del ser humano. No obstante, para precisar el alcance del
concepto frente a una situación concreta, estimó valido acudir a las
clasificaciones y directivas que sobre la materia han efectuado la Organización
de las Naciones Unidas y el Consejo Europeo. 52. La jurisprudencia de esta Corporación ha
aceptado, dentro de ciertos límites, “la
existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurídicos
indeterminados, pues la determinación de conductas sólo es exigible hasta donde
lo permite la naturaleza de las cosas”[87]. Ello implica que
cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la
descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio
cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la
prohibición, siempre y cuando sea posible determinar con precisión, a partir de
referentes objetivos, el alcance de la prohibición. Su correcto empleo busca habilitar al juez para
adoptar decisiones ajustadas a circunstancias o condiciones específicas que
presente cada caso en concreto, que no pueden ser anticipadas plenamente por la
ley, pero que deban ser tenidas en cuenta para que la medida tomada responda
mejor a los criterios de justicia material que la Constitución contempla. 53. En el asunto bajo análisis observa la Corte
que si bien la expresión u objeto
peligroso demandada presenta un cierto grado de indeterminación, es posible
precisar su sentido y darle concreción, tal como lo ha hecho la jurisprudencia
especializada, con apoyo en referentes objetivos y verificables. No obstante, a los efectos de que el margen de
interpretación que el concepto jurídico indeterminado permite al operador
judicial no se convierta en una excusa para la arbitrariedad, es preciso que a
la interpretación racional y razonable de la norma se incorporen los fines para
los cuales fue establecida. Así las cosas, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 359 del
Código Penal, tal como fue modificado por el 7º de la Ley 1453 de 2011, será
sancionable el ingreso de armas blancas u objetos peligrosos a un escenario deportivo y cultural, siempre que se trate de una
conducta que, analizada en concreto, represente un peligro común, y por ende
entrañe amenaza a la seguridad pública, o revista idoneidad para ocasionar
grave perjuicio a la comunidad. Con fundamento en las anteriores consideraciones y precisiones, la
Corte declarará la exequibilidad, por el cargo
analizado, de la expresión “u objeto
peligroso” contenida en el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011, que modificó
el 359 del Código Penal. La expresión “de
nueve (9) a doce (12) años” y “la pena anteriormente dispuesta se duplicará” del artículo 19 de la Ley 1453 no vulnera el
artículo 2º de la Constitución 54. En criterio del
actor, el establecimiento de una pena de entre 9 y 12 años de prisión, para el
delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones, así
como la posibilidad de que sea duplicada cuando concurra alguna de las circunstancias específicas de agravación
punitiva que contempla la norma[88],
quebranta el orden justo consagrado en
el artículo 2º de la Constitución Política. Sustenta su censura en que no es razonable ni proporcional que se le
conceda a un tipo penal que protege un bien jurídico abstracto como es la
seguridad pública una mayor relevancia punitiva que a otros delitos que
salvaguardan la vida, la integridad de las personas y la libertad sexual. 55. En procura de demostrar el cargo el demandante presenta un cuadro
comparativo de las penas establecidas para los delitos de homicidio simple,
homicidio culposo, lesiones personales dolosas con deformidad física
transitoria, lesiones personales dolosas
con deformidad física permanente, lesiones personales dolosas con
perturbación funcional transitoria, lesiones personales dolosas con
perturbación funcional permanente, tortura, desplazamiento forzado, acto sexual
con menor de 14 años, acto sexual violento, acceso carnal violento, secuestro,
pena alternativa del artículo 29 de la Ley 975 de 2005, y la prevista en la norma acusada para la
fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes y
municiones. A partir de ese ejercicio de contraste de las penas sostiene que “la sanción establecida por el legislador en la norma demandada,
constituye un desafío a la razonabilidad y proporcionalidad y difícilmente la
sociedad puede entender cómo importar, traficar, fabricar, transportar,
almacenar distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener en un lugar
armas de fuego de defensa personal, resulta ser más grave y dañoso que intentar
dar muerte a una persona, lesionar de manera dolosa a otra persona, realizar
actos sexuales con menores de 14 años, incluso ejecutar una violación”. Adicionalmente, expone el ciudadano demandante que el incremento de las
penas previsto en el artículo 19 de la ley 1453, afecta al orden justo
comoquiera que “cuando en Colombia se
instituyó la pena alternativa a grupos al margen de la ley desmovilizados, las
cuales incluye (sic) delitos contra la vida e integridad personal al igual que
contra la libertad sexual e individual, sin importar su numero
y que dicha pena oscile entre cinco (5) y ocho (8) años, como entender que la
sanción demandada no sea contraria a los fines esenciales del Estado”. 56. Para responder a este cargo la Corte reitera su consolidada
jurisprudencia en el sentido que la selección de los bienes jurídicos que
merecen tutela penal, así como la configuración de la pena abstracta a imponer
por la realización de una conducta delictiva es “un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia
constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un
exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución"[89]. 57. De manera muy
excepcional, la Corte ha corregido excesos punitivos que intervienen de manera
desproporcionada el bien jurídico de la libertad frente a afectaciones menos
significativas de bienes jurídicos. Así por ejemplo consideró que mantener como
circunstancia genérica de agravación punitiva de los delitos contra el
patrimonio económico una cuantía que superara los cien mil pesos, implicaba una
progresiva y ascendente agravación punitiva para estos delitos en desmedro de
la libertad personal, sin ley previa que modificara la política criminal, por
efecto exclusivo del fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda
colombiana, y pese a la reducida lesión de los bienes tutelados, era
irrazonable y vulneraba el principio de proporcionalidad entre la ofensa
y la sanción. Respetando la intención
del legislador histórico de 1980 cuando acogió la circunstancia de agravación
por razón de la cuantía del bien para los delitos contra el patrimonio
económico, la Corte, ante la omisión del
legislador, corrigió el desfase que se presentaba entre la gravedad de la
conducta y la intensidad de la pena trayendo a valor presente los cien mil
pesos del año 1980, mediante la conversión de la cuantía a “salarios mínimos”,
fórmula que ya venía siendo usada por el legislador como factor para la determinación de la
cuantía del bien jurídico tutelado (C-070/96). 58. En el presente
caso, el actor pretende que la Corte sustituya al legislador en la valoración
del bien jurídico de la seguridad pública y le asigne una pena que, según su
criterio personal, debería ser inferior a la establecida para algunos de los
delitos que afectan otros bienes jurídicos como la vida, la integridad
personal, la libertad sexual y la libertad individual. El ciudadano opone así
su propia y personal concepción de lo que debería ser la política criminal en
materia de seguridad pública, a la plasmada por el legislador de 2011 en la
configuración del tipo penal que cuestiona. Este planteamiento resulta insuficiente
para demostrar un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva por parte del
legislador, toda vez que “la verificación
acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el
cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en
los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los
jueces”[90]. 59. El actor no efectúa
una valoración interna relativa a los elementos objetivos y subjetivos de
configuración normativa que acusa, que involucre además la relevancia constitucional del bien
jurídico tutelado, ni cuestiona la idoneidad del medio para la protección de la
seguridad ciudadana, como tampoco la falta de necesidad de intervención penal
en el supuesto de hecho que la norma prevé. Su censura se centra en una
panorámica comparativa de diferentes tipos penales para cuales el legislador ha
establecido diversos grados en la reacción punitiva. Al respecto, reitera la
Corte que “La mera comparación
entre las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas
para la sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la supuesta
infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de
proporcionalidad (C-213 de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de
una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser
tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara
desproporción que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren
los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal”[91]. 60. La acusación se limita a
manifestar su opinión acerca de la menor entidad que presenta el interés
jurídico de la seguridad pública, por su carácter abstracto, frente a otros
valores jurídicos como la vida y la integridad personal, sin consideración a
los desarrollos jurisprudenciales relativos al efecto preventivo y protector
que sobre estos últimos pueden tener prohibiciones como la que la norma acusada
prevé. Al respecto se destacan algunas consideraciones de esta corporación
sobre el particular, que conservan plena vigencia sobre esta problemática: “La restricción del porte de
armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son
entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las
personas. La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas
represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el
mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de
prevención al daño. En Colombia no existe ningún derecho constitucional de las
personas a adquirir y portar armas de defensa personal. Un tal derecho no
aparece expresamente en ninguna parte del texto constitucional, y sería un
exabrupto hermenéutico considerar que se trata de alguno de los derechos
innominados que son inherentes a la persona humana (CP art. 94), cuando todos
los principios y valores constitucionales se orientan en el sentido de
fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición de la
convivencia pacífica y democrática. En efecto, la Constitución de 1991
estableció un riguroso monopolio de las armas en el Estado, principio que
legitima aún más la constitucionalidad del tipo penal impugnado. La penalización de la fabricación, comercio y porte de armas sin
permiso de autoridad competente, corresponde a una política de Estado adecuada
para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento
constitucional. En el caso Colombiano, por las condiciones que atraviesa
nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable para
el sostenimiento de la seguridad pública y la realización efectiva de los
derechos de las personas[92]”. 61. Incurre incluso el demandante en el desacierto de comparar las
penas establecidas por el legislador en la disposición acusada, con la prevista
en la Ley 975 de 2005 para los miembros de grupos armados al margen de la ley
que se desmovilizaran, se sometieran a la justicia y dieran satisfacción a los
derechos de las víctimas. No es adecuado pretender demostrar la irrazonabilidad de una decisión legislativa, comparando un
precepto que se expidió en el marco de una reforma que se inserta dentro de la
política criminal ordinaria del Estado, con el propósito de fortalecer los
instrumentos de lucha para salvaguardar la seguridad ciudadana, con otra
preceptiva elaborada con propósitos muy diversos, dentro de un proceso de
justicia transicional, en procura del afianzamiento de la paz. 62. Por las
consideraciones precedentes la Corte declarará la exequibilidad,
por el cargo analizado, de la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011,
precepto que modificó el 365 del Código Penal. 63. En lo que concierne al cargo
formulado contra la expresión “la pena anteriormente dispuesta se
duplicará” contenida en el mismo precepto, la Corte se inhibirá para emitir un
pronunciamiento de fondo, comoquiera que el demandante no aportó ninguna razón
orientada a demostrar por qué resultaba desproporcionado e irrazonable tal
incremento punitivo, respecto de cada uno de los siete supuestos de hecho que
configuran las circunstancias específicas de agravación punitiva del delito de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego. Existe respecto de
este aspecto de la censura una total ausencia de motivación, en contravención
de las exigencias previstas en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. La expresión “el hecho de estar acusado
o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento” del artículo
65 de la Ley 1453 vulnera el principio de presunción de inocencia 64. El artículo 65 de la Ley 1453 de 2011, modificó el 310 del Código de
Procedimiento Penal, norma esta que a su vez había sido modificada por el
artículo 24 de la Ley 1142 de 2007. El precepto parcialmente acusado, regula
los criterios que el juez debe valorar a efecto de determinar si una persona
representa peligro para la comunidad, como un elemento más del juicio que debe
efectuar para decretar una medida de aseguramiento, de conformidad con las
previsiones del artículo 308 de ese mismo estatuto. El texto de la norma en que se inserta la expresión acusada es el
siguiente: Artículo 310,- Modificado Ley 1142 de 2007,
artículo 24, y por la Ley 1453 de 2011, artículo 65. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado
resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad
y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la
detención preventiva[93]. Sin
embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de
las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o
su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la
naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando
un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso
o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias
vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas
blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para
la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el
caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con
menor de 14 años. 8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo
de delincuencia organizada.” 65. De acuerdo con el planteamiento del demandante la expresión acusada
del numeral 3º del artículo 65 de la ley 1453, vulnera el artículo 29 de la
Constitución, comoquiera que catalogar como peligrosa a una persona que se
encuentre acusada o sujeta a medida de aseguramiento, implica considerarla
culpable de los cargos que se le imputan, con lo cual se quebranta el principio
de presunción de inocencia. 66. Observa la Corte que según la disposición cuestionada,
para estimar si la libertad del acusado resulta peligrosa para la comunidad se
le exige al juez valorar con prioridad la gravedad y modalidad de la conducta
punible, y los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo,
le autoriza, adicionalmente y de acuerdo con el caso, considerar otras
circunstancias, como “el hecho estar
acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. Conviene recordar que la acusación es un acto del proceso que se fundamenta
en la existencia de elementos materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente obtenida, de la cual se pueda inferir, con probabilidad
de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o
partícipe (art. La medida de aseguramiento, por su parte, tiene carácter preventivo, y no
siempre comporta la privación efectiva de la libertad (art. 67. Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una
medida de aseguramiento o por una formulación de acusación, está amparado por
el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al
artículo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3º del artículo 310 del
C.P.P., estas situaciones procesales en las que aún no se ha desvirtuado la
presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una
condena. 68 Una de las dimensiones de la presunción de inocencia, tal como se dejó
establecido en los fundamentos jurídicos 69. De forma consistente, y como una afirmación de la libertad y de la
presunción de inocencia que ampara a la persona sometida a proceso penal, la jurisprudencia de esta Corte[94]
ha destacado la importancia de que la decisión acerca de la imposición de una
medida de aseguramiento de detención preventiva tome en cuenta la necesidad e
idoneidad que esta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del
proceso, y que esté mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoración debe efectuarse en concreto,
en relación con las características específicas del proceso en el cual se
examina la posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no tomando en
cuenta circunstancias que ya fueron objeto de valoración a la luz de los fines
específicos de otro proceso. 70. Al declarar la exequibilidad de la medida de
detención preventiva frente al principio de presunción de inocencia, la Corte
puso el acento en que “El propósito que
orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no
sancionatorio.”[95] El hecho de hacer producir efectos negativos a una medida de
aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el que fue proferida,
desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del
proceso que le dio origen, adquiriendo
connotaciones de sanción. Esta percepción se ratifica con la equiparación que
hace la norma acusada, imprimiéndole los mismos efectos a situaciones
completamente disímiles como el “estar disfrutando un mecanismo sustitutivo
de la pena privativa de la libertad” (num. 3º), o “la
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional” (num. 4º). 71. Además de violatorio del principio de presunción de inocencia (art.
29) y de la prohibición constitucional de considerar como antecedentes penal un
acto distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el segmento
acusado quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo
peso para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos: “estar
disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por
delito doloso o preterintencional”; “la existencia de sentencias condenatorias
vigentes por delito doloso o preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse
sujeto a alguna medida de aseguramiento”. En este último caso, no hace
distinción acerca de si esa medida es privativa de la libertad o no, y tampoco
la limita, como en los otros eventos en que hay condena, a los delitos dolosos
o preterintencionales. En estas condiciones, el legislador, sin justificación
alguna, coloca en una misma situación a quien soporta una medida de
aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que
ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en
efecto desproporcionado. El hecho de que la valoración de la existencia de una medida de
aseguramiento o una acusación, como criterio para inferir la peligrosidad, sea
adicional a las pautas establecidas como principales -la gravedad y modalidad
de la conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva -, no
corrige la inconstitucionalidad que se advierte. Sea como criterio principal o
con criterio subsidiario, la norma permite que el juez encargado de aplicarla,
tome en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción de
inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos, indicativos
de peligrosidad, a una condena, que a una medida preventiva y provisional como
la de aseguramiento, y precaria como es la acusación. 72. Por las consideraciones precedentes, y en consonancia con la
postura defendida por los ciudadanos que intervinieron a nombre de la Policía
Nacional, el ICBF y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Corte declarará
la inexequibilidad de la expresión, “estar acusado
o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida
en el numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, tal como
fue modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. En consecuencia el
texto del numeral declarado parcialmente inexequible quedará así: “3. El
hecho de estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de
la libertad, por delito doloso o preterintencional.” VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero: Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado,
el artículo 7° de la Ley
1453 de 2011. Segundo: Declarar EXEQUIBLE, por le
cargo analizado, la expresión “u
objetos peligrosos” contenida en el
inciso quinto del artículo 10 de la Ley
1453 de 2011. Tercero: Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la
expresión “de nueve (9) a
doce (12) años” contenida en el
inciso primero del artículo 19 de la Ley
1453 de 2011, e INHIBIRSE respecto de la expresión “la pena anteriormente dispuesta se duplicara” del
inciso tercero de la misma disposición. Cuarto: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “estar acusado o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el numeral tercero del artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO Presidente MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO Magistrado JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado con salvamento parcial de voto NILSON
PINILLA PINILLA Magistrado con salvamento parcial de voto JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ausente con permiso LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria
General SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA
SENTENCIA C-121/12 PELIGRO
PARA LA COMUNIDAD POR LIBERTAD DEL IMPUTADO-Criterios en que el juez se basa para
determinarlo (Salvamento de voto)/PELIGRO PARA LA COMUNIDAD POR LIBERTAD DEL IMPUTADO-Circunstancias adicionales de evaluación constituyen
elementos que refuerzan el convencimiento del juez para concederla (Salvamento
de voto) En relación con el numeral 3º del artículo 65 de la Ley 1453 de
2011, norma que se ocupa de regular los criterios que el juez debe valorar a
afecto de determinar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la
comunidad, lo primordial para que el juez decida sobre la libertad del imputado
tiene que ver con (i) la gravedad de la conducta punible; (ii) la modalidad de
su realización; y (iii) la verificación de que la conducta cumpla con los fines
constitucionales que la legitiman; siendo por tanto la consideración de “estar
acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento” un elemento
adicional, accesorio y meramente facultativo, encaminado a reforzar el
convencimiento del juez en torno a la procedencia de la libertad del imputado. IMPUTADO O ACUSADO COBIJADO POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O
FORMULACION DE ACUSACION-Constituye una circunstancia accesoria o
adicional para reforzar convencimiento del juez para conceder la libertad
(Salvamento de voto) IMPUTADO O ACUSADO QUE SE ENCUENTRE COBIJADO POR UNA MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO O POR UNA FORMULACION DE ACUSACION-Consideración
como circunstancia para conceder la libertad no vulnera el principio de
presunción de inocencia (Salvamento de voto) INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia
por cargo formulado bajo percepción subjetiva e irreal (Salvamento de voto) Referencia: Expediente D-8634 Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7, 10, 19 y 65 (parciales)
de la Ley 1453 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad”. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Corte, me permito explicar la razón que me
llevó a salvar el voto en el asunto de la referencia. Mi discrepancia con la decisión mayoritaria en
este caso se contrae a la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “estar acusado o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el
numeral 3° del artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. Dicha norma se ocupa,
básicamente, de regular los criterios que el juez debe valorar a afecto de
determinar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la comunidad. A mi juicio, esa regulación, aisladamente
considerada, no puede ser el único referente válido para que el juez decida si
la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la
sociedad y, por ende, disponer si lo priva o no de ella. Según el entendimiento
integral que merece la norma, lo primordial para proveer en el sentido anotado,
sin que ello en modo alguno pueda obviarse, tiene que ver con (i) la gravedad de la conducta punible,
(ii) la modalidad de su realización y
(iii) la verificación de que la
conducta cumpla con los fines constitucionales que la legitiman. Bajo ese entendido, el que se tome en
consideración la situación de “estar
acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”, resulta
entonces un elemento adicional, accesorio y meramente facultativo. Se trata de
un aglutinante encaminado a reforzar el convencimiento del juez en torno a
definir si procede o no privar de la libertad al imputado. En ese orden de ideas, como quiera que el cargo
de inconstitucionalidad no se formuló en el contexto anotado, sino bajo una
percepción subjetiva que, además de no ser real, es claramente fraccionada e
incompleta, considero que, como lo plantearon varios intervinientes, esa
deficiencia ameritaba una inhibición, por ineptitud sustantiva de la demanda. Con todo, si aun, en
gracia de discusión, aceptáramos la procedencia de un pronunciamiento de fondo
sobre la materia, como efectivamente se hizo, habría que concluir que la norma
no quebranta el principio de presunción de inocencia, toda vez que la
valoración que se le permite al juez en los términos de la preceptiva acusada
tiene esencialmente otros referentes que constitucionalmente la validan, no
obstante que el procesado aún no haya sido condenado. El estar acusado en uno
o varios procesos o estar sometido a una o más medidas de aseguramiento
constituye un referente insoslayable para que un juez pueda decidir si concede
o no la libertad a quien está privado de ella, sobre la base de si constituye o
no un peligro para la sociedad. Tal aspecto puede jugar un rol importante en la
valoración del juez, al punto que eliminarlo lo sustrae de evaluar expresamente
un elemento de juicio de significativa importancia en la ponderación que este
realiza. Eliminarlo, declarándolo inexequible, no va a suponer que el juez no
lo tenga en cuenta, a lo sumo no lo invocará, pero sí pesará en el proceso de
formar su convencimiento para adoptar la decisión correspondiente, junto con
otros supuestos o circunstancias que la sustenten. La inexequibilidad
entonces carece de razón y mella el amplio universo de autonomía dentro del
cual el juez debe ilustrar y sopesar la decisión que adopte. En los términos
expuestos, dejo entonces sentadas las razones que me llevaron a salvar el voto
en el presente caso. Fecha ut supra GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO Magistrado SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-121/12 FABRICACION,
TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES-Implicaciones de la
modificación del tipo penal (Salvamento parcial de voto) PENA-Fin preventivo
(Salvamento parcial de voto)/CORRECCION
DE EXCESOS PUNITIVOS-Categoría excepcional (Salvamento parcial de voto)/MODIFICACION EN LA CONFORMACION DEL ESTATUTO PENAL Y RACIONALIDAD DE BIENES JURIDICOS-Exceso
en las atribuciones del legislador en norma demandada (Salvamento parcial de
voto)/PREVENCION GENERAL DE LA PENA-Alcance
(Salvamento parcial de voto) DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE MODIFICA EL TIPO PENAL DE FABRICACION,
TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES-Cargo de
inconstitucionalidad sí reunía los elementos necesarios para ser estudiado
(Salvamento parcial de voto) LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Límites (Salvamento
parcial de voto) DERECHO PENAL-Valoración
social (Salvamento parcial de voto) El
derecho penal comporta una valoración social en torno a los bienes jurídicos
que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones
en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que dé lugar a la aplicación
del ius puniendi, y el
quantum de la pena que deba aplicarse. Referencia: expediente D-8634 Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de la Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras
disposiciones”. Magistrado
ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Con el respeto acostumbrado con las decisiones
que toma esta corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala
Plena dentro del expediente de la referencia, en lo que se refiere a la declaración de exequibilidad
de la expresión “(…) de nueve (9) a
doce (12) años (…)” contenida en el inciso primero del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 365 de la Ley
599 de 2000[96]. Son dos las razones que llevan a apartarme de
esa decisión: considero que ese precepto debió ser declarado inexequible por
desconocer el orden justo establecido en el preámbulo y en el artículo 2º de la
Carta Política, así como el derecho fundamental al debido proceso y el
principio de legalidad consagrados en el artículo 29 superior. En todo caso, de
manera subsidiaria, advierto que los argumentos contenidos en la sentencia
C-121 de 2012 no eran suficientes para derivar la exequibilidad
del precepto sino que conllevaban una única conclusión: que la Corte debió
declarase inhibida para tomar una decisión de fondo. 1.- El
aparte del artículo 19 –parcial- referente al tipo penal sobre la “fabricación, tráfico, porte o tenencia de
armas de fuego, accesorios, partes o municiones”, fue acusado porque la
modificación sobre el Código Penal implica dar mayor relevancia punitiva a la
seguridad pública por encima de la vida, la integridad y la libertad sexual.
Sin embargo, la sentencia considera que la “corrección” de los excesos
punitivos tiene una categoría excepcional, interpreta que la pretensión del
actor conlleva a una “sustitución” del legislador y califica que el cargo está
basado en su concepción personal y se sustenta en elementos teóricos
insuficientes (párrafo número 59) que no tienen en cuenta la importancia
constitucional de la seguridad pública (párrafo número 60). 2.- Para
dar sustento breve al salvamento de voto se referirán algunos argumentos que
permiten evidenciar la inconstitucionalidad de la expresión normativa
demandada. A pesar de esto, posteriormente también se mostrará que las premisas
que componen la sentencia C-121 de 2012 no permiten inferir la existencia de un
cargo de inconstitucionalidad y que, por tanto, lo procedente era que la
mayoría de la Corte no se pronunciara sobre el fondo del asunto. 3.- La
modificación del artículo demandado constituye un exceso en las atribuciones
del Congreso de la República acerca de la conformación del estatuto penal y la
racionalidad de los bienes jurídicos que se pretenden proteger a través de él.
Puntualmente, el carácter sistemático del derecho y la coherencia que debe
regir el régimen punitivo como fórmula extrema que determina los
comportamientos en los que no debe incurrir la ciudadanía, impiden que el
legislador agrave las penas con plena libertad y sin tener en cuenta la
Constitución y la lógica de los bienes jurídicos que componen el código. Sobre
este asunto, esta corporación abordó la relevancia del carácter preventivo de
la pena en la sentencia C-806 de 2002, en los siguientes términos: “Al respecto de la finalidad de la pena, ha
señalado esta Corte[97] que, ella tiene en nuestro
sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del
establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza
de un mal ante la violación de las prohibiciones”. La prevención general de la pena implica un
mensaje disuasivo a la ciudadanía sobre la imposición de una adversidad por el
desconocimiento o trasgresión de unas pautas de conductas vitales para el
funcionamiento justo de la sociedad. Para garantizar que esta función sea
efectiva, es un deber del legislador cerciorarse de que el recado sea entendido
por todos, lo que incluye una caracterización clara de las sanciones y una
definición expresa y compatible con la Carta de los bienes jurídicos
protegidos. Atendiendo la importancia y el carácter
normativo de la Constitución, lo lógico es exigir al ciudadano un
comportamiento que atienda el conjunto de principios previstos en ella. Al
contrario, es inconstitucional que a través de la ley penal se modifiquen ese
conjunto de valores precisamente porque ello constituye un obstáculo para el
cumplimiento de los mandatos superiores y un límite a la prevención general de
la pena. En esta medida, la modificación grave de la importancia adscrita a los
bienes jurídicos protegidos también puede afectar el principio de legalidad y
la base que justifica la aplicación del ius puniendi estatal. Como se apreciará, la inconstitucionalidad de
la modificación contenida en el artículo 19 de la ley 1453 de 2011 se sustenta
en tres posturas: (i) que el actor sí logró concretar un cargo de
inconstitucionalidad; (ii) el carácter instrumental y, por tanto, subsidiario,
del bien jurídico de la seguridad pública respecto de los derechos a la vida,
la integridad, entre otros; y (iii) la condición de delito de peligro adscrito
al porte ilegal de armas, no permite agravar las penas por encima de aquellas conductas
que sí implican la afectación de un valor protegido. 3.1.- A
diferencia del análisis efectuado por la parte mayoritaria de la Sala Plena, es
evidente que el cargo de inconstitucionalidad sí reunía los elementos
necesarios para ser estudiado, es decir, el demandante logró definir el exceso
en el que habría incurrido el legislador con el aumento de pena incluido en el
artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. En efecto, la proposición incluida en la
demanda no estaba soportada en una apreciación personal, sino que planteaba un
problema jurídico realmente relevante que obligaba a contrastar el aumento de
una sanción con el resto de penas establecidas en el estatuto penal. A pesar
del esfuerzo del actor, la Corte no valoró debidamente la comparación normativa
que efectuó sobre varios tipos penales y los bienes jurídicos correspondientes,
y dejó pasar la oportunidad de estudiar que el carácter sistemático del
ordenamiento penal no haya sido transgredido con una modificación aislada,
injustificada a la luz de la política criminal y populista, si se hubieran
reconocido los verdaderos fundamentos de la medida. 3.2.-
Bajo esas condiciones, en primer lugar, se deben tener en cuenta los
párrafos número 8 y siguientes de la sentencia en los que se hace una relación de
los límites de la actividad legislativa cuando establece los patrones de la
política criminal y fija los tipos penales correspondientes. Allí se argumenta
que las facultades de ese órgano son amplias, al tiempo que se advierte que
estas deben respetar los principios, derechos y valores establecidos en la
Carta Política. Además refiere que en aplicación del principio de
proporcionalidad, una de las restricciones a la imposición de sanciones es la
“prohibición del exceso”. 3.3.-
Teniendo en cuenta la estructura de los tipos penales y los bienes
jurídicos en los que están soportados, la Corte tenía el deber de establecer si
el aumento de sanción incluido en ese precepto era desproporcionado o
irrazonable por desconocer la naturaleza sistemática y coherente del sistema
penal[98]. En
términos sencillos, el delito modificado lleva a que por el solo hecho de
poseer cualquier cantidad de munición, una persona reciba una pena privativa de
la libertad que va desde los nueve años, castigo superior a hechos punibles similares
–por solo nombrar algunos- como la contaminación de aguas, el concierto para
delinquir, la utilización ilegal de
uniformes e insignias, el disparo de arma de fuego contra vehículo, el
empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, etc. En este aspecto es evidente que la sentencia
C-121 de 2012 resulta desequilibrada ya que solo se limita a mostrar que la
seguridad pública tiene soporte en la Constitución Política, sin analizar o
ponderar si es posible que el legislador imponga penas más altas al porte de un
arma de fuego o municiones, en comparación a los delitos que están conectados
con valores como la vida, la libertad personal y la libertad sexual[99]. La
respuesta a este dilema implicaba una valoración rigurosa de la tipología misma
de la forma de asociación política y sus principios fundacionales. El actor no desconocía que el porte de armas de
fuego tiene soporte en la Carta Política. Su censura implicaba valorar si el
aumento de la pena en ese delito alteraba la racionalidad del texto penal y si
esa modificación tenía el poder de desconocer el conjunto de principios
fundamentales que hacen parte del Título I de la Constitución Política. En el
primer escenario –antes del artículo 19 de la ley 1453 de 2011- la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad
y la paz tenían un lugar preponderante en las finalidades del Estado; la
seguridad, por tanto, solo tenía un carácter instrumental, en la medida en que
constituyera una estrategia idónea para garantizar aquellos. En el segundo,
como en el Estado Fascista, este concepto adquiere más relevancia e, inclusive,
con la pretexto de prevenir hechos que le afecten termina restringiendo las
libertades más elementales. Adicionalmente, aunque el legislador goza de un
amplio margen de acción para concretar y modificar el estatuto penal, lo cierto
es que está sujeto a las categorías de derechos que hacen parte de la Carta
Política. El aumento de penas consagrado en el artículo 19 de la Ley 1453 de
2011, referido a la “fabricación,
tráfico, y porte de armas de fuego o municiones”, implica la transformación
de los bienes jurídicos incluidos en el estatuto penal y, particularmente,
constituye un exceso sobre el castigo que puede determinar el legislador sobre
los tipos penales de peligro[100], en
comparación con aquellos de resultado o lesión, sobre todo los que están
soportados en la trasgresión de la vida, la dignidad o las libertades. El prototipo constitucional del Estado impone,
como regla general, que haya una protección más sensible y expresa de los
bienes jurídicos relativos a la persona o individuales, por encima de los de
mera conducta, intermedios o de peligro que solo están soportados en la amenaza
de la seguridad pública. En efecto, la importancia del bien jurídico tutelado
en los primeros tiene una conexión expresa e indiscutible con la dignidad
humana[101], mientras que en los
otros, por su naturaleza, la protección es indirecta, el daño es contingente y
solo está justificado por el carácter preventivo del derecho penal. Al permitir sin un escrutinio concluyente que
un tipo de peligro contenga una pena mayor sobre aquellos delitos que buscan
compensar y restablecer un daño ocasionado a la persona y la sociedad, la Corte
está otorgando preponderancia a un política criminal del no-daño[102] y
con una concepción dócil de la culpabilidad, así como de bienes jurídicos que
si bien tienen cabida en la Carta Política, no constituyen su referente
principal. De manera similar a los argumentos contenidos
en la demanda, este Tribunal debió haber concluido que la estructura misma de
la Constitución implica que los tipos de peligro tienen un límite ontológico en
la gravedad de su castigo, ya que este no puede ser superior a la privación de
la libertad establecida para los delitos que afectan la vida, la dignidad y las
libertades. 4.- Lo anterior llevaba a declarar la inexequibilidad del aumento de pena. No obstante, en su
lugar, la sentencia C-121 de 2012 concluyó que la parte demandada del artículo
19 de la Ley 1453 de 2011 es compatible con la Carta Política a partir de
argumentos que en realidad no desestiman la demanda, sino que se limitan a
probar la inexistencia de un cargo. Sobre el particular la Sala consideró que
la pretensión implica –se repite- una “sustitución” del legislador y estimó que
los argumentos son apreciaciones personales. La consecuencia lógica de esas premisas, en los
términos de la sentencia C-1052 de 2001, muchas veces reiterada por la Sala
Plena, llevaba que a cambio de inferir la exequibilidad
del precepto, la Sala se hubiera declarado inhibida para tomar una decisión, de
manera que no quedara resguardada por la cosa juzgada constitucional[103].
Vale la pena citar uno de los argumentos principales del fallo mencionado: “3.4.2. El segundo
elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la
violación, que supone la exposición de las razones por las cuales el actor
considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por
las disposiciones que son objeto de la
demanda. En este orden de ideas, al
ciudadano le corresponderá (i.) hacer “el señalamiento de las normas
constitucionales que se consideren infringidas” (artículo 2 del numeral 2 del
Decreto 2067 de 1991), pues “si bien cada ciudadano es libre de escoger la
estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de
un precepto (siempre y cuando respete los parámetros fijados por la Corte),
considera la Corte que… el [particular] tiene el deber de concretar el o los
cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo
por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales
violadas”[104]. Este señalamiento supone, además, (ii.)
la exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que
riñe con las normas demandadas, es decir,
manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son
relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan[105].
No basta, pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma
constitucional o a recordar su contenido. Finalmente, (iii.)
tendrán que presentarse las razones por las cuales los textos normativos
demandados violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de
2000). Esta es una materia que ya ha sido
objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional y en la que se revela
buena parte de la efectividad de la acción pública de inconstitucionalidad como
forma de control del poder público. La
efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de
que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes[106]. De lo contrario, la Corte terminará
inhibiéndose, circunstancia que frustra “la expectativa legítima de los
demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte
Constitucional”[107]. Estimo que en este caso en lugar de evidenciar
la incompatibilidad de la disposición demandada, la Corte se valió de
argumentos procesales, referidos a la inexistencia del concepto de la violación
de la Carta Política, para terminar avalando la modificación del estatuto
penal. 5.- Así
las cosas presento mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la
decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que considero que en
el presente caso se debió declarar la inexequibilidad
del la expresión demandada del artículo 19 de la Ley
1453 de 2011 o, en su defecto, haber concluido que la Corte estaba inhibida
para tomar una decisión de fondo. Fecha ut supra, JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado [2] Sentencia C-1052 de
2001. [3] En este punto
la apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia reseña que en la
sentencia C-442 de 2011 se estudió la indeterminación de los delitos de injuria
y calumnia frente al principio de legalidad. De esta manera arguyó que, en la referida providencia “al analizar precisamente si se respetó el
principio de legalidad en la configuración de los tipos penales de injuria y
calumnia, la Corte encontró que, por un lado, los pronunciamientos de la Sala
de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, que coinciden con los
elementos que configuran esas conductas punibles, de manera precisa, por lo que
existe claridad sobre las situaciones que constituyen infracciones a la ley
penal, y por parte, encontró la Corte que existe una jurisprudencia consolidada
de la Corte Constitucional que resalta el carácter privilegiado de que goza la
libertad de expresión en el ordenamiento jurídico colombiano, que debe ser
tenida en cuenta por los jueces penales, cuando interpreten y apliquen los
tipos penales de injuria y calumnia en un caso concreto.” [4] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 23 de febrero de 2003. Rad. No
20616, y del 27 de junio de 2006. Rad 20616 [5] ARTICULO 358.
TENENCIA, FABRICACION Y TRÁFICO DE SUSTANCIAS U OBJETOS PELIGROSOS. Penas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de [6] Sentencia C-316 de [7] Sentencia C-1080 de [8] Sentencia C-764 de
2002. [9] Consejo de Estado,
Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. No. 2004-050678 [10] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, radicado: 3097. [11] En la
sentencia C-442 de 2011 se realizó una completa compilación de las reglas que
la Corte ha establecido en materia de libertad de configuración del ius puniendo, sus límites y su aplicación en lo relativo a los
denominados tipos penales en blanco. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 220, 221, 222, 223, 224,
225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 “por
la cual se expide el Código Penal”, frente a cargos que se sustentaban en
la vulneración del principio de legalidad estricta, por una supuesta ambigüedad
e indeterminación en la descripción de los tipos penales de injuria y calumnia.
[12] Ver sentencias C-225
de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002. [13] Corte Constitucional,
sentencia C-422 de 2011. [14] La sentencia
declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de
1980, que sancionaba el tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal. [15] En esta
providencia se declaró la inexequibilidad del Decreto
1900 de 2002, dictado por el Presidente de la República en virtud de la
declaratoria del estado de conmoción interior y con el cual había creado
distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de
hidrocarburos. [16] Sentencia
C-038 de 1995. [17] Sobre el
particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993,
C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de
1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de
1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de
1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de
2001, entre otras. [18] Sentencia
C-996 de 2000. [19] Sentencia
C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras. [20] Sentencia
C-1164 de 2000. [21] Sentencia
C-587 de 1992. [22] Sentencia
C-456 de 1997. [23] Sentencia
C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos
procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación
de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998. [24] Sobre el
particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001. [25] En realidad, el juicio
estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver
sentencia C-125 de 1996. [26] Sentencia C-070 de
1996. [28] La norma estaba
contenida en la Ley 491 de 1999, “por la cual se establece el seguro ecológico,
se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones.” Dos magistrados
salvaron su voto. [29] Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito. Madrid, Edit. Civitas,
1997, p. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig,
S., Derecho Penal. Parte General. Barcelona, quinta edición, 2002, p.
75. [30] Ferrajoli, L, ob.cit, p.
467. [31] Ibídem,
p. 468. [32] Sentencias C-605 de 2006, C-1490 de 2000,
C-599 de 2000, C-559 de 1999, entre otras. [33] Sentencia C-559 de 1999. [34] En esa línea la sentencia C-605 de
2006, señaló: “(…) se permite que la
disposición que complementa el tipo penal básico se expida con posterioridad a
éste, pero se exige la existencia de la norma de complemento para la
conformación final del tipo penal. En otros términos, la existencia de la norma
de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración
definitiva del tipo penal integrado. Sólo de dicha manera se garantiza la
previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sanción penal y sólo así
se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este
requisito permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de
que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella.” [35] Sentencia C-605 de 2006. [36] Cfr. Sentencia C-422
de 2011. [37] Sentencia T-127 de 1993. [38] Ver Mariano Silvestroni, Teoría
constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del puerto, 2007, p. 172
y s.s. [39] También se
encuentra estipulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Mientras que el PIDCP reconoce el derecho de toda persona
condenada o absuelta por sentencia en firme a no ser sometida a un nuevo
proceso, la Convención Americana consagra este derecho como propio de las
personas absueltas, quienes no podrán ser juzgadas nuevamente “por los mismos
hechos”. [40] Sentencias
T-537 de 2002, T-162 de 1998 y T-575 de 1993. [41] Sentencias C-244 de 1996, T-002
de 1992 y T-406
de 1992. [42] Sentencias T-438 de 1992 , T-438 de 1994 ,
C-280 de 1996, y SU-637 de 1996. Aunque para la jurisprudencia constitucional
es diferente el alcance de los principios que componen el debido proceso en el
derecho penal, en comparación con el de los regímenes sancionatorios
administrativo o disciplinario, en los cuales el grado de protección es menos
intenso (C-870 de 2002).
[43] Así en la sentencia
C-870 de 2002. [44] Ibídem. [45] Cfr. Sentencia C-870
de 2002. [46] Debido a los
argumentos anteriores, para la sentencia C-391 de 2002 no se aplica el
principio non bis in idem cuando a la vez
concurren un juicio disciplinario y una acción electoral. [47] Sentencia C-244 de
1996. En esta sentencia C-244 de 1996, la Corte declaró exequible una expresión
del artículo 2º de la ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la
Ley 734 de 2002), en la cual se disponía que "la acción disciplinaria es
independiente de la acción penal". Con anterioridad a la sentencia C-244
de 1996, varias sentencias habían solucionado el mismo problema jurídico, de
acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C-427/94. Tanto
el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posición
similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el
principio non bis in idem en casos de
concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 26 de Octubre de 2000, 16 de Octubre de 1992 y 4 de Diciembre de
1991. Del Consejo de Estado, se pueden observar las sentencias de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de Septiembre de 1993, 18 de Diciembre de 1990, y 26 de Febrero
de 1992. Por último, el Consejo Superior
de la Judicatura ha establecido que “la conducta típica, tanto en el derecho
penal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia autónoma
e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su
naturaleza, separadamente deben investigarse para determinar si realmente la
conducta se cometió o tuvo ocurrencia.“ Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
Sentencia del 28 de Mayo de 1998. [48] Sentencia C-088 de 2002, T-162 de 1998.
[49] Sentencia C-037 de 1996. [50] Sentencia C-427 de 1994
. [51] Sentencia C-620 de 2001. [52] Sentencia
T–413 de 1992. [53] Sentencia
C-259 de 1995. [54] El artículo 5°
de la Ley 890 de 2004, que modificó el 64 del Código Penal sobre los requisitos
para conceder el beneficio de libertad condicional. Consideró el demandante que la
valoración que debe hacer el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
para determinar la posible concesión de la libertad condicional era un nuevo
juicio sobre la responsabilidad penal del sindicado, por lo que la misma
quebrantaba el principio constitucional de prohibición de doble incriminación. [55] El numeral 1°
del artículo 110 de la Ley 599 de 2000 que consagra como circunstancia de
agravación punitiva del delito de homicidio culposo (extensiva a las lesiones
personales culposas) la circunstancia de que el resultado lesivo a la vida o la
integridad personal se produjera “bajo el influjo de bebida embriagante”. [56] Art. 8.2. Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. [57] Art. 14.2.
Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. [58] O`Donnell,
Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa jurisprudencia
y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de la Naciones Unidas para Colombia, 2007, Pág. 397. [59] Comité de Derechos
Humanos, Observación General
No. 13, párr. 7 [60] Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso Martín de Mejía contra Perú, págs. 209-210 (1996). [61] Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Caso Levoyer Jiménez contra
Ecuador, Párr. 46 (2001). [62] Cfr. C-251 de 2002. [63] Sentencia C-416 de
2002. [64] ARTICULO 29.
AUTORES. Es autor quien realice la conducta
punible por sí mismo o utilizando a otro
como instrumento. (…) El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la
pena prevista para la conducta punible. [65] ARTICULO 30.
PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el
cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien
contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad. [66] Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal, Parte General [67] Art. 27.
Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada. [68] Corte constitucional,
sentencia C-420 de 2002. [69] Artículo 31.
Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con
varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o
varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. [70] Velásquez, Fernando,
Derecho Penal, Parte General, Temis, 2002, págs. 474-479 [71] Este
tiene lugar “cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios
tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo
aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis
in idem, debe resolver concretamente a cuál de
ellos se adecua el comportamiento en estudio. Hay quienes sostienen que este
fenómeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia estriba
en que en el concurso aparente de normas una sola acción cometida por una misma
persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes, esto es, hay
un único sujeto activo, unidad de acción y pluralidad de tipos. En el concurso
ideal los tipos penales a los cuales se encuadra el comportamiento humano
concurren y, por tanto, se aplican simultáneamente al caso. En el concurso
ideal hay acumulación jurídica de penas, en el concurso aparente de normas se
impone la pena prevista en el tipo que resulte aplicable. ”
(Corte Constitucional Sentencia C-133 de 1999). [72] Se
presenta cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro
más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor añadiendo
elementos adicionales. Se dice que una norma penal es especial con respecto a
otra general, cuando todos los requisitos de la norma general, todos los
elementos en ella descritos para conformar el tipo de delito están contenidos
en la primera, la que a la vez integra la estructura del tipo con uno o varios
elementos más de los que se observan en la norma general. Tales elementos se
llaman especificantes. En este caso se aplica el tipo
especial y no el general, pues el especial excluye al fundamental. (Ibídem). [73] El
principio de la consunción tiene lugar “cuando la realización de un
supuesto de hecho más grave incluye la de otro menos grave”. En este caso
se aplica el tipo penal más grave pues se considera que el menos grave ha
quedado allí subsumido.” (Ibídem) [74] El
principio de subsidiariedad tiene operancia
“cuando ambos describen grados diversos de lesión, en forma tal que una de
ellas es más grave que la otra y cuando, además, la menos grave entra en la
composición de la otra como elemento constitutivo o circunstancia agravante.”[74] La subsidiariedad es
expresa cuando la propia ley se encarga de señalarla y tácita cuando el
intérprete debe deducirla por no haberlo hecho la ley expresamente. .”
(Ibídem) [75] El
principio de alternatividad es aquél
que “autoriza al juzgador para que en el caso de que dos normas penales
disciplinen el mismo hecho con igual valoración punitiva de los
acontecimientos, pueda aquél aplicar indistintamente cualquiera de esas normas
a su elección.” (Ibídem). [76] ARTICULO 184.
CONSTREÑIMIENTO PARA DELINQUIR. El que constriña a otro a cometer una conducta
punible, siempre que ésta no constituya delito sancionado con pena mayor,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y y cuatro
(54) meses. ARTICULO
185. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad cuando: 1.
La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a grupos
terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de la muerte o grupos de justicia
privada. 2.
Cuando la conducta se realice respecto de menores de dieciocho (18) años, de
miembros activos o retirados de la fuerza pública u organismos de seguridad del
Estado. 3.
En los eventos señalados en el artículo 183. [77] La
subsidiariedad “opera cuando el analista debe resolver concursos aparentes
de tipos motivados por la existencia de figuras que describen diversos grados
de lesión o afectación de los bienes jurídicos, yendo desde los más leves hasta
los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho subsidiario es
interferido por el principal; por ello, la estructura lógica de la
subsidiariedad no es la de subordinación sino la de interferencia”. La
subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar cuando quede excluida la
aplicación del hecho básico. (Corte Constitucional, sentencia C-133 de 1999) [78] Gaceta del Congreso
No, 737 de octubre 5 de 2010. Pág. 15. [79] ARTICULO 358. TENENCIA,
FABRICACION Y TRÁFICO DE SUSTANCIAS U OBJETOS PELIGROSOS.
<Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de La
pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando como
consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca liberación de
energía nuclear, elementos radiactivos o gérmenes patógenos que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes. [80] Bajo la
denominación de “arma blanca”, en medicina legal, se entienden incluidos
aquellos instrumentos de estructura variada que se caracterizan por su
capacidad de cortar, herir o punzar, por presentar bordes afilados o
puntiagudos. Se suelen clasificar en armas punzantes, cortantes, cortopunzantes e inciso contusas. (Font Riera Gabriel.
Atlas de medicina Legal Forense. Ed. Bosh, 1996, pàg. 280.) [81] Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Penal, sentencia del quince (15) de julio de
dos mil ocho (2008). Aprobado Acta Nº.190, Proceso
No. 28872; Sentencia del tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2004). Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo Aprobado Acta No. 014, Proceso No 13436 [82] Corte Suprema De Justicia Sala De
Casación Penal, Sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos
mil seis (2006). Aprobado acta No. 18. Proceso
No 20616; y Sentencia veintisiete de junio de dos mil seis, Proceso No 22201. Aprobado Acta No. 60 [83] ANTECEDENTES DEL NUEVO CÓDIGO PENAL. EDICIONES DOCTRINA Y LEY 2000,
página 657. [84] Sentencia del veintitrés (23) de
febrero de dos mil seis (2006), Aprobado acta No. 18. Proceso No 20616
[85]
Recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas relativas al
transporte de mercancías peligrosas. “Libro Naranja”. [86] Sentencia del veintitrés (23) de
febrero de dos mil seis (2006), Aprobado acta No. 18. Proceso No 20616. [87] Corte Constitucional,
sentencia C-144 de 2010. En similar sentido C-393 de 2006 y C-530 de 2003. [88] 1. Utilizando medios motorizados. 2.
Cuando el arma provenga de un delito. 3.
Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las
autoridades. 4.
Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la
identidad o la dificulten. 5.
Obrar en coparticipación criminal. 6.
Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de
fabricación u origen, que aumenten su letalidad. 7.
Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado. [89] Este criterio
ha sido sostenido por la Corte desde la sentencia C-038 de 1995, reiterado en
la C-070 de 1996, y posteriormente en las sentencias C-013 de 1997, C-551 de
2001, C-553 de 2001, C-580 de 2002, C-622 de 2003, C-148 de 2005, C-488 de
2009. [90] Sentencia C-013 de
1997 [91] Sentencia C-070 de
1996 [92] Sentencia C- 038 de
1995. [93] En la sentencia C-1198 de 2008 la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad condicionada
del aparte “será suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic).
Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente
alguna de las siguientes circunstancias:”, contenido en el artículo 24 de
la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido de que para determinar el
peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y
la modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los
fines constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos
308 y 310 de la Ley 906 de [94] Sentencias C-1198 de
2008: C-774 de 2001; C-634 de 200y C-549 de 1997. [95] Sentencia C-774 de 2001. [96] La
disposición, junto con la expresión demandada es la siguiente: “Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso
de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene,
distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego
de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones,
incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.” [97] Sentencia C-430 de
1996 [98] Ver: sentencia C-070 y
C-125 de 1996. [99] Sobre el particular,
vale la pena tener en cuenta la siguiente afirmación de la sentencia C-489 de
2002: “El derecho penal comporta una valoración social en torno a los bienes
jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir
lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse.” [100] Vid.
sentencias C-430 de 1996 y C-939 de [101] En la
sentencia C-355 de 2006, en donde se estudiaron las normas que penalizan el
aborto, la Corte afirmó lo siguiente: “Desde
estos diversos planos la dignidad humana juega un papel conformador del
ordenamiento jurídico. En relación con el plano valorativo o axiológico, esta
Corporación ha sostenido reiteradamente que la dignidad humana es el principio
fundante del ordenamiento jurídico y constituye el presupuesto esencial de la
consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías de la
Constitución. Así mismo ha sostenido, que la dignidad humana constituye la base
axiológica de la Carta, de la cual se derivan derechos fundamentales de las personas
naturales, fundamento y pilar ético del ordenamiento jurídico. De esta
múltiple caracterización ha deducido la Corte Constitucional que “la
dignidad humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como
conjunto de instituciones jurídicas”. [102] El daño como
elemento del derecho penal fue abordado en la sentencia C-1149 de 2001 en los
siguientes términos: “El daño, es el efecto jurídico del delito, que
comporta una doble connotación: a) El daño público o social que se produce al
lesionar el bien o interés jurídico protegido por el Estado y que explica
su intervención poniendo en marcha el aparato punitivo, imponiendo las
sanciones a quien ha infringido el orden jurídico, pues el delito es siempre un
hecho que perjudica a la comunidad; b) El daño particular que se produce
con la lesión del bien jurídico, conocido como daño civil, da lugar a la acción
civil para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con el ilícito,
estableciéndose por el ordenamiento jurídico la obligación para el sujeto
activo de reparar los daños tanto morales como materiales.” [103] Vid. sentencia C-262
de 2011. [104] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia C-142 de 2001.
Se inhibió la Corte en esta oportunidad para conocer de muchos de los
cargos formulados contra algunos numerales de los artículos 223 y 226 del
Código Contencioso Administrativo, pues el actor no identificó claramente las
disposiciones constitucionales que resultaban vulneradas. [105] Cfr. Ibíd.
Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la
falta de claridad en la identificación de las normas constitucionales que se
consideraban vulneradas, que sirvió de base para inhibir a la Corte de realizar
un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor
consideró que las normas acusadas contrariaban 76 disposiciones
constitucionales, no obstante, la Corte encontró que sólo respecto de 10 de
ellos el actor hizo manifiesta una contradicción posible entre el sentido de la
disposición constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que
precedía un pronunciamiento de este Tribunal.
[106] Cfr., entre
varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 y de 2001. En dichas oportunidades
la Corte, al resolver el recurso de súplica presentados por los actores,
confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por no presentar razones
“específicas, claras, pertinentes y suficientes”. [107] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia C-898 de 2001.
La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los
artículos 186, 196, 208 y 214 del
Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda. |