RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR CONJUNTA 042 DE 2018

 

(Noviembre 30)

 

Para: Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos y de Unidades Administrativas Especiales, Directores de Establecimientos Públicos, Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Empresas Industriales y Comerciales del Distrito, Rector Ente Universitario Autónomo, Presidente del Concejo, Veedor Distrital, Personera de Bogotá D.C., Contralor de Bogotá D.C., y Jefes de Personal o quienes hagan sus veces.

           

De: Secretaria Jurídica Distrital, Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -DASCD.

           

Asunto: Orientaciones sobre la estabilidad laboral reforzada de los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, que se encuentren en condición de: embarazo; discapacidad o enfermedad catastrófica; madre o padre cabeza de familia; y pre-pensionado o amparado con fuero sindical; frente a la obligación de hacer nombramientos de las listas de elegibles como resultado de los concursos de méritos.

Ver parágrafo del artículo 263, Ley 1955 de 2019.

 

La Secretaría Jurídica Distrital, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -DASCD, se permiten impartir las siguientes orientaciones que habrán de tenerse en cuenta por parte de los nominadores, cuando surja la obligación de nombrar en un cargo de carrera, ocupado en provisionalidad por una persona en condición de embarazo; discapacidad o enfermedad catastrófica; madre o padre cabeza de familia; pre-pensionado o amparado con fuero sindical; a quienes hagan parte de la lista de elegibles como resultado de los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, con la finalidad de que se acate la normatividad y la jurisprudencia que rigen la materia.  

 

Lo anterior, en consideración a la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa, con base en las listas de elegibles conformadas como resultado de los concursos públicos de méritos adelantados por la CNSC.

 

I. ORIENTACIONES

 

De conformidad con las consideraciones normativas que se citan en la parte II de esta Circular, se establecen las siguientes orientaciones:

 

1. Cumplir el deber constitucional[1] y legal[2] de proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren en vacancia definitiva, sin proveer u  ocupados en provisionalidad o encargo, debidamente ofertados en cada una de las convocatorias, en estricto orden de méritos con quienes se encuentren en la lista de elegibles[3] en firme y vigente[4] para el cargo y para la entidad respectiva, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública[5].

 

2. Los servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad y que se encuentren en condición de embarazo, discapacidad o enfermedad catastrófica, madre/padre cabeza de familia, pre-pensionado, o amparado con fuero sindical, se consideran sujetos de especial protección constitucional[6] y tienen derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se nombre para desempeñarlo a la persona que ganó el concurso de méritos y quien esté en el orden de elegibilidad, o hasta la configuración de algunas de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

 

3. La administración, en cuanto a la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa, que en la actualidad vienen siendo ocupados en provisionalidad por servidores públicos de especial protección constitucional, se encuentra en la obligación de desplegar acciones afirmativas y mecanismos que permitan a dichos servidores, prolongar mientras sea legalmente posible, su permanencia al servicio del Estado, mediante su vinculación en provisionalidad en otro empleo similar o equivalente[7] al que venía ocupando, que no haya sido convocado a concurso o respecto al cual no se haya configurado lista de elegibles, siempre que se respete el derecho preferencial a encargo frente a quienes estén inscritos en carrera administrativa o en su defecto sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos, esto por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el empleo de carrera administrativa[8]

                                                            

4. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces, verificarán los requisitos que deben cumplir los servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad para acreditar las siguientes causales de protección, encaminadas a hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto Nacional 648 de 2017, y la jurisprudencia[9], así:

 

 

5. Es posible desvincular una empleada provisional embarazada, por quién ganó el concurso de méritos, sin que se configure una vulneración a los derechos de protección reforzada de la maternidad, siempre que sea materialmente imposible vincularla en una vacante igual o equivalente a aquella que venía ocupando, caso en el cual la entidad pública debe tener en cuenta las reglas que sobre el particular estableció la Corte Constitucional[16], es decir, el último cargo a proveer por quienes lo hayan ganado será el de la mujer embarazada, y al momento de producirse la desvinculación, la entidad pública deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad[17].

 

6. El nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se desvincula del servicio al servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, esto es, hacer explícitas las razones de hecho y de derecho de su decisión, a fin de garantizar el derecho fundamental al debido proceso y el posible acceso efectivo a la administración de justicia.

 

7. Las modificaciones de las plantas de empleos de las entidades sujetos de esta circular, deberán motivarse en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos con metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo: a) Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; b) Evaluación de la prestación de los servicios; y c) Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, de conformidad con lo previsto por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012 y el artículo 2.2.12.1 y siguientes del Decreto Nacional 1083 de 2015. 

 

Es de resaltar, que la Ley 909 de 2004, permite de manera excepcional la creación de empleos de carácter temporal o transitorio, de acuerdo con las necesidades de las entidades, por los motivos señalados en el artículo 21, así: i) cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; ii) desarrollar programas o proyectos de duración determinada; iii) suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; y iv) desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

II. CONSIDERACIONES NORMATIVAS

 

El sustento normativo de los criterios definidos anteriormente es:

 

A. PRINCIPIO DEL MÉRITO Y SISTEMA DE CARRERA

 

El artículo 125 de la Constitución Política establece el sistema de carrera como principio que rige y orienta el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro del servicio público.

 

De conformidad con esta disposición, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, lo que implica que, salvo las excepciones señaladas, el acceso a los cargos públicos se rige por los procedimientos inherentes al ingreso a la carrera.

 

La carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, constituye un cimiento principal de la estructura del Estado, al tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7° del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.[18]

 

B. ORDEN PARA EFECTUAR LA PROVISIÓN DEFINITIVA DE LOS EMPLEOS DE CARRERA

 

El Decreto Nacional 648 de 2017 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”, en relación con el orden para efectuar la provisión definitiva de los empleos de carrera, prevé:

 

“Artículo 2.2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

 

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

 

2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

 

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

 

Parágrafo 1°. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

 

Parágrafo 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”.

 

C. RETIRO DEL SERVICIO DE LOS EMPLEADOS CON NOMBRAMIENTO PROVISIONAL: DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han reiterado jurisprudencialmente que respecto a los empleados provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación.

 

En consecuencia, los servidores nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, en tanto no han superado el concurso de méritos, sin embargo, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.

 

La Corte Constitucional en la Sentencia SU 917 de 2010 consideró que: “En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.  (…)

 

La falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP), donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.”.

 

En este contexto, se advierte que es Constitucionalmente admisible que los empleados públicos nombrados en provisionalidad puedan ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado el concurso público de méritos e integre la lista de elegibles, siempre y cuando se deje constancia de dicha situación en la parte considerativa del acto de desvinculación; sin que en ese caso pueda  endilgarse a la Administración el desconocimiento de los derechos de los servidores provisionales.

 

D. RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADOS PROVISIONALES EN CONDICIÓN DE ESPECIAL PROTECCIÓN PARA LA PROVISIÓN DE LOS CARGOS DE CARRERA CON LISTAS DE ELEGIBLES

 

Al respecto viene al caso destacar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales:    

 

“(…) A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.”^[19]

 

“(…) los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno, al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes estás vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las persona que ganaron el concurso público de méritos.

 

Sin embargo, (…) sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa, a i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, (…)  iii) las personas en situación de discapacidad.

 

En estos eventos, (…) ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorgan un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, (…) no previó dispositivo alguno para no lesionar derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, por lo que, la Corte ordenó a la entidad que dichas personas de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.^[20]

 

En virtud de las consideraciones precedentes y la citada jurisprudencia, se advierte que  la protección especial de la cual gozan algunos servidores nombrados en provisionalidad, no se opone a los derechos que ostentan quienes han superado el concurso de méritos y figuran en el registro de elegibles.

 

Si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa.[21]

 

Para la Corte Constitucional, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.[22]

 

E. SOBRE LAS REFORMAS A LAS PLANTAS DE PERSONAL

 

Sobre las reformas a las plantas de personal, debe darse el cumplimiento de los siguientes requisitos previstos en el Decreto Nacional 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.1 Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

 

ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”.

 

Atentamente,

 

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO

 

Secretaria Jurídica Distrital

 

RAÚL JOSÉ BUITRAGO ARIAS

 

Secretario General

 

Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

 

NIDIA ROCIO VARGAS

 

Directora

 

Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

 

NOTAS DE PIÉ DE PÁGINA