RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

INSUBSISTENCIA – Subdirectora financiera / SUBDIRECTORA FINANCIERA – Naturaleza jurídica del cargo / SUBDIRECTORA FINANCIERA – Empleo de libre nombramiento y remoción / EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA DEL SERVICIO A UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere ser motivado / FALTA DE ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y LAS CAUSALES DE REMOCIÓN DEL EMPLEADO – No genera la nulidad del acto de insubsistencia / FACULTAD DISCRECIONAL –Limites

 

[L]a Sección Segunda de esta Corporación ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo, puesto que se expresa mediante una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.    Por otra parte, en su extensa jurisprudencia, ha dicho el Consejo de Estado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza. Finalmente, esta Corporación ha señalado que la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador, pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, es decir, no pende de ésta para nada. De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, y por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa.

 

INSUBSISTENCIA – Subdirectora financiera / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA – Desviacion de poder / COMUNICADO ANONIMO - Meras afirmaciones, conjeturas y suposiciones / ACCIÓN DISCIPLINARIA - No procederá por anónimos / DESVIACIÓN DE PODER – No  demostrada / CARGA DE LA PRUEBA – No ejercida

 

[L]a falta de anotación en la hoja de vida de la demandante, de las razones que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento tampoco es una razón suficiente para anular el acto administrativo demandado, habida cuenta que, como bien lo ha dicho esta Corporación, esta circunstancia no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo puesto que se configura en una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.  Así las cosas, concluye esta Sala de Subsección, como lo hizo el tribunal de primera instancia, que en el presente asunto no se demostró que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Edilma Polanía Zamora en el cargo de subdirectora financiera del FONCEP se hubiera expedido con desviación de poder, carga que le corresponde a la demandante.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN A

 

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

 

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01092-01(2637-14)

 

Actor: EDILMA POLANÍA ZAMORA

 

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA, FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP

 

Apelación Sentencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de mayo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES:

Pretensiones

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, la señora Edilma Polanía Zamora solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0206 de 13 de febrero de 2012 mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector Financiero – Nivel directivo del FONCEP Código 068, Grado 07; y de la comunicación interna sin número de 13 de febrero del mismo año, mediante el cual se le comunicó la anterior decisión.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al foncep reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía; que se le paguen los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro; y que se condene a la entidad demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados a ella y a sus hijos, así como al pago de las costas y gastos del proceso.

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

La accionante ingresó al Distrito de Bogotá, Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital favidi el 24 de enero de 2000 en el cargo de técnico grado 11. Después de ocupar varios cargos en la entidad, fue nombrada como subdirectora Financiera nivel Directivo, Código 068, Grado 07, a través de Resolución 2250 de 31 de agosto de 2010, del cual tomó posesión el 1 de septiembre siguiente.

Mediante Resolución 0206 de 13 de febrero de 2012, la directora del foncep declaró insubsistente su nombramiento, acto administrativo que en su entender, fue expedido con desviación de poder y violación al debido proceso, toda vez que la intención de la nominadora no fue el mejoramiento del servicio sino mejorar su propia imagen con los funcionarios, contratistas y supernumerarios de la entidad.

Manifestó que tiene dos hijos: «Omar», de quien es madre cabeza de familia, y «Camila», de quien es madre divorciada, y que ambos han sufrido una gran inestabilidad emocional producto de la situación de la madre, a tal punto de haber desmejorado su rendimiento académico.

Como normas violadas invocó el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 13 del Decreto 2400 de 1968.

En el concepto de violación sostuvo que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación y desviación de poder, en tanto no se inspiró en el mejoramiento del servicio.

En su entender, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo como respuesta a algunos anónimos que fueron presentados a través de la intranet de la entidad en el mes de enero de 2012, los cuales, además de poner en tela de juicio la gestión de la directora, descalificaban las calidades profesionales y personales de la demandante, al punto de señalarla de ser «manipuladora, mentirosa y zalamera». Además, con posterioridad a la expedición del acto administrativo de insubsistencia, la directora emitió un comunicado a los funcionarios del foncep, en marzo de 2012, en el que pretendió rendir las explicaciones pertinentes a fin de mejorar su imagen al interior de la institución.

Dijo igualmente que la resolución cuestionada adolece de la causal de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que si la directora tenía cuestionamientos frente a su desempeño profesional, sea porque considerara que prestó una indebida asesoría o que obró con desatino, lo procedente era iniciarle una investigación disciplinaria en la cual se garantizara el derecho de defensa de la demandante y no acudir a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo que venía desempeñando.

Además, en su hoja de vida tampoco se consignaron las razones que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como lo dispone el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

Finalmente, invocó las razones expuestas en la aclaración de voto del magistrado Carlos Alberto Orjuela Góngora a la sentencia de 18 de mayo de 2000, dictada dentro del proceso radicado con número interno 2459/99, del Consejo de Estado.

Contestación de la demanda

El foncep, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo que desempeñaba la demandante en la entidad era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no era necesario motivar el acto de retiro, conforme lo disponen los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973.

Aclaró igualmente que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a los anónimos recibidos en la entidad, pues dichas situaciones se presentan continuamente, al punto de que las comunicaciones que se expiden al respecto son rutinarias y tienen un carácter meramente informativo.

Señaló además que al expediente no se aportó prueba, si quiera sumaria, que demuestre los cargos de falsa motivación y desviación de poder planteados en la demanda.

Finalmente, propuso las excepciones de legalidad del acto atacado, ausencia de causa para pedir y falta de elementos de juicio para configurar una posible desviación de poder.

La Secretaría Distrital de Hacienda, por conducto de apoderada, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el objeto de la demanda compete al foncep, que es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y con plenas facultades para representarse judicialmente.

Trámite procesal

Mediante auto de 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 10 de febrero de 2014 (f. 888). En esta diligencia, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá, y se fijó el litigio en los siguientes términos:

[…] i) determinar si la Resolución No.0206 del 13 de febrero de 2012, por medio de la cual la Directora General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP declaró insubsistente el nombramiento de la señora Edilma Polanía Zamora, así como la comunicación interna de la misma fecha, mediante la cual se le informó su desvinculación de dicha entidad, se encuentran incursos en los cargos de nulidad endilgados en la demanda, y ii) en consecuencia, establecer si procede el restablecimiento del derecho y la indemnización pretendidos por la actora […] (f. 892).

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia de 9 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Después de establecer con claridad que el cargo de Subdirector Financiero – Nivel Directivo – Código 068, Grado 07, que desempeñaba la demandante en el foncep es de libre nombramiento y remoción, procedió a desatar los cargos de nulidad propuestos contra el acto administrativo de insubsistencia.

En cuanto a la desviación de poder alegada, no encontró demostrado el tribunal el nexo causal entre los anónimos que fueron enviados a la entidad, el comunicado aclaratorio expedido por la directora el 16 de marzo de 2012, a través del cual pretendió darles respuesta y el acto de insubsistencia.

De igual forma, precisó que las declaraciones rendidas dentro del proceso por Joaquín García Monroy e Imelda Polanco no constituyen prueba que permita demostrar que la desvinculación de la demandante obedeció a los anónimos que fueron presentados a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la dirección del foncep y, menos aún, al comunicado que en respuesta ésta expidió, pues si bien los testigos se refirieron a tales circunstancias como las causas, precisaron también que no tuvieron conocimiento directo de dicha situación, sino a través de rumores de la entidad.

En lo relacionado con la supuesta desmejora del servicio con la designación de la señora Martha Hernández Arango, quien en entender de la demandante no contaba con la experiencia suficiente para desempeñarse en el cargo y que solo permaneció en este durante dos meses, indicó el tribunal que al expediente no se allegó ningún elemento probatorio que permitiera establecer que la mencionada funcionaria no cumpliera con el requisito de experiencia exigido para desempeñar el empleo. Por tanto, dijo que se trataba de simples afirmaciones subjetivas que no eran suficientes para desacreditar las calidades profesionales de quien la remplazó en la entidad.

Igualmente, precisó que el hecho de que la señora Hernández Arango hubiera permanecido en el cargo durante cuatro meses –y no dos como lo afirmó la demanda– no evidencia por sí solo que se hubiera producido una desmejora en el servicio, pues el retiro de esta última funcionaria se produjo por la aceptación de la renuncia que ella misma presentara.

En cuanto a que no se anotó en la hoja de vida de la demandante la razón de su desvinculación de la entidad como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, estableció, conforme a la jurisprudencia vigente, que dicha circunstancia no genera la nulidad del acto de retiro, en tanto no constituye un elemento esencial del mismo, ni es factor condicionante de su validez, sino que se trata de una actuación posterior que solo configuraría una irregularidad atribuible al funcionario responsable de efectuarla.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el cargo de violación al debido proceso propuesto por la demandante, quien considera que si existían cuestionamientos sobre su desempeño en el cargo debió abrírsele un proceso disciplinario con respeto de las garantías del artículo 29 de la Constitución, precisó que el acto administrativo de insubsistencia discrecional no es de naturaleza sancionatoria sino que constituye una modalidad de retiro para los empleados de libre nombramiento y remoción.

Además, la demandante no allegó elemento probatorio alguno que diera cuenta de que la directora, al ejercer la facultad discrecional para el retiro, obró con el ánimo de sancionarla por alguna conducta disciplinaria.

Recurso de apelación

La demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que el tribunal rompió el principio de unidad probatoria, pues de la lectura en su conjunto y de las pruebas incorporadas al proceso, es posible establecer que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder, así:

· Al posesionarse la señora Diana Vélez como directora del FONCEP, la señora Edilma Polanía presentó el 31 de octubre de 2011 la renuncia protocolaria, la cual no fue aceptada por la directora.

· Entre el 16 y 18 de enero de 2012, días en los que la demandante estuvo incapacitada, le fue entregado a la directora un comunicado anónimo en el que se especulaba sobre la vida personal de la señora Polanía.

· En oficio 2012IE326 de 31 de enero de 2012, la directora le solicitó a la accionante manifestar si aceptaba el nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 18, por haber ocupado el segundo lugar en la lista de elegibles; cargo que se le ofreció con la plena convicción de que no iba a ser aceptado, por ser de muy inferior jerarquía en comparación con el de subdirector de la entidad.

Los anteriores elementos, en su entender, permiten concluir que «era imperiosa la necesidad de la Directora de presentar un culpable de los malos manejos de los que se le acusaba a ella y aprovechando de una información publicada por anónimos en contra de la señora Polanía aprovechó para declararla insubsistente» (f. 1031).

Señaló, entonces, que al haberse demostrado ampliamente la desviación de poder alegada, le correspondía a la entidad, «en acción de descargo», demostrar, a lo largo del presente proceso, que la expedición del acto persiguió razones de mejora del servicio y que no obedeció a un desvío de poder.

Además, se quebrantó su debido proceso, pues en lugar de publicar los anónimos en la intranet de la entidad, la directora debió citarla para que aclarara la situación y no someterla al escarnio público ante todos los funcionarios del foncep.

De igual forma, insistió en que, aunque la persona que la remplazó en el cargo de subdirector del foncep cumplía con los requisitos para desempeñarlo, venía de una entidad cuya especialidad no tenía relación con el tema de pensiones y prestaciones sociales; y, en contraste, la demandante permaneció vinculada durante más de 12 años, por lo que sus trayectorias no son comparables.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte demandada, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, señalando argumentos similares a los expuestos en la oposición a la demanda (f. 1059).

La parte demandante, pidió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a la nulidad del acto acusado, insistiendo en los argumentos señalados en la demanda y en el recurso de apelación (f. 1070).

Concepto del ministerio público

En criterio de la Procuradora Delegada ante esta Corporación, la sentencia proferida por el tribunal debe ser confirmada.

Al efecto, expuso que el cargo que la demandante ocupaba en la entidad de subdirectora Financiera, nivel directivo, código 068, grado 07, dentro de la estructura de la planta de personal del foncep corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual, en virtud de la Ley 909 de 2004[2], artículo 41, inciso 2, parágrafo 2, se predica la discrecionalidad del nominador que puede ejercerse mediante acto no motivado.

Consideró además que la demandante no demostró que el acto se hubiera expedido con desviación de poder, falsa motivación o con violación del debido proceso, como tampoco acreditó la buena prestación del servicio que venía cumpliendo, pues el hecho de que llevara 12 años en la entidad no es razón suficiente para determinarla.

II. CONSIDERACIONES:

Problema jurídico

De conformidad con los antecedentes descritos y, en especial, el recurso de apelación formulado por la demandante, el presente asunto se contrae a establecer si la Resolución 0206 de 13 de febrero de 2012, mediante la cual la directora general del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones foncep declaró insubsistente su nombramiento como subdirectora financiera, nivel directivo, código 068, grado 07, y la comunicación interna de la misma fecha, adolecen de nulidad por desviación de poder. 

Con ese propósito, la Sala analizará la naturaleza del cargo que ocupaba la demandante en la entidad, luego aludirá a la no necesidad de motivar el acto de insubsistencia frente a cargos de libre nombramiento y remoción, se analizarán las pruebas que reposan en el expediente, para finalmente establecer si le asiste la razón a la demandante en lo que pretende.

De la naturaleza del cargo

 

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – foncep es un Establecimiento Público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría de Hacienda del Distrito, de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 «Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones», cuyos servidores están clasificados como empleados públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Acuerdo de Junta Directiva 01 de 2007, «Por el cual se adoptan los estatutos de la Junta Directiva del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP».

 

Conforme con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», clasifica los empleos públicos, así:

 

«Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

 

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

 

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

 

En la Administración Central del Nivel Nacional:

 

(…)

 

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

 

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

 

(…) (Negrillas de la Sala)».

 

De conformidad con lo anterior, se concluye que el cargo de subdirector financiero, nivel directivo, código 068, grado 07 que desempeñaba la señora Edilma Polanía Zamora en el foncep, era de libre nombramiento y remoción.

 

La discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción[3]

 

El artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, para la vinculación de empleados públicos, el sistema de carrera, «cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes»^[4].

 

Sin perjuicio de esta regla general de carrera administrativa, la misma Carta señala unas excepciones, como son los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Siendo entonces competencia del legislador expedir las normas que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado (art. 150-23 C.P.), respetando las excepciones ya señaladas.

 

Ahora bien, en relación con la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

           

[…] Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho.

 

Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae^[5] […].

 

Conforme lo anterior, el criterio que justifica la existencia de esta categoría es que los mismos pertenezcan al directivo, o sean de manejo, de conducción u orientación, o que exijan la necesaria confianza en el servidor público.

 

Es entonces la confianza que se exige para el desempeño de este tipo de cargo lo que permite al nominador contar con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación del servidor público, como en la oportunidad de declarar insubsistente su nombramiento, para lo cual no es necesario expresar los motivos que lo llevan a tomar la decisión.

 

En este orden de ideas, el acto administrativo por el cual se desvincula del servicio a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere ser motivado^[6], toda vez que la declaratoria de insubsistencia del mismo (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a «la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados»^[7]. 

 

No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad^[8], la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

 

En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»^[9]

 

Sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación^[10] ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo, puesto que se expresa mediante una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.

 

Por otra parte, en su extensa jurisprudencia, ha dicho el Consejo de Estado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza^[11].

 

Finalmente, esta Corporación ha señalado que la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador, pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, es decir, no pende de ésta para nada. De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, y por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa^[12].

 

De lo probado en el proceso y solución a los cargos de nulidad

 

En el presente asunto, se encuentra demostrado que la demandante ingresó al foncep el 24 de enero de 2000, en el cargo de técnico, grado 11 (f. 664).

 

Mediante Resolución 2250 de 31 de agosto de 2010, fue nombrada en el cargo de subdirectora financiera y administrativa, nivel directivo, código 068, grado 2, a partir del 1 de septiembre de 2010 (f. 664).

 

Posteriormente, a través de Resolución 206 de 13 de febrero de 2012, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirectora financiera y administrativa, nivel directivo, código 068, grado 2, decisión que fue notificada mediante comunicación interna de 13 de febrero de 2012 (f. 3), acto administrativo que, a su juicio, se expidió con desviación de poder y violación del debido proceso.

 

En este contexto, es oportuno poner de relieve que la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[13].

 

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar[14].

 

Ahora bien, en el recurso de apelación, la demandante insiste en que el acto administrativo que la retiró del servicio se produjo con motivos desviados u ocultos, pues tuvo como único fin el mejoramiento de la imagen de la directora del foncep ante los funcionarios de la entidad, la cual se vio opacada por sus malos manejos administrativos.

 

Al efecto, sostiene que son relevantes para demostrar dicha causal de nulidad, los siguientes hechos:

 

· Al posesionarse la señora Diana Vélez como directora del foncep, la demandante presentó la renuncia protocolaria el 31 de octubre de 2011, la cual no fue aceptada.

 

· Entre el 16 y 18 de enero de 2012, días en los que la señora Polanía Zamora estuvo incapacitada, le fue entregado a la directora un comunicado anónimo en el que se especulaba sobre la vida personal de la demandante.

 

· En Oficio 2012 IE326 de 31 de enero de 2012, la directora de la entidad le solicitó a la demandante manifestar si aceptaba el nombramiento en el cargo de profesional universitario código 219 grado 18, el cual es muy inferior en comparación con el de subdirector.

 

· Mostrando su total desconocimiento de manejo de la entidad, la directora emitió un comunicado en el que, según lo sostiene la demandante, señaló que «ya desvinculó a los asesores, acusándolos de ser manipuladores del actuar de ella, pero es importante precisar que la única que fue desvinculada del cargo al que hacía relación la directora, fue la señora Edilma Polanía. Por lo cual es claro que se refería a ella. Esto es una muestra más de los ataques personales y de la persecución laboral en contra del demandante» (f. 1030).

 

Respecto de lo anterior, debe esta Sala precisar lo siguiente:

 

A folio 33, reposa copia de un documento de fecha enero de 2012, suscrito por «funcionarios preocupados por el FONCEP», pero sin ninguna firma o nombre propio, en el que, en efecto, se le señaló a la señora Edilma Polanía Zamora de ser una persona:

 

«manipuladora, perversa, mentirosa y zalamera, ella está haciendo correr el rumor que la actual Directora, no quiere contratar a nadie con el propósito de liquidar la entidad, que ella es una “dictadora” y que se cree mejor que los demás, así mismo quiero poner en su conocimiento que Edilma por medio de engaños y manipulaciones, ha logrado sostener a sus secuaces en el FONCEP, que seguramente están ordenados a montar otro carrusel, ahora de pensiones, tal y como han hecho en las diferentes entidades del distrito en donde estos delincuentes han tenido influencias».

 

Reposan igualmente, distintas peticiones y comunicaciones dirigidas al entonces Alcalde Mayor de Bogotá D.C., donde figuran como remitentes los «funcionarios del FONCEP», y en las que manifiestan su inconformidad con algunas decisiones adoptadas por la directora de la entidad, relacionadas, entre otras, con la entrega a la Contraloría Distrital de Bogotá, en comodato, de los pisos 2, 4, 5 y 6 del edificio de la Lotería de Bogotá que son propiedad de la entidad y el posible traslado de sede del foncep al norte de la ciudad, así como respecto de lo que consideraron «despidos masivos» (ff. 38 a 44).

 

Asimismo, obra a folio 28, copia del comunicado de 16 de marzo de 2012, dirigido por la directora del FONCEP a todos los funcionarios de la entidad en el que, después de pronunciarse sobre los supuestos despidos masivos denunciados ante el Alcalde de Bogotá, la entrega en comodato de las instalaciones del Fondo y otras denuncias efectuadas por la colectividad, afirmó lo siguiente:

 

«(…) fui manipulada de manera negativa frente a la entidad y es posible que muchos de ustedes tengan una imagen de mi equivocada, como me lo han hecho conocer de manera personal, pero he pasado en muchas ocasiones por todas las áreas saludándoles informándoles situaciones y además poniéndome a su servicio dejándoles ver que cuando quieran hablar siempre he estado a su disposición, muchos de ustedes han venido a buscarme, después de que supe que les negaban la entrada y siempre los he recibido, reitero que esta es una oficina de puertas abiertas para escucharlos y es por ello que aunque estoy completamente segura, estos documentos firmados supuesta y aparentemente por los “Funcionarios del FONCEP” no son parte de ustedes (…)»

 

Visto lo anterior, es posible establecer que, aunque ciertamente en el comunicado anónimo dirigido a la directora de la entidad se hicieron fuertes cuestionamientos sobre las calidades personales de la señora Edilma Polanía Zamora, al señalársele como una persona «manipuladora, perversa, mentirosa y zalamera», e igualmente, al acusársele de pretender mantener a sus «secuaces» dentro de la entidad a fin de conformar un carrusel de pensiones, se trata de meras afirmaciones, conjeturas y suposiciones que, de ninguna forma, se dirigieron a atribuirle propiamente conductas disciplinarias que debieran ser investigadas por la autoridad competente.

 

Por tanto, no es posible afirmar que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante se le quebrantó el debido proceso y, menos aún, que se pretendió sustituir la respectiva investigación disciplinaria, pues, de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único», la acción disciplinaria no procederá por anónimos, a menos que se cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38[15] de la Ley 190 de 1995 y 27[16] de la Ley 24 de 1991.

 

En este orden de ideas, es claro que, si bien es cierto, existieron ciertas comunicaciones anónimas dirigidas a la directora del foncep, no es posible predicar que fuesen las afirmaciones allí contenidas las que dieron lugar al retiro del servicio de la señora Polanía Zamora.

 

Tampoco es cierto, como lo afirma de manera errónea el apoderado de la apelante, que la directora del foncep en la comunicación dirigida a los empleados de la entidad a manera de respuesta a los anónimos, señalara que «ya desvinculó a los asesores, acusándolos de ser manipuladores del actuar de ella» (f. 1030), pues lo único que manifestó a ese respecto consistió en que fue manipulada de manera negativa frente a la entidad (f. 31 cuaderno 1), sin señalar a sus asesores y menos aún mencionar que, por esa razón, procedió a su desvinculación.

 

Por tanto, no encuentra esta Sala razones para considerar que la desvinculación de la señora Polanía Zamora se produjo como respuesta a los anónimos recibidos en la dirección de la entidad y menos aún, que la demandante debió ser investigada disciplinariamente y no declarado insubsistente su nombramiento, si es que la directora consideraba que esta había obrado con desatino o le había prestado una indebida asesoría, pues como quedó visto en el acápite precedente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en señalar que la declaratoria de insubsistencia no tiene carácter sancionador.

 

Ahora bien, tampoco podría decirse que el hecho de que la directora de la entidad le solicitara a la señora Polanía Zamora manifestar si aceptaba o no el nombramiento en el cargo de profesional universitario, pese a ser un empleo de muy inferior jerarquía en relación con el de subdirectora financiera de la entidad, con el fin de desmejorarla en sus condiciones laborales y a título de represalia; toda vez que, como bien se señaló en la demanda (f. 702), la accionante ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles para dicho empleo, lo que quiere decir que fue ella quien, de manera libre y voluntaria, decidió adelantar el concurso de méritos que se inició para ocuparlo en carrera administrativa.

 

Distinto es que para el momento en que se expidió la lista de elegibles estuviera ocupando un cargo sustancialmente superior y que, por tanto, ya no tuviera interés en vincularse en carrera administrativa, pero ello tampoco es atribuible a la directora de la entidad; por el contrario, da cuenta de que no fueron razones personales las que motivaron la declaratoria de insubsistencia, pues de ser así, no sería lógico pretender vincular a la señora Edilma Polanía Zamora, en el escalafón de carrera administrativa de la entidad.

 

Por otra parte, el hecho de que, una vez posesionada la nueva directora del foncep en octubre de 2011, ésta no le aceptara la renuncia protocolaria presentada a la accionante, tampoco es suficiente para enervar la facultad de libre nombramiento y remoción con que contaba la nominadora, y menos aún crear una especie de fuero de estabilidad en el empleo, pues como lo ha sostenido esta Sala[17], el desempeño de funciones de conducción y orientación institucional, requiere el más alto grado de confianza en el servidor público.

 

Tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento relacionado con que no se mejoró el servicio con la persona que se designó en remplazo de la señora Polanía Zamora, por cuanto tenía menos años de experiencia y venía de una entidad cuya especialidad no tenía relación con el fondo de prestaciones y pensiones, toda vez que el hecho de que a quien se designe en determinado empleo tenga una trayectoria diversa, o incluso, un tiempo inferior de experiencia, no descalifica sus capacidades profesionales o su idoneidad para ocupar el cargo, pues no se demostró que no acreditara los requisitos mínimos del empleo, y en ese sentido, tampoco podría generar un fuero de estabilidad en el empleo, en favor de la demandante, la acumulación de experiencia en el mismo.

 

Finalmente, la falta de anotación en la hoja de vida de la demandante, de las razones que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento tampoco es una razón suficiente para anular el acto administrativo demandado, habida cuenta que, como bien lo ha dicho esta Corporación^[18], esta circunstancia no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo puesto que se configura en una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.

 

Así las cosas, concluye esta Sala de Subsección, como lo hizo el tribunal de primera instancia, que en el presente asunto no se demostró que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Edilma Polanía Zamora en el cargo de subdirectora financiera del FONCEP se hubiera expedido con desviación de poder, carga que le corresponde a la demandante, razón por la cual se confirmará la sentencia de 9 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.

 

De la condena en costas

 

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Subsección ha fijado un criterio objetivo valorativo^[19], razón por la cual, se le condenará en costas a la parte demandante, debido a que resultó vencida y hubo intervención en segunda instancia de la entidad demandada.

 

III. DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: 

CONFÍRMASE la sentencia del 9 de mayo de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C negó las pretensiones de la demanda.

CONDÉNASE en costas a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

 Relatoria JORM

NOTAS DE PIE DE PÁGINA: