RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO PL01 DE 2024

 

(Octubre 16)

 

Bogotá, D.C., 16 de octubre de 2024

 

Honorable Senadora

 

LORENA RÍOS CUÉLLAR

 

Senadora de la República

 

Partido Colombia

 

Justa Libres Congreso de la República

 

comision.septima@senado.gov.co

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: Concepto proyecto de Ley No. 001/2024 Senado

 

Respetada Senadora:

 

Teniendo en cuenta la solicitud de concepto sobre el proyecto de Ley No 001/2023 Senado, “Por medio de la cual se dictan los lineamientos en la prestación del servicio de salud en menores de 18 años frente a los tratamientos de reasignación de género, el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugía de afirmación de género y se dictan otras disposiciones” ¡Con los niños NO te metas!,” desde la Delegada para la Infancia, la Juventud y la Vejez en conjunto con la Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, se adelantó la lectura y revisión del articulado, para lo cual se considera que la aprobación de esta iniciativa legislativa en los términos que se encuentra planteada por parte del Congreso de la República, puede resultar en un claro retroceso para el acceso y la garantía de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes transgénero (en adelante NNA transgénero), así como un obstáculo en la lucha contra la discriminación, la sanción de los discursos de odio y la violencia por prejuicio hacia personas con orientación sexual e identidad de género diversas en el país.

 

No obstante, se estima necesario que se adopten medidas para regular dichos procedimientos, y particularmente, para garantizar efectivamente el derecho a la salud de esta población. A continuación, se presentan las principales consideraciones en las que se fundamenta la posición de la Defensoría del Pueblo sobre la iniciativa legislativa en cuestión.

 

I. El proyecto de ley contraría los estándares internacionales de protección de los derechos de los NNA transgénero

 

Aunque la exposición de motivos de la iniciativa legislativa expone varios instrumentos internacionales que a su juicio son desconocidos por los “tratamientos de reasignación de género” en NNA, es importante advertir que su interpretación sobre los mismos es restrictiva ya que: (i) no repara en que estos mismos contemplan también, entre otros, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación como orientador de las acciones del Estado; (ii) insiste en hacer una lectura de los derechos de la niñez desde una perspectiva que les niega la agencia y que en el contexto internacional y nacional, fue superada con la adopción de la Convención de los Derechos del Niño y la Niña desde 1989, la cual cambió el paradigma de aproximación a esta población para comprenderla como sujeta de derechos y no como objeto de protección, a partir de lo que su opinión resulta fundamental en todos los actos o procesos que les afectan; y (iii) no tiene en consideración otros estándares en la materia que se han pronunciado específicamente sobre este asunto, así como la jurisprudencia constitucional sobre el particular.

 

Ahora bien, el Estado colombiano tiene la obligación de cumplir con los estándares internacionales de derechos humanos, los cuales abogan por el acceso equitativo y sin discriminación a servicios de salud para personas transgénero. Este proyecto de ley contraviene recomendaciones emitidas por organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que han señalado que los Estados deben garantizar el acceso a tratamientos de afirmación de género para menores de edad sin restricciones discriminatorias.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se esbozan brevemente algunos otros estándares relevantes en la materia que deben ser tenidos en consideración:

 

a. Instrumentos internacionales:

 

1. Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña (1989): Varios de sus artículos son relevantes para el acceso de niños, niñas y adolescentes transgénero a tratamientos de afirmación de género. En su art. 2 se indica que los Estados deben respetar y garantizar los derechos sin discriminación, incluida la identidad de género. De igual forma, en su art. 12 se manifiesta el derecho de los NNA de opinar sobre todo lo que les afecte, incluidas las decisiones relacionadas con su identidad de género y su proyecto de vida.

 

2. Principios de Yogyakarta (2006): Son un conjunto de principios internacionales sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. Aunque estos principios no constituyen un tratado vinculante, ofrecen una guía significativa para proteger los derechos de las personas LGBTQ+, incluidos niños y adolescentes transgénero1.

 

3. Observación General No. 15 del Comité de los Derechos del Niño ONU (2013): Subraya que los Estados deben asegurar que todos los NNA, incluidos quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad, accedan a servicios de salud sin discriminación. Esto incluye los servicios de salud relacionados con la identidad de género de los NNA transgénero[1].

 

4. Resolución del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas A/HRC/RES/32/2 (2016) sobre la protección contra la violencia y la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género: Esta resolución reafirma la responsabilidad de los Estados de proteger los derechos humanos de todas las personas, incluidas las personas transgénero, y garantizar su acceso a servicios de salud apropiados, como tratamientos de terapia de reemplazo hormonal y cirugías de reafirmación de género.

 

5. Pronunciamiento de la CIDH, No. 61/17 “Aceptemos la diversidad y protejamos a niñas/os/es y adolescentes trans y de género diverso”: En la que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos exhortó a los Estados del mundo para que “faciliten el reconocimiento legal, rápido, transparente y accesible de su identidad de género, sin condiciones abusivas a niñas, niños y adolescentes trans y de género diverso”.

 

b. Marco constitucional y jurisprudencial.

 

1. Constitución Política de Colombia: La Constitución colombiana en su artículo 13 consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de cualquier forma de discriminación. El artículo 44 establece que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás, y el artículo 16 garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad, un derecho fundamental que incluye la expresión y vivencia de la identidad de género de cada persona.

 

Este artículo sitúa a la infancia y a la adolescencia, como sujetos de especial protección constitucional y busca la realización efectiva de sus derechos y su protección contra toda forma de abandono, violencia, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

 

2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia: La Corte ha reconocido reiteradamente la importancia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación y la dignidad de las personas transgénero, incluyendo la modificación y afirmación de su identidad de género en documentos oficiales. Además, ha establecido que los procedimientos médicos relacionados con la identidad de género deben ser accesibles y respetuosos de los derechos de los individuos. A continuación, se destacan algunas de las sentencias más relevantes:

 

1. Sentencia T-977 de 2012: Esta sentencia es un punto de referencia fundamental en el reconocimiento de los derechos de las personas transgénero. La Corte indicó que las personas tienen el derecho de ser reconocidas y tratadas de acuerdo con su identidad de género, lo cual también debe extenderse a las personas menores de edad.

 

2. Sentencia T-498 de 2017: En este fallo, la Corte Constitucional protegió el derecho de una persona transgénero menor de edad a cambiar su nombre en los documentos oficiales. El fallo destacó la importancia de respetar la identidad de género como parte del libre desarrollo de la personalidad de los NNA y reconoció que el Estado debe asegurar que los trámites legales relacionados con la identidad de género sean accesibles y no discriminatorios.

 

3. Sentencia T-600 de 2016: En este caso, la Corte Constitucional abordó la cuestión del consentimiento informado en los procedimientos médicos para la afirmación de género. Aunque la sentencia se centró en adultos, la Corte subrayó la importancia de que cualquier persona, independientemente de su identidad de género, tenga el derecho a recibir atención médica adecuada que respete su autonomía y su identidad. Este fallo establece un precedente que puede ser aplicado en casos de las NNA que deseen someterse a tratamientos hormonales o de reafirmación de género.

 

4. Sentencia T-622 de 2017, la Corte reafirmó el derecho de los NNA a participar en la toma de decisiones que afectan su vida, siempre que se garantice el principio de autonomía progresiva. Esto significa que, a medida que un menor crece y adquiere madurez, su capacidad de tomar decisiones sobre su cuerpo y su identidad debe ser respetada. Este principio es especialmente relevante en el caso de las niñas, niños y adolescentes transgénero que buscan acceder a tratamientos médicos, ya que estos procedimientos afectan directamente su identidad de género y su bienestar emocional.

 

5. Sentencia T-476 de 2022: En esta sentencia, la Corte revisó el caso de un adolescente transgénero que solicitaba acceso a tratamiento hormonal como parte de su transición de género. La Corte determinó que el Estado, en virtud del principio del interés superior del niño, debe garantizar que los menores de edad que experimentan disforia de género reciban el apoyo médico y psicológico necesario, siempre que cuenten con el consentimiento informado de los padres y los médicos especializados. La Corte afirmó que el tratamiento hormonal es una intervención médica válida y necesaria en algunos casos para proteger la salud mental y emocional del menor.

 

6. Sentencia T-098 de 2021: la Corte Constitucional subrayó que el acceso a la salud para personas transgénero es una obligación del Estado bajo el marco de derechos humanos, resaltando que las intervenciones médicas para la afirmación de género deben ser accesibles sin discriminación ni retraso indebido.

 

II. El proyecto de ley va en contravía del principio del interés superior y de los NNA transgénero

 

El principio del interés superior del niño es un pilar fundamental en la legislación internacional y colombiana sobre los derechos de la infancia. Consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y en la Constitución Política de Colombia, este principio establece que todas las decisiones y políticas que afecten a los menores de edad deben priorizar su bienestar y desarrollo integral. Sin embargo, el proyecto en mención entra en conflicto directo con este principio, pues desconoce la obligación del legislador de promover iniciativas legislativas que impulsen y tengan en cuenta el principio del interés superior que implica la prevalencia de sus derechos.

 

El principio del interés superior se plantea desde una perspectiva de responsabilidad del Estado derivada del deber de garantía de realización de los Derechos Humanos; la aplicación de este principio y estándar internacional se tiene en cuenta en relación con las decisiones y actuaciones del Estado y no desde la perspectiva del ejercicio de un derecho sino de su exigibilidad.

 

Por lo anterior, la observancia de la prevalencia del interés superior de los NNA transgénero en cualquier decisión o actuación estatal consiste en la necesidad de asegurar que cada decisión o actuación del Estado, aún en el marco del proceso penal, propicie el desarrollo del adolescente con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.

 

Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño (CDN), a través de la Observación General número catorce (2013), “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial” (Congreso de la República, 1991), especifica, entre otros aspectos, el alcance del concepto “interés superior” desde tres dimensiones: i) como derecho sustantivo; ii) como principio jurídico de interpretación, y iii) como norma de procedimiento.

 

i) Respecto de su alcance como derecho sustantivo, se refiere a que este concepto demanda que el interés superior:

 

 “(...) sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general” (Comisión de los Derechos del Niño, Observación general No 14, 2013). De este modo, la consideración del interés superior se convierte en una obligación que debe ser reconocida por los Estados, de aplicación inmediata y que puede ser invocada ante un tribunal.

 

ii) Como principio jurídico de interpretación, demanda que en aquellas circunstancias donde pueda ser admisible más de una interpretación respecto de la aplicación de un derecho, prevalecerá aquella que reconozca de manera más efectiva el interés superior del niño.

 

iii) Como norma de procedimiento, entraña para el operador jurídico, juez, o autoridad administrativa, respecto de escenarios donde se deban tomar decisiones que afecten a un niño o niña, que deben considerarse las consecuencias para él o ella, y contar con la motivación y justificación del sentido de la decisión.

 

En este orden de ideas, es importante para la Defensoría del Pueblo señalar que este proyecto de ley, va en contravía de los cuatro puntos abordados por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-313/2014 en la cual se indicó que:

 

“1) el principio del interés superior es real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del niño, niña o adolescente”

 

Por su parte, la Política Nacional de Infancia y Adolescencia (2018-2030) que retoma la Constitución Política de Colombia (1991), da alcance al principio del interés superior. Esta política exige que en la agenda pública se prioricen acciones encaminadas al desarrollo de niñas, niños y adolescentes, sin perder de vista el criterio de corresponsabilidad que tiene la sociedad, la familia y el Estado. En tal sentido, es fundamental, la adopción, en estos ámbitos, de decisiones que propendan por su desarrollo y bienestar, de acuerdo con todo el catálogo de derechos de la Convención, siempre escuchando y atendiendo su opinión, siempre que el(la) menor de edad, cuente con la madurez necesaria para formarse su propio criterio al respecto.

 

Así mismo, esta iniciativa legislativa no permite, ni promueve el reconocimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes, toda vez que la decisión de vida que ellas y ellos tomen no debe estar supeditado a lo que una persona mayor de edad decida por él o ella sin tener la posibilidad de referirse sobre su propio derecho. Los postulados del proyecto de ley consideran la decisión autónoma y libre de un menor de 18 años sobre su identidad de género como una afectación directa a sus derechos, cuando se ha determinado por la Ley 1098 de 2006 y jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la posibilidad de decidir y tomar parte en hechos que le afectan directa o indirectamente constituyen una de las mejores formas de proteger y garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia.

 

En atención al interés superior de los menores de edad y con el propósito de otorgarles una mayor protección que se ajuste a su reconocimiento como sujetos de derechos, el proyecto de ley no tiene en cuenta la necesidad de apartarse del paradigma de incapacidad de naturaleza civil para, en su lugar, considerar las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes y, en consecuencia, emitir medidas de protección de su autonomía por medio del articulado que se propone.

 

III. El proyecto de ley es contrario al principio de autonomía progresiva de los NNA transgénero

 

La autonomía progresiva es la capacidad de los niños, niñas y adolescentes de ejercer sus derechos según se desarrollan mental y físicamente, y la capacidad de asumir responsabilidades a medida que crecen. Con este concepto se promueve que NNA en la medida de su evolución física y psicológica manifiesten sus decisiones frente a temas o situaciones que afecten o incidan en su proyecto de vida.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-218 de 2022, estableció que “...tanto los instrumentos internacionales como las previsiones normativas internas, incluida la jurisprudencia constitucional, reconocen la capacidad de los menores de edad y su condición de sujetos activos en el ejercicio de sus derechos. En efecto, la protección especial de la que son titulares incluye considerar sus capacidades evolutivas y respetar su autonomía. En ese sentido, esta Corporación ha destacado que la capacidad jurídica y los límites en el plano negocial, desarrollados en el marco de la codificación civil, no pueden ser trasladados de forma automática como restricciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, en particular en asuntos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida”.

 

En atención a lo anterior, los postulados del proyecto de ley, son contrarios a este principio ya que desconocen de primera mano la autonomía de los NNA para referirse a situaciones o aspectos que les afecta directamente y la consolidación de su proyecto de vida a partir de su identidad de género.

 

De igual forma, resulta importante resaltar que la participación de los NNA en la toma de decisiones no solo es un derecho, sino también un principio general de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) para la realización de todos los demás derechos. Ello implica que es un componente necesario para garantizar la autonomía progresiva, la protección, el interés superior del niño y todos los otros derechos consagrados en la CDN, y que no puede lograrse a menos que efectivamente los niños, niñas y adolescentes se involucren directamente en las materias que les afectan.

 

A continuación, se presentan 3 definiciones relevantes de este derecho:

 

- Es el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones, en función de la edad y madurez. El derecho a la participación incluye en su definición los derechos civiles como el derecho a la libertad de expresión, la libertad de asociación, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, y el derecho a la información. La materialización de estos derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes es una precondición para que puedan ejercer su derecho a expresar puntos de vista, ser efectivamente tomados en consideración e influenciar en los asuntos que les afectan.[2]

 

- Procesos permanentes, como intercambios de información y diálogo entre niños/as y adultos sobre la base del respeto mutuo, en que los niños puedan aprender la manera en que sus opiniones y las de los adultos se tienen en cuenta y determinan el resultado de los procesos[3].

 

- El derecho individual y colectivo de los niños, niñas y adolescentes a formar y expresar sus opiniones e influir en los asuntos que les conciernen directa e indirectamente[4].

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el proyecto de ley contraría cada uno de estos postulados, al considerar los NNA como personas que no pueden decidir ni incidir directamente en lo que les afecta, que para el caso corresponde a un factor importante para su desarrollo y proyecto de vida tal como lo es la identidad de género.

 

De igual forma, a partir del artículo 12 de la CDN, se extraen los siguientes componentes fundamentales de la participación de NNA:

 

a. SER INFORMADO: niños, niñas y adolescentes participantes reciben información sobre los temas que les interesan, adaptada a sus capacidades y adecuada en cantidad y calidad.

 

b. EMITIR OPINIÓN: oportunidad que tienen niños, niñas y adolescentes de contar con un espacio que les permita exponer ideas y propuestas sobre temas que los involucran directamente o que les interesan, dándoles la posibilidad de formarse una opinión propia a nivel individual y/o colectivo.

 

c. SER ESCUCHADO: derecho que tienen niñas, niños y adolescentes a que sus opiniones sobre distintos temas que les interesan o involucran directamente sean recibidas y respetadas por los adultos.

 

d. INCIDIR EN LAS DECISIONES: derecho que tienen niños, niñas y adolescentes a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se toman sobre los asuntos que los involucran directamente o que les interesan.

 

En este sentido, la ley colombiana reconoce la autonomía progresiva de los menores de edad en la toma de decisiones sobre su salud, conforme a su nivel de madurez y capacidad de discernimiento. El proyecto de ley en cuestión, al imponer restricciones inflexibles y generalizadas, contraviene este principio y priva a los adolescentes transgénero del derecho a participar activamente en decisiones sobre su propio cuerpo y salud, desconociendo su capacidad de autodeterminación.

 

En concreto, los casos de reasignación y definición de sexo motivaron un amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional, la cual se ha apartado de la noción de capacidad civil del concepto de capacidad evolutiva necesaria para tomar una decisión médica y ha desarrollado una regla de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor de edad y la legitimidad de las medidas de intervención de terceros en las decisiones que lo afectan. Por ejemplo, la Sentencia T-447 de 1995 estableció que la reasignación de sexo exige el consentimiento directo del “paciente”, ya que los menores de edad son los únicos que pueden decidir sobre su vida y libertad, las cuales incluyen el sexo como elemento relevante de la identidad.

 

En el examen del caso, la Corte identificó una tensión entre la autonomía y el principio de beneficencia y señaló que esta debía resolverse mediante la ponderación de los principios en conflicto a partir de la premisa de mayor peso de la autonomía y la consideración de los siguientes elementos: (i) la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor de edad; (ii) el impacto del procedimiento médico sobre su autonomía actual y futura, a partir de la consideración de las intervenciones ordinarias y extraordinarias; y (iii) la edad del paciente.

 

IV. El proyecto de ley constituye una medida regresiva frente a la garantía del derecho a la salud de NNA transgénero

 

Teniendo en cuenta que "la salud no se limita al hecho de no estar enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que influyen en la calidad de vida de una persona"[5] , de cara a la estrecha conexión que tiene esta con el derecho a la identidad sexual y de género, particularmente cuando se trata de personas transgénero (Sentencia T-099 de 2015), la aprobación de este proyecto de ley configuraría una vulneración al derecho a la salud de los NNA transgénero; lo anterior sustentado en:

 

El derecho a la salud es un derecho fundamental que debe garantizarse bajo los principios de progresividad y no regresión, establecidos en la Constitución Política de Colombia y en tratados internacionales ratificados por el Estado. Este proyecto de ley representa un retroceso en el reconocimiento de derechos, al establecer restricciones adicionales para el acceso a tratamientos que ya están amparados por normas internacionales y jurisprudencia nacional.

 

En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en múltiples fallos que el acceso a la salud no debe ser objeto de regresividad. En la Sentencia T-760 de 2008, se reiteró la obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, asegurando la disponibilidad y accesibilidad de los servicios de salud para todas las personas, sin discriminación. Además, en la Sentencia C313 de 2014, la Corte sostuvo que el derecho a la salud incluye el acceso a tratamientos necesarios para preservar la dignidad, integridad física y mental de las personas, con especial protección a los menores de edad.

 

La identidad de género es una característica fundamental del ser humano y su desarrollo comienza en la infancia. En los últimos años, diversas investigaciones han demostrado que los NNA transgénero que reciben apoyo adecuado, incluyendo tratamientos médicos como la terapia de reemplazo hormonal y la reafirmación de género, muestran una significativa mejora en su salud mental. Estos estudios refuerzan la idea de que el acceso a cuidados de afirmación de género no solo es fundamental para el bienestar emocional de las y los jóvenes transgénero, sino que también contribuye a reducir de manera notable las tasas de depresión, ansiedad e ideación suicida, problemas comunes entre esta población vulnerable.

 

Uno de los estudios más relevantes, publicado en Pediatrics en 2020, mostró que los adolescentes transgénero que accedieron a bloqueadores de la pubertad experimentaron una disminución en el riesgo de suicidio en comparación con aquellos que no tuvieron acceso a estos tratamientos.[6] La investigación señaló que los bloqueadores de la pubertad son una intervención efectiva para aquellos menores que experimentan disforia de género, ya que evitan los cambios corporales no deseados que pudieran exacerbar la angustia emocional.

 

Otro estudio, publicado en JAMA Network Open en 2021[7], analizó a jóvenes transgénero que accedieron a terapias hormonales de afirmación de género y descubrió que, tras recibir dicho tratamiento, sus niveles de depresión y ansiedad disminuyeron significativamente. Los participantes informaron sentirse más cómodos y alineados con su identidad de género, lo que redujo el malestar psíquico asociado a la disforia de género. En resumen, el conjunto de investigaciones actuales subraya que el acceso a tratamientos médicos de terapia de reemplazo hormonal (TRH) y afirmación de género, junto con el apoyo psicosocial, es clave para reducir y prevenir los problemas de salud mental y física en menores transgénero. Al permitirles vivir de acuerdo con su identidad de género, estos tratamientos ayudan a mejorar su calidad de vida, disminuir la angustia emocional y reducir los riesgos asociados a la depresión y la ideación suicida.

 

En el mismo sentido, el proyecto de ley a consideración de la Defensoría del Pueblo plantea limitaciones en el acceso a tratamientos médicos necesarios para garantizar el acceso a la salud de niñas, niños y adolescentes transgénero, como los bloqueadores de pubertad y los tratamientos hormonales cruzados. Al respecto es necesario señalar que, estas intervenciones, son recomendadas por organizaciones internacionales como la Asociación Profesional Mundial para la Salud Transgénero (WPATH) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), y se consideran fundamentales para garantizar el derecho a la salud mental y física de las personas transgénero, en este sentido adelantar acciones o iniciativas legislativas para negar o retrasar el acceso a estos servicios pone en riesgo el bienestar de las infancias y las adolescencias, generando efectos negativos en su desarrollo emocional y psicológico, y aumentando el riesgo de padecer enfermedades de salud mental como ansiedad, depresión y otros trastornos asociados con la disforia de género.

 

 A continuación, se relacionan conceptos de organizaciones internacionales, autoridades en materia de salud:

 

- Organización Mundial de la Salud

 

Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11): En la versión 11 de la CIE, publicada en 2019 y adoptada globalmente en 2022, la OMS eliminó la “disforia de género” como un trastorno mental, reconociendo el derecho de las personas transgénero a recibir atención médica adecuada sin ser patologizadas. En esta línea, la OMS recomienda la disponibilidad de tratamientos de afirmación de género, incluyendo el acceso a bloqueadores de pubertad y tratamiento hormonal cruzado, como parte de los servicios de salud sexual y reproductiva, especialmente para adolescentes que experimentan disforia de género.[8]

 

Directrices sobre la salud sexual y reproductiva: La OMS también incluye recomendaciones sobre el acceso de adolescentes transgénero a servicios de salud sexual y reproductiva, enfatizando la importancia de que estos servicios sean accesibles, seguros y respeten la identidad de género de las y los jóvenes. Estas directrices son parte de sus documentos orientadores sobre salud sexual y derechos humanos.[9]

- Asociación Profesional Mundial para la Salud Transgénero (WPATH)

 

Estándares de Cuidado (Standards of Care, SOC) Versión 8: La WPATH establece los estándares de atención médica para personas transgénero, que incluyen recomendaciones sobre el uso de bloqueadores de pubertad, tratamiento hormonal cruzado y cirugías de afirmación de género en adolescentes. La más reciente versión, la SOC8 (2022), subraya la importancia del acceso a tratamientos médicos para menores de edad transgénero, con la participación de equipos médicos multidisciplinarios que respeten el desarrollo psicológico y físico de cada persona.[10]

 

Por lo anterior, resulta evidente para la Defensoría del Pueblo que, negar el acceso a tratamientos hormonales y de reafirmación de género en la forma que es planteado por la iniciativa legislativa puede tener consecuencias devastadoras y lesivas para la salud mental de niñas, niños y adolescentes transgénero y constituye una medida regresiva respecto al derecho a la salud de esta población.

 

V. El proyecto de ley desconoce que el acceso a tratamientos médicos constituye una expresión de protección del libre desarrollo de la personalidad

 

El libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Política de Colombia, específicamente en su artículo 16, el cual establece que todas las personas tienen derecho a desarrollar su personalidad conforme a sus propias decisiones, siempre que no infrinjan los derechos de los demás o el orden jurídico. Este principio es crucial en el caso de niños, niñas y adolescentes transgénero, quienes deben tener la libertad de construir su identidad de género en un entorno que respete su autonomía personal y su bienestar físico y mental.

 

El acceso a tratamientos médicos, incluidos la terapia de reemplazo hormonal (TRH) y otros procedimientos relacionados con la afirmación de género, se presenta como una manifestación concreta de este derecho. El acceso a tratamientos hormonales y de reafirmación de género es una manifestación directa de este derecho, al permitir que NNA vivan en congruencia con su identidad de género.

 

La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido el derecho a la autodeterminación de género en varias sentencias, subrayando que la identidad de género es una expresión profunda y esencial de la personalidad de un individuo. La Sentencia T-099 de 2015, por ejemplo, afirma que el derecho a la identidad de género hace parte del libre desarrollo de la personalidad y debe ser protegido por el Estado. En este sentido, cualquier decisión o restricción que limite a una persona transgénero a vivir conforme a su género sentido constituye una violación a este derecho fundamental.

 

Para los adolescentes transgénero, el acceso a tratamientos médicos como la terapia hormonal o los bloqueadores de pubertad es crucial para alinear su desarrollo físico con su identidad de género. Negar estos tratamientos es impedir que desarrollen plenamente su personalidad, pues se les fuerza a experimentar una pubertad que contradice su identidad de género, lo cual puede ser extremadamente traumático y dañino para su bienestar.

 

Es por esto, que desde la Defensoría del Pueblo consideramos necesario que el Estado garantice la accesibilidad a estos tratamientos de manera segura y regulada, basada en la evidencia, con un enfoque integral que incluya la participación de profesionales de la salud especializados y el consentimiento informado del NNA y de su familia. La atención médica no puede ser negada o retrasada bajo ningún pretexto discriminatorio, ya que esto vulneraría los derechos fundamentales de los menores de edad a recibir atención médica adecuada y al respeto de su identidad.

 

VI. El proyecto de ley puede contribuir a la patologización de las personas transgénero en Colombia

 

Es importante tener en cuenta que, en el sistema de salud a nivel nacional, existe una lógica reduccionista de las enfermedades, patologías o alteraciones en el estado de la salud de toda la población, particularmente, frente a los procesos de atención en salud a las personas transgénero, dados los constantes sesgos referidos al binarismo de género, los estándares, estereotipos sobre los cuerpos, sobre lo femenino y masculino y los roles asignados al sexo, entre otras.

 

Lo anterior, se traduce en una permanente presencia de barreras en el derecho fundamental al acceso a los servicios de salud para esta población, respecto de la que es fundamental que todas y todos los involucrados en el proceso de atención en salud, incluyendo quienes se encargan de proponer, debatir, aprobar, reglamentar y ejecutar las acciones pertinentes para que este derecho se ejerza efectivamente, se comprometan a revisar sus prejuicios, transformar sus pensamientos y acciones conforme lo establece la Constitución y los estándares internacionales en la materia, a partir de lo que se propenda porque niñas y niños transgénero, en este caso, cuenten con condiciones idóneas para vivir su experiencia sin discriminación.

 

Es en ese sentido que, las acciones de reglamentación de acceso al servicio de salud para las personas transgénero, debe partir de la despatologización, ya que estas percepciones e impresiones en el marco normativo, perpetúan el imaginario que considera y equipara a las identidades de genero diversas como enfermedades o trastornos mentales, desconociendo las necesidades y realidades de esta población, quien en equidad con las personas cisgénero, viven y experimentan su cuerpo, género, deseo, afectos y sexualidad de manera individual, autónoma, voluntaria y singular, por lo que no corresponde al Estado y sus instituciones cuestionar estas identidades.

 

Recomendamos que se tenga en cuenta que, si bien en la actualidad existe una tendencia a ver los tránsitos como un problema psicológico, de acuerdo con el documento “Transición de CIE-10 a CIE-11 para el registro de morbilidad”, emitido por el Ministerio de la Salud, se empezará a implementar una nueva clasificación diagnostica denominada, “incongruencia entre el sexo y el género”, dando alcance a las recomendaciones emitidas por la OMS.

 

Aunado a ello recalcamos que, la disminución en el estado de salud de las personas transgénero, no se desprende de su orientación sexual o identidad de género, sino que por el contrario son consecuencia de los distintos tipos de violencias por prejuicio institucionales y sociales a los que se han enfrentado en el transcurrir de su vida, así como, se presentan otros factores que influyen en su estado de salud los cuales van relacionados con el estilo de vida, hábitos, prevalencia genética, entre otros.

 

VII. Persistencia de mitos en el proyecto de ley frente al acceso a tratamientos de terapia de reemplazo hormonal y de reafirmación de género en NNA

 

En esta iniciativa legislativa se aprecia que existe una persistencia de argumentos basados en el desconocimiento o prejuicios. Uno de los mitos más comunes es que estos tratamientos son irreversibles y que los menores no están en capacidad de tomar decisiones sobre su identidad de género. Sin embargo, los tratamientos hormonales en NNA, como los bloqueadores de la pubertad, son reversibles y permiten que quien se los practica gane tiempo para explorar su identidad de manera segura. Estos tratamientos no son permanentes y están diseñados para proteger la salud mental del NNA durante el autodescubrimiento.

 

Además, es importante para la Defensoría recordar que los NNA transgénero no están tomando estas decisiones en aislamiento. El proceso de transición médica está rodeado de controles médicos estrictos, con la intervención de endocrinólogos, psicólogos y psiquiatras especializados, así como el apoyo de las familias y el consentimiento de quienes deciden practicárselos.

 

VIII. La prohibición total de las terapias de reemplazo hormonal (TRH) y reasignación de género para la niñez transgénero puede constituir un acto de discriminación y prejuicio

 

La prohibición de las terapias de reemplazo hormonal (TRH) y de la reasignación de género constituye una forma de discriminación y prejuicio al negar a las personas transgénero el acceso a tratamientos médicos esenciales que afirman su identidad de género. Esta prohibición refuerza estigmas basados en la identidad de género, violando derechos fundamentales como la igualdad, la dignidad y el acceso a la salud.

 

De igual forma, impide que las personas transgénero accedan a intervenciones médicas que pueden mejorar significativamente su bienestar físico, emocional y mental, perpetuando un entorno de exclusión y marginalización. La negativa de estos tratamientos se basa en preconceptos culturales o ideológicos que consideran la diversidad de género como algo "incorrecto", ignorando los consensos médicos y científicos que respaldan la efectividad y necesidad de estos tratamientos. Por lo tanto, prohibir la TRH y la reasignación de género no solo es un acto de discriminación, sino también una expresión de prejuicios que perpetúan la vulnerabilidad y el sufrimiento de las personas transgénero.

 

De igual forma, todos los esfuerzos en prohibir y eliminar las terapias de reemplazo hormonal (TRH) y de la reasignación de género en niños, niñas y adolescentes transgénero puede ser considerada un discurso de odio cuando se basa en argumentos que deshumanizan, estigmatizan o atacan la identidad de género. Lo anterior, toda vez que, al negarles el acceso a tratamientos médicos esenciales, se perpetúa un mensaje de rechazo y menosprecio hacia su identidad, lo que refuerza la exclusión social y alimenta un entorno de hostilidad.

 

Este tipo de prohibiciones suele estar fundamentado en narrativas que promueven el miedo y la desinformación sobre las personas transgénero, presentándolas como una "amenaza" para la sociedad o insinuando que su identidad es una "fase" o "anormalidad". Al invisibilizar y patologizar la identidad transgénero, estos discursos niegan la realidad vivida por niños, niñas y adolescentes transgénero, negándoles el derecho a decidir sobre su propio cuerpo y bienestar.

 

Por lo anterior, para la Defensoría del Pueblo, el contenido del articulado, no solo vulnera derechos humanos fundamentales de niñas, niños y adolescentes con experiencia de vida trans, sino que también, validan y promueven actos transfóbicos y de violencia por prejuicio en la sociedad. Estas medidas refuerzan la discriminación al promover la idea de que la identidad de género de la infancia y la adolescencia es menos válida o indigna de respeto y reconocimiento, lo que contribuye a su marginación y vulnerabilidad y al desconocimiento de esta población como sujetos de derechos.

 

En este sentido, al prohibir la TRH y la reasignación de género en los términos que lo plantea la iniciativa legislativa, se institucionaliza un discurso que desvaloriza a las personas transgénero, perpetuando la violencia contra ellas y afectando gravemente sus derechos que han sido reconocidos constitucional y legalmente.

 

Cordialmente,

 

IRIS MARIN ORTÍZ

 

Defensora del Pueblo

 

Nota: Ver norma original en Anexos.