RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202418418 DE 2024

(Diciembre 16)

Bogotá D.C.

Señor(a):

JORGE GOMEZ CURE

SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE- DIRECCIÓN LEGAL AMBIENTAL

Dirección Electrónica: defensajudicial@ambientebogota.gov.co

BOGOTÁ, D.C. -

Asunto: Respuesta a los radicados No. 1-2024-19299, 1-2024-19412 - Concepto sobre el alcance del Decreto Distrital 203 de 2023

Referenciado: 1-2024-19412

Radicado: 2-2024-18418

Respetado doctor Jorge:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto en el que se solicita analizar el alcance del Decreto Distrital 203 de 2023, “Por medio del cual se establecen lineamientos para la constitución, administración y funcionamiento del Fondo Distrital para la Promoción del Ascenso Tecnológico de volquetas y del parque automotor que preste el servicio de transporte de carga de que trata el artículo 32 de la Ley 2169 de 2021, y se dictan otras disposiciones “.

En particular se pregunta “sobre la necesidad de que un nuevo decreto establezca el manual operativo de la fiducia o que se le otorgue la facultad a la Secretaría Distrital de Ambiente para la expedición e éste o; por el contrario, las facultades otorgadas a esta Secretaría mediante el Decreto 203 de 2023, son suficientes para gestionar y suscribir el manual operativo que regirá en el contrato de fiducia mercantil que se suscriba.”

Sobre el particular, esta Dirección se pronunciará señalando: 1) Competencia; 2) Análisis de la  pregunta formulada y 3) Conclusiones.

1) Competencia.

Conforme a lo establecido en el numeral 5) del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, tiene por función “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

2) Análisis de la pregunta formulada

2.1. Fundamentos de la consulta

De acuerdo con lo esbozado por la Dirección Legal Ambiental de la Secretaría Distrital de Ambiente, el artículo 32 de la Ley 2169 de 2021, impuso al Distrito Capital la obligación de crear un fondo para la promoción del ascenso tecnológico de volquetas y del parque automotor que preste el servicio de transporte de carga (cuyo peso sea de 10.5 toneladas), con el fin de financiar programas que reduzcan las emisiones de gases efecto invernadero y contaminantes atmosféricos de dichos vehículos; para ello facultó la creación de un patrimonio autónomo y la administración de subcuentas a través de un contrato de fiducia.

Por ello, el Distrito Capital expidió el Decreto Distrital 203 de 2023 y asignó a la Secretaría Distrital de Ambiente la constitución de la Fiducia Mercantil. Sin embargo, señala que al revisar la norma en mención se presentan los siguientes posibles escenarios:

“I. Se requiere de la expedición de un Decreto que desarrolle los lineamientos para la administración y funcionamiento del Fondo (fiducia mercantil)

.

II. Se requiere la modificación del Decreto 203 de 2023, para otorgarle a la Secretaría Distrital de Ambiente la facultad de desarrollar los lineamientos para la administración y funcionamiento del Fondo (fiducia mercantil).

III. La capacidad otorgada a esta Secretaría de suscribir el contrato de fiducia mercantil trae implícita la facultad para establecer los lineamientos para la administración y funcionamiento del Fondo y con ello el correspondiente manual operativo, en el marco de lo previsto en la Ley y el Decreto.”

Desde la Dirección Legal Ambiental, consideran que “al otorgarse la facultad de celebrar el contrato de fiducia mercantil, en el que se administrarán los recursos del Fondo, esta entidad se encuentra facultada para establecer las condiciones para la administración y funcionamiento del Fondo (fiducia mercantil) y con ello el correspondiente manual operativo, que permitan cumplir con el objeto de la Ley 2169 de 2021 y del Decreto Distrital 203 de 2023.”

2.2. Alcance del Decreto Distrital 203 de 2023

El Decreto Distrital 203 de 2023 establece los lineamientos para la constitución, administración y funcionamiento del Fondo Distrital para la Promoción del Ascenso Tecnológico de volquetas y del parque automotor que preste en el Distrito Capital, el servicio de transporte de carga urbana conforme con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 2169 de 2021 (artículo 1), para ello regula:

- La constitución del Fondo Distrital para la Promoción del Ascenso Tecnológico de la Carga Urbana – FONCARGA, mediante contrato de fiducia mercantil (art. 2)

- La celebración del contrato de fiducia mercantil, a través del cual se administren los recursos del Fondo, a cargo de la Secretaría Distrital de Ambiente (art. 3)

- Las fuentes de los recursos (art. 4).

- Creación de subcuentas necesarias para su administración

- Destinación de los recursos (art. 6).

Revisada la exposición de motivos  se señala que “la constitución del Fondo  constituirá un vehículo financiero que permita la articulación, focalización y otorgamiento de incentivos reembolsables y no reembolsables. Así mismo, permitirá la financiación de la ejecución de programas y proyectos orientados a la reducción de las emisiones de gases efecto invernadero y de contaminantes atmosféricos, el desarrollo del transporte de carga urbano, disminución de siniestralidad vial, mejorar la movilidad y garantizar el abastecimiento alimentario en la ciudad, así como la administración de los recursos que entidades estatales, mixtas, privadas, multilaterales y/o municipios aledaños a la ciudad de Bogotá aporten para financiar dichos programas y proyectos, los cuales deberán estar orientados exclusivamente a la promoción del ascenso tecnológico de volquetes, así como del parque automotor que preste servicios de transporte de carga y que cuente con un peso bruto vehicular igual o inferior a 10.5 toneladas”.

Así mismo, el respectivo decreto señala la función para que sea la Secretaría Distrital Ambiente la responsable de realizar el contrato de fiducia mercantil, el decreto precisó algunos parámetros para la constitución, administración y funcionamiento del fondo que deberá ser tenido en cuenta al momento de pactar el contrato.

De acuerdo con lo reglado en el artículo 1226 del Código de Comercio: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Asimismo: “(…) se establecieron las principales características de estos negocios  jurídicos:  a)  una  fiducia  se  debe  constituir  entre vivos y mediante escritura pública (art. 1228), b) quedan prohibidas las fiducias de negocios secretos y aquellas donde el beneficio se otorgue a diversas personas sucesivamente (art. 1228), c) la separación de los bienes fideicomitidos a los del activo fiduciario forman parte de un patrimonio autónomo (art. 1233), d) los deberes indelegables del fiduciario (art. 1234), e)  los  derechos  del  beneficiario  (art. 1234) y f)  la  responsabilidad del fiduciario, quien debe responder hasta  por  culpa  leve  en  cumplimiento  de  la  gestión  encomendada (art. 1243)”^[1]

Por su parte, en concepto No. 060361 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública^[2]  se señala que en el negocio de fiducia participan las siguientes partes:

“a.- Fiduciante o fideicomitente, es la parte que transfiere uno o más bienes especificados en el negocio (es el que constituye, para el caso objeto de consulta es la entidad pública).

b.- Bienes objeto de la fiducia (Patrimonio autónomo).

c.- Fiduciario, que es la parte que se obliga a administrar o enajenar los bienes para cumplir una finalidad determinada por el constituyente. (…)

d.- Un tercero llamado beneficiario o fideicomisario que puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”.

Se resalta que “(…) en la fiducia mercantil el conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente - titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio”^[3].

En lo que respecta con el Fondo Distrital para la Promoción del Ascenso Tecnológico de la Carga Urbana en el Distrito Capital, este tiene su fundamente, en el artículo 32 de la Ley 2169 de 2021, que determina su creación y un bruto vehicular.  Asimismo, establece su objeto en el siguiente sentido:

“Su objeto será articular, focalizar, otorgar incentivos reembolsables y no reembolsables y financiar la ejecución de programas, orientados a la reducción de las emisiones de gases efecto invernadero y de contaminantes atmosféricos y a administrar los recursos que otras entidades estatales, mixtas, privadas, multilaterales y/o municipios aledaños a la ciudad de Bogotá que aporten para financiar dichos programas.”

En tal sentido, corresponderá en contrato de fiducia mercantil prever y establecer cada una de estas regulaciones, previstas en la ley y en el Decreto Distrital 203 de 1994 y que respondan a las necesidades técnicas para la administración y el funcionamiento del Fondo Distrital para a promoción del Ascenso Tecnológico de la Carga Urbana en el D.C.

Por ello, frente a los posibles escenarios que evidencia la Dirección Legal Ambiental de la Secretaría Distrital de Ambiente, se analiza lo siguiente:

Escenarios: “I. Se requiere de la expedición de un Decreto que desarrolle los lineamientos para la administración y funcionamiento del Fondo (fiducia mercantil) y II. Se requiere la modificación del Decreto 203 de 2023, para otorgarle a la Secretaría Distrital de Ambiente la facultad de desarrollar los lineamientos para la administración y funcionamiento del Fondo (fiducia mercantil).

Desde la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos se considera que, conforme a lo expuesto en el Código de Comercio, el contrato de fiducia mercantil se deben precisar las condiciones mediante las cuales se administrarán los recursos. Puntualmente, según la normatividad referenciada, dicha función se encuentra en cabeza de la Secretaría Distrital de Ambiente, la cual deberá efectuarlo cumpliendo las regulaciones del Código de Comercio, la Ley 2169 de 2021 y el Decreto Distrital 203 de 2023.

Por lo tanto, no resulta necesaria la expedición de un nuevo decreto que desarrolle los lineamientos dispuestos en el Decreto Distrital 203 de 2023, precisamente porque este buscó que, con su expedición, la Secretaría Distrital de Ambiente avanzara en la constitución de la fiducia. Puntualmente, el artículo 2 del Decreto referido dispone:

“Artículo 2. Constitución del Fondo Distrital para la Promoción del Ascenso Tecnológico de la Carga Urbana en el Distrito Capital. El Fondo Distrital para la Promoción del Ascenso Tecnológico de la Carga Urbana en el Distrito Capital, en adelante FONCARGA, será constituido mediante contrato de fiducia mercantil conforme a lo preceptuado en el Título XI del Capítulo II del Código de Comercio, la Ley 2169 de 2021, las disposiciones especiales contenidas en el presente decreto y demás normativa aplicable.” (subrayado fuera del original).

En consecuencia, no es dado pretender la reglamentación de un acto que ya reglamentó la Ley 2168 de 2021. 

Escenario “III. La capacidad otorgada a esta Secretaría de suscribir el contrato de fiducia mercantil trae implícita la facultad para establecer los lineamientos para la administración y funcionamiento del Fondo y con ello el correspondiente manual operativo, en el marco de lo previsto en la Ley y el Decreto.”

En efecto, la competencia que se le asignó a la Secretaría Distrital de Ambiente para la suscripción de contrato de fiducia mercantil involucra la estructuración de los de los procesos y procedimientos para la administración de los recursos del patrimonio autónomo, y por ello del manual operativo.  

Es en desarrollo del contrato de fiducia mercantil que la Secretaría Distrital de Ambiente debe tomar las decisiones con relación al patrimonio autónomo bajo los parámetros de la Ley 2169 de 2021 y el Decreto Distrital 203 de 2023, lo cual debe hacerse explícito en cada uno de los documentos precontractuales, así como en el manual operativo, como instrumento de dirección, control y vigilancia de la administración del patrimonio autónomo

3) Conclusiones

Conforme a lo expuesto, se da respuesta al interrogante planteado de la siguiente manera:

“Sobre la necesidad de que un nuevo decreto establezca el manual operativo de la fiducia o que se le otorgue la facultad a la Secretaría Distrital de Ambiente para la expedición e éste o; por el contrario, las facultades otorgadas a esta Secretaría mediante el Decreto 203 de 2023, son suficientes para gestionar y suscribir el manual operativo que regirá en el contrato de fiducia mercantil que se suscriba.”

Teniendo en cuenta el análisis precedente, no es necesario ni procedente la suscripción de un nuevo Decreto o acto administrativo que establezca las condiciones operativas, de administración, de ejecución y financieras para la estructuración del contrato y el manual operativo de la fiducia mercantil.

Lo anterior teniendo en cuenta que el Decreto Distrital 203 de 2023 asigna la celebración del contrato mercantil para la administración del Fondo y adicionalmente, establece los lineamientos para la constitución, administración y funcionamiento del mismo. Estos elementos particulares, así como lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2169 de 2021 deberá tenerse en cuenta al momento de la estructuración del contrato y su desarrollo, así como para la elaboración del manual operativo, pues este instrumento se convertirá en una fuente de información que permita a las partes el control y vigilancia de la operación del patrimonio autónomo y se convierte en la herramienta de gestión del mismo contrato.

Finalmente, este concepto tiene un alcance general en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Atentamente,

ANDRES FELIPE PUENTES DIAZ

DIRECTOR DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Proyectó: ANDRES FELIPE PUENTES DIAZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó: ANDRES FELIPE PUENTES DIAZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Aprobó: ANDRES FELIPE PUENTES DIAZ-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Nota: Ver norma original en Anexos.

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