RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR EXTERNA 071 DE 2024

(Diciembre 18)

PARA: COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

DE: MARÍA JOSÉ NAVARRO MUÑOZ - Superintendenta de la Economía Solidaria

ASUNTO: POR LA CUAL SE EMITEN INSTRUCCIONES RELACIONADAS CON LA ASOCIACIÓN DE MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS A LAS COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

FECHA: Bogotá, D. C., 18 de diciembre de 2024.

Por mandato constitucional y legal, corresponde al Presidente de la República, ejercer por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria, las funciones de inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria, que no se encuentren bajo la supervisión especializada del Estado.

Para ello, el artículo 34 de la Ley 454 de 1998, modificado por el artículo 98 de la Ley 795 de 2003, dispuso que el (la) Superintendente(a) de la Economía Solidaria contará con las facultades previstas para el Superintendente Bancario, hoy Superintendente Financiero, para el efectivo ejercicio de sus funciones, así como de los objetivos de la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y las leyes.

Aunado a lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la precitada ley, son funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria, entre otras, la consagrada en el numeral 22 que a su tenor reza:

“Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

En cumplimiento de dicha función, la Superintendencia de la Economía Solidaria puede instruir a las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control a través de Circulares Administrativas, las cuales, según los efectos que producen, son consideradas actos administrativos.

Ahora bien, el artículo 24 de la Ley 2069 de 2020, que modificó el numeral 4 del artículo 21 de la Ley 79 de 1988, estableció que las micro, pequeñas y medianas empresas podrán ser asociados de las cooperativas. Así mismo, el parágrafo 1° de la citada disposición legal, estableció lo siguiente:

“PARÁGRAFO 1°. El Gobierno nacional, reglamentará las condiciones que deben cumplir las Mipymes para asociarse a las cooperativas, particularmente en lo referente a su propósito de servicio, su carácter no lucrativo y el cumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del artículo 6° de la Ley 79 de 1988 y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley 454 de 1998. Lo anterior en el marco de la Comisión Intersectorial de la Economía Solidaria”.

En virtud de lo señalado, el Presidente de la República de Colombia en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1° del artículo 21 de la Ley 79 de 1988, modificado por el artículo 24 de la Ley 2069 de 2020, modificó el Decreto número 1068 de 2015 en lo relacionado con la asociación de micro, pequeñas y medianas empresas a las cooperativas de ahorro y crédito y a las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito, y mediante DECRETO NÚMERO 627 DEL 27 DE ABRIL DE 2023 dispuso en su artículo 1° lo siguiente:

Adiciónese el Título 12 a la Parte 11 del Libro 2 del Decreto número 1068 de 2015, así:

“CONDICIONES PARA LA ASOCIACIÓN DE MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS A COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y A COOPERATIVAS MULTIACTIVAS E INTEGRALES CON SECCIÓN DE AHORRO Y CRÉDITO

ARTÍCULO 2.11.12.1. Condiciones para la asociación de micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) a cooperativas de ahorro y crédito y a cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito. Las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito podrán asociar micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes), bajo el cumplimiento de las siguientes condiciones:

1. Las Mipymes que soliciten asociarse a una cooperativa deberán acreditar su tamaño empresarial acogiendo los requisitos, criterios, rangos y definiciones establecidos en el Capítulo 13 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015 y/o en las disposiciones que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

2. Las cooperativas deberán preservar en todo momento su propósito de servicio. Para efectos del presente Título, esta condición se cumple cuando la asociación de Mipymes a la cooperativa: i) es acorde con el objeto social de esta última y con el vínculo de asociación establecido en sus estatutos; ii) no desvirtúa la vocación de servicio social o comunitario de la cooperativa; y iii) mantiene la igualdad de todos sus asociados, sin importar la naturaleza jurídica de los mismos ni el monto de sus aportes sociales, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 5, los numerales 1 y 5 del artículo 23, el inciso primero del artículo 33 y el artículo 50 de la Ley 79 de 1988 y el numeral 4 del artículo 6° de la Ley 454 de 1998.

3. Las cooperativas deberán preservar su carácter no lucrativo atendiendo lo previsto en el artículo 4 de la Ley 79 de 1988.

4. Las cooperativas deberán prever los efectos de la asociación de Mipymes en sus sistemas de gestión y administración de riesgos, con el fin de evitar que sus operaciones con estas comprometan la estabilidad patrimonial de la cooperativa.

5. En el formulario de asociación o en el instrumento que haga sus veces, la cooperativa informará a la Mipyme que aspire a asociarse la prohibición de extenderle los beneficios y prerrogativas que le son otorgados a las cooperativas por ley. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley 79 de 1988 y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley 454 de 1998.

ARTÍCULO 2.11.12.2. Instrumentos de normalización para la asociación de Mipymes y su contenido mínimo. Para el cumplimiento de lo previsto en el presente Título, los estatutos y reglamentos de las cooperativas de ahorro y crédito y de las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito deberán establecer: i) la posibilidad de asociar Mipymes, ii) los procedimientos y requisitos que deberán cumplir para el proceso de asociación de Mipymes y iii) los procedimientos y mecanismos que se seguirán para garantizar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Título. Para el efecto, los estatutos y reglamentos contendrán, como mínimo, los siguientes aspectos:

1. Los órganos de gobierno encargados de definir la política de asociación, aprobar las solicitudes de vinculación y verificar el cumplimiento de las condiciones previstas en el presente Título.

2. Las características que deben cumplir las Mipymes que aspiren a asociarse, las cuales deberán ser acordes con el objeto social de la cooperativa y con el vínculo de asociación establecido en sus estatutos y no desvirtuar la vocación de servicio social o comunitario de la cooperativa.

3. Las políticas de buen gobierno que definan los procedimientos para administrar los conflictos de interés que pudieran surgir entre la cooperativa, las Mipymes y los representantes de las Mipymes que participen en los órganos de administración, control y vigilancia de la cooperativa.

4. Las herramientas de divulgación y rendición de cuentas, incluyendo el informe de gestión del Consejo de Administración, que permitan mantener informados a los asociados sobre la participación de las Mipymes en los aportes sociales y las operaciones realizadas con estas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia considera pertinente emitir instrucciones relacionadas con la asociación de micro, pequeñas y medianas empresas a las cooperativas diferentes a las de ahorro y crédito y diferentes a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en aplicación de las facultades de instrucción arriba señaladas y con sustento en la aplicación analógica del Decreto número 627 de 2023 a las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, de acuerdo con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 79 de 1988:

“Artículo 158. Los casos no previstos en esta Ley o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados.

En último término se recurrirá para resolverlos a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas”.

En ese sentido, es necesario señalar que esta Superintendencia adoptará el siguiente criterio para emitir la presente instrucción: Conforme se evidencia en el artículo 158 de la Ley 79 de 1988, en los casos no previstos en dicha ley o en sus reglamentos, se podrá recurrir para resolverlos a disposiciones generales sobre asociaciones que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas. Prima facie, lo que indica esta norma es que, para suplir los vacíos de la citada ley, se puede recurrir a normas de otras entidades sin ánimo de lucro, como asociaciones y fundaciones e inclusive, a las normas que rigen a las sociedades, siempre que, por su naturaleza, es decir, por la naturaleza de esas normas, sean aplicables a las cooperativas. En el presente asunto, nos encontramos ante un vacío de regulación en torno a las condiciones de asociación de micro, pequeñas y medianas empresas a las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, y tenemos que, la normatividad actualmente existente que regula este aspecto, recae sobre COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y A COOPERATIVAS MULTIACTIVAS E INTEGRALES CON SECCIÓN DE AHORRO Y CRÉDITO, esto es, el Decreto número 627 de 2023, por lo que estima esta Superintendencia, que, si bien dichas organizaciones no se consideran de manera literal o textual “asociaciones”, de manera material o sustancial, sí corresponden a asociaciones de personas, por lo que, al existir una normatividad que regula las condiciones de asociación de micro, pequeñas y medianas empresas sobre ese tipo particular de empresas sin ánimo de lucro, es perfectamente posible aplicar de manera supletiva el Decreto número 627 de 2023 a las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO y en ese sentido, garantizar el derecho de asociación que le asisten a estas entidades (Mipymes) a las cooperativas diferentes a las CAC’S.

En tal sentido se observa que los criterios generales que impulsaron la expedición del DECRETO 627 DEL 27 DE ABRIL DE 2023, por el cual el Gobierno nacional dispuso las condiciones para la asociación de micro, pequeñas y medianas empresas a cooperativas de ahorro y crédito y a cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito, son aplicables analógicamente, a las cooperativas ya señaladas.

Con respecto a la analogía, vale la pena citar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995:

“(…) La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris  o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”.

Lo anteriormente señalado, motiva a esta Superintendencia a expedir el presente instructivo, no solo como una garantía del derecho a la igualdad, en situaciones que pueden recibir tratamiento igualitario como el que aquí nos ocupa, sino además, como un mecanismo que permita brindar seguridad jurídica, en tanto las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO puedan tener claridad y certeza de las condiciones que deben cumplir para la asociación de Mipymes, contribuyendo así a los siguientes objetivos:

- Preservar la estabilidad y solidez de las organizaciones solidarias, su naturaleza jurídica.

- Garantizar la protección de los aportes y contribuciones de los asociados.

- Supervisar la preservación de su carácter no lucrativo.

- Preservar la vocación de servicio social y comunitario.

- Garantizar el principio de igualdad de todos los asociados sin importar el valor de sus aportes.

- Vigilar la conservación y desarrollo del objeto social previsto en los estatutos.

- Custodiar la confianza pública en el sector solidario cooperativo.

- Supervisar la adopción de sistemas de prevención del riesgo y asociarse.

- Vigilar la prohibición de extender los beneficios y prerrogativas que le son otorgados a las cooperativas por ley a las Mipymes. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 6° de la Ley 79 de 1988 y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley 454 de 1998.

En adición a lo anterior, respecto del fenómeno jurídico conocido como analogía, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 2274 de 2015, expedido el 10 de noviembre señaló lo siguiente:

“(…) La aplicación analógica de la ley se encuentra prevista en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 de la siguiente manera:

“Artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. (…) La analogía supone entonces (i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho. Si se dan estas condiciones, se permite aplicar la ley análoga o semejante.

Por tanto, bien sea por virtud de la aplicación analógica de una ley similar o de la aplicación supletiva del CPACA, siempre será posible solucionar vacíos en las normas de procedimiento aplicables para el ejercicio de una determinada función administrativa, pues debe recordarse que las autoridades públicas también son responsables por omisión en el cumplimiento de sus funciones (artículo 6º C. P.). Además, el propio CPACA consagra principios orientadores que como indica su artículo 3º sirven a las autoridades para “interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos”.

Aunado a lo anterior, mediante Memorando número 20241100023453 del 18 de noviembre de 2024, la Jefatura de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad emitió concepto de viabilidad jurídica sobre la presente circular.

Finalmente, es preciso señalar que no son irregulares (ni ilegales) las asociaciones de micro, pequeñas y medianas empresas que se han realizado a COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, con anterioridad a la expedición de esta circular, toda vez que fue la misma Ley 2069 de 2020 la que autorizó dicha asociación y a pesar que no existía una forma o procedimiento para realizarlo, ello no significa que dichas asociaciones sean irregulares o ilegales.

De otra parte, se enfatiza que las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO en las nuevas asociaciones de micro, pequeñas y medianas empresas, deberán cumplir las condiciones de asociación que se establecen en la presente instrucción y así mismo, deberán ajustarse a los requisitos de forma establecidos en esta circular.

Por lo anterior, esta Superintendencia en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, imparte la siguiente instrucción:

PRIMERO. A partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente circular externa, las condiciones, requisitos, disposiciones generales y particulares, señaladas en el Decreto número 627 de 2023, “por el cual se modifica el Decreto número 1068 de 2015 en lo relacionado con la asociación de micro, pequeñas y medianas empresas a las cooperativas de ahorro y crédito y a las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito”, serán aplicables a las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, que decidan mediante sus estatutos, asociar Mipymes.

Por consiguiente, las Mipymes que adopten la decisión de asociarse a COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO deberán cumplir igualmente con las condiciones, requisitos, disposiciones y formalidades señaladas en el Decreto número 627 de 2023, y las empresas solidarias que admitan el señalado vínculo asociativo, deberán garantizar el cumplimiento de los preceptos normativos señalados en el citado decreto, su objetivo y finalidad, en el marco del derecho consagrado en la Constitución Política, artículo 38, el cual establece la garantía del derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

PARÁGRAFO. Las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO que a la fecha de entrada en vigencia de la presente circular hayan asociado micro, pequeñas y medianas empresas, deberán ajustarse a los requisitos establecidos en esta circular.

SEGUNDO. Las COOPERATIVAS DIFERENTES A LAS DE AHORRO Y CRÉDITO Y DIFERENTES A LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria que apliquen lo dispuesto en la presente circular deberán incorporar y actualizar los elementos relacionados con sus sistemas de administración de riesgos, en lo que corresponde a políticas, procedimientos, metodologías, infraestructura tecnológica, reportes, capacitación, órganos de administración y control, entre otros, de acuerdo con lo establecido en la Circular Básica Contable y Financiera en el Título IV - Sistema de Administración de Riesgos y lo establecido en la Circular Básica Jurídica en el Título V - Instrucciones para la Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, con el fin de garantizar la estabilidad patrimonial de las mismas y la adecuación de las condiciones definidas en el Decreto número 627 de 2023.

TERCERO. Conforme con lo previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, la presente Circular rige a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial.

Cordialmente,

MARÍA JOSÉ NAVARRO MUÑOZ

Superintendenta de la Economía Solidaria

Nota: Ver norma original en Anexos.