RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202219816 DE 2022

(Noviembre 05)

Señora:

ALICIA BARRERA O

Dirección Electrónica: baralicia@gmail.com

BOGOTÁ, D.C.

Asunto: Vigencia Directiva 003 del 04 de mayo de 2017. Radicado 3221662022 Sistema Bogotá te escucha.

Radicado: 2-2022-19816

Respetada Señora:

Mediante radicado 3221662022 del 09 de septiembre de 2022 esta dependencia recibió, por traslado de competencia, el derecho de petición que presentó Departamento Administrativo de la Función Pública mediante radicado 20229000450892 del 02 de septiembre de 2022, que contenía dos peticiones a saber:

1- Concepto de aclaración en relación si para el año 2022 la Directiva 003 de fecha 04 de mayo de 2017 expedida por el señor Alcalde Enrique Peñalosa Londoño bajo el asunto "BIENESTAR EN LAS ENTIDADES DISTRITALES PERMISOS LABORALES REMUNERADOS PARA ASISTIR A REUNIONES ESCOLARES DE LOS HIJOS(AS) DE LOS SERVIDORES(AS) PÚBLICOS(AS)" sigue vigente.

2- Se ha expedido un nuevo Acuerdo Distrital que involucre el Plan Distrital de Desarrollo para vigencia 2021?

Según lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 12 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, nos permitimos emitir una respuesta en los siguientes términos, previas las referencias generales correspondientes:

I. Antecedentes

De acuerdo con lo establecido en el numeral 2.5 del art. 2 de la Resolución 088 de 2018 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital, establece: "En el caso de que el acto haya sido expedido únicamente por el Alcalde Mayor, se solicitará el pronunciamiento sobre su vigencia, a la entidad u organismo que lo haya proyectado, y/o revisado y/o aprobado, quien contará con el mismo término descrito en el numeral 2.2 anterior, para la emisión del pronunciamiento".

Esta dependencia verificó en el Sistema de Régimen Legal de Bogotá que la Directiva 003 de 2017 fue expedida por el Alcalde Mayor de la época Enrique Peñalosa Londoño, razón por la que, según lo acabado de indicar, le corresponde a la Secretaría Jurídica atender el pronunciamiento solicitado.

II. Análisis de vigencia de la Directiva 003 de 2017

Sobre el concepto de directiva.

El numeral 19.1 del artículo 19 del Decreto Distrital 430 de 2018 mediante el cual se adopta el modelo de gestión jurídica pública, estableció que la Directiva "es un documento especializado que establece lineamientos y directrices sobre un tema específico, que implique políticas de gobierno y/o de un sector administrativo".

De igual manera, en la página https://normativa.archivogeneral.gov.co/inicio/directivas/ está definida así:

"La Directiva es un acto jurídico emitido por dependencias administrativas, a través de sus autoridades superiores, con el propósito de dictar normas, disposiciones y órdenes de carácter general. Este acto facilita la difusión y orientación respecto a la aplicación de las leyes, decretos, reglamentos, estatutos, etc., y también ayuda a canalizar el comportamiento o procedimiento que las personas, entidades y/o dependencias subordinadas deben seguir en determinadas situaciones".

No obstante, cuando una directiva contenga decisiones administrativas capaces de producir efectos jurídicos vinculantes frente a los administrados, tendrá el carácter de acto administrativo.

En este sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo se pronunció el 20 de febrero de 2022 en sentencia proferida dentro del radicado 11001-03-24-000-2010-00317-00, respecto a la naturaleza jurídica de las instrucciones, entre las que se encuentra las directivas, explicó:

"(...) según esta Corporación son pasibles de examen de legalidad las instrucciones cuando quiera que ellas contengan aspectos que no se limiten a fijar pautas u orientaciones frente a la aplicación de una determinada normativa, sino que adopten decisiones frente a los destinatarios de la misma.

(...)

Del análisis de las providencias dictadas en sentido contrario al pronunciamiento del año 2014, denominado "ensanchamiento del ámbito del control judicial" y de lo aquí expuesto, la Sala rectifica dicha posición, que permitía ejercer control judicial respecto de todas las denominadas circulares, instrucciones u órdenes, para, en su lugar, señalar que serán pasibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción las decisiones administrativas, independientemente de su denominación, solo aquellas que tengan la capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes y, por lo mismo, controladas por las causales de nulidad previstas por el legislador."

Contenido de la Directiva 003 de 2017

Mediante la Directiva 003 de 2017, objeto de análisis, se indica que:

"De acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo Distrital No. 645 de 2016, el objetivo del Plan Distrital de Desarrollo "BOGOTÁ MEJOR PARA TODOS 2016-2020" es propiciar el desarrollo pleno del potencial de los habitantes de la ciudad, para alcanzar la felicidad de todos en su condición de individuos, miembros de familia y de la sociedad.

En ese contexto, con el ánimo de continuar con la implementación de iniciativas que estén un paso adelante de lo que demandan nuestros servidores (as) públicos (as) y que sirvan al desarrollo integral para su felicidad y la de sus hijos (as), y convencidos que la educación es quizás el proceso más importante para construir la cultura deseada, se dispone el siguiente lineamiento en materia de permisos laborales:

Niños, niñas y adolescentes felices, sin carencias a nivel educativo por falta de compromiso paterno o materno: Las Entidades Distritales podrán conceder hasta cuatro (4) horas de permiso laboral remunerado por trimestre, a los servidores (as) públicos (as) que lo requieran para asistir a reuniones de padres de familia convocadas por las instituciones académicas en donde estudian sus hijos (as), siempre que se presenten los soportes del caso.

Cada entidad deberá realizar las gestiones pertinentes para reglamentar internamente las condiciones y requisitos para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente directiva sin que se afecte la oportuna y eficiente prestación del servicio público".

En el citado lineamiento se señala que el mismo se dicta en el contexto del propósito del Plan Distrital de Desarrollo "BOGOTÁ MEJOR PARA TODOS 2016-2020", Acuerdo Distrital 645 de 2016 que es "propiciar el desarrollo pleno del potencial de los habitantes de la ciudad, para alcanzar la felicidad de todos en su condición de individuos, miembros de familia y de la sociedad".

No obstante, debe aclararse que, si bien se enuncia el propósito del Plan Distrital de Desarrollo adoptado mediante Acuerdo Distrital 645 de 2016, revisado el contenido del mismo no se advierte que haya adoptado normatividad en materia de permisos laborales para los servidores públicos del Distrito Capital.

Según la estructura del mencionado Plan, este fue soportado en los siguientes tres pilares: i) Igualdad de calidad de vida; ii) Democracia Urbana; y iii) Construcción de Comunidad y Cultura Ciudadana y en cuatro ejes transversales a saber: i) un nuevo ordenamiento territorial; ii) calidad de vida urbana que promueve el desarrollo económico basado en el conocimiento; iii) sostenibilidad ambiental basada en la eficiencia energética y el crecimiento compacto de la ciudad y; iv) gobierno legítimo, fortalecimiento local y eficiencia.

El primer pilar "Igualdad por la Calidad de Vida" se enfoca en lograr una igualdad y la inclusión social orientada especialmente a la primera infancia, reconociendo que la calidad de vida integral de sus habitantes se refleja en una calidad de vida general de la ciudad, siendo algunos de sus objetivos la "calidad educativa para todos" y el "Acceso con calidad a la educación superior".

Mientras que frente a los pilares de "Democracia Urbana" y "Construcción de Comunidad y Cultura Ciudadana" se pretendió incrementar y mejorar el espacio público, el espacio peatonal, y la infraestructura pública disponible para los habitantes y visitantes de Bogotá y aumentar el cumplimiento de la ley y la cooperación ciudadana, consolidando espacios seguros y confiables para la interacción de la comunidad, fortaleciendo la justicia, reduciendo la criminalidad y mejorando la percepción de seguridad, respectivamente.

El Acuerdo Distrital 645 de 2016, fue derogado expresamente por el art. 157 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 "Por medio del cual se adopta el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 "Un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI", a partir del 11 de junio de 2022, fecha de su publicación de este último Acuerdo, excepto los artículos 18, 74, 76, 78, 82, 84, 104, 106, 119, 127, 128 y 136, los cuales no hacen referencia alguna a los permisos laborales objeto de regulación de la Directiva 003 de 2017.

Dado que el lineamiento en materia de permisos labores se reconoció a partir de la expedición de la Directiva 03 de 2017 y no del Acuerdo Distrital 761 de 2020, pues como se indicó, este en nada se refirió en específico, no procede lo que en el ordenamiento jurídico colombiano se ha reconocido como decaimiento, según el cual, cuando la norma derogada fue objeto de reglamentación por otra de menor jerarquía, respecto a la norma reglamentaria se predica su pérdida de la fuerza ejecutoria, al desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho en que se soportó su expedición, esto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" - CPACA, que reza:

ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia. (Subrayado por fuera de texto original)

Sobre este fenómeno, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado referencia mediante providencia del 29 de marzo de 2012 de la Sección Tercera (rad. 11001-03-26-000-2003-00060-01) se pronuncia en los siguientes términos:

"Este evento ha sido conocido en la doctrina como decaimiento, y se define como un fenómeno de derogación implícita aplicable a los actos administrativos dictados en ejecución de una ley y cuya validez se sustenta en la que se predique de la norma que le da sostén. De modo que cuando una ley es declarada inconstitucional o es derogada, los actos administrativos expedidos para desarrollarla, implementarla o con fundamento en esta (secundum legem), dejan de tener fuerza obligatoria y pierden vigencia de facto. Sobre el fenómeno del decaimiento el Consejo de Estado ha afirmado que en el derecho colombiano no existe una acción autónoma que lo declare o que exprese por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria, pues, el decaimiento de un acto administrativo es un fenómeno que genera la pérdida de fuerza ejecutoria, y por lo tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretende hacerlo efectivo en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio". (Negrilla nuestra).

Así mismo, conforme lo dispuesto en la Sentencia C-069 de 1995, el Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, y particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:

“(...) al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta."

En resumen y según lo expuesto, se concluye que la Directiva 003 de 2017 "BIENESTAR EN LAS ENTIDADES DISTRITALES PERMISOS LABORALES REMUNERADOS PARA ASISTIR A REUNIONES ESCOLARES DE LOS HIJOS(AS) DE LOS SERVIDORES(AS) PÚBLICOS(AS)" no perdió su ejecutoriedad con ocasión a la expedición del Acuerdo Distrital 761 de 2020 que derogó expresamente del Acuerdo Distrital 645 de 2016, excepto sus artículos 18, 74, 76, 78, 82, 84, 104, 106, 119, 127, 128 y 136, que se repite, no hacen referencia al lineamiento objeto de regulación de la Directiva 003 de 2017.

Por otro lado, al examinarse el contenido de la Directiva 003 de 2017 que reconoce a favor de los servidores (as) públicos (as) del Distrito Capital el permiso para atender reuniones escolares como padres de familia hasta por cuatro (4) horas de permiso, siempre y cuando la respectiva entidad distrital así lo disponga, se desprende que fue una decisión de la administración distrital en material laboral, como expresión de la potestad reglamentaria propia de los Alcaldes, reconocida en el art. 315 de la Constitución Política de Colombia, numeral 1° "Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo", en este caso la normatividad que regula el Sistema de estímulos y su fortalecimiento a través de los programas de bienestar social e incentivos de que trata el Decreto Nacional 1567 de 1998.

Al respecto, el Decreto 1567 de 1998, "Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado", define el Sistema de Estímulos para los empleados del Estado como el "conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales"

Asimismo, en el citado Decreto precisa que por medio de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados (art. 18); que estos programas se adoptaron anualmente (art. 19), los cuales "deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual laboral", beneficiándose no solo los empleados de la entidad sino también sus familiares (art. 20) y respecto a su proceso de diseño y ejecución, señala que su gestión responderá a un "estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional" (art. 25), entre otros lineamientos.

En concordancia de la anterior normatividad nacional, el Decreto Reglamentario 1083 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública", reitera que las entidades deberán organizar programas de estímulos para motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, los cuales se implementarán a través de programas de bienestar social (Artículo 2.2.10.1.) y responderán a las necesidades y expectativas de los empleados (2.2.10.6)

De otro lado, tampoco concurren ninguna de las otras causales del artículo 91 del CPACA, ya citadas, para predicar pérdida de vigencia de la Directiva 003 de 2017.

En conclusión, en criterio de esta Dirección la Directiva 003 de 2017 se encuentra en vigente y será cada una de las entidades distritales las llamadas a analizar la viabilidad de incorporar dichos lineamientos pues la misma establece la facultad, en virtud de los establecido en el en el Decreto 1083 de 2015 anteriormente mencionado.

III. Plan Distrital de Desarrollo para vigencia 2021

En relación al segundo interrogante del derecho de petición, referido a si se ha expedido un nuevo Acuerdo Distrital que involucre el Plan Distrital de Desarrollo para vigencia 2021, debemos manifestar que en efecto, mediante el Acuerdo Distrital 761 del 11 de junio de 2020, se adoptó el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 "Un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI", y que puede ser consultado en el siguiente link: https://sisjur.bogotajuridica.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=93649

De esta manera se da por atendida íntegramente en su petición de concepto requerido mediante el radicado del asunto.

Cordialmente,

ZULMA ROJAS SUÁREZ

Directora Distrital de Política Jurídica

Proyectó: Mónica Rocío Mejía Parra - Dirección de Política Juridica

Revisó: Zulma Rojas Suárez - Dirección Distrital de Política Juridica

Aprobó: Zulma Rojas Suárez - Dirección Distrital de Política Juridica

NOTA: Ver concepto original en Anexos.