CONCEPTO C-208 DE 2025

 

(Marzo 25)

 

AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

 

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto

 

El fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.

 

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial

 

[…] en el año 2018 la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dando paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”

 

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Procedencia

 

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección proveniente del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: (i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, (ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

 

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – POTESTAD DE LA CONTRATISTA

 

La suspensión del contrato de prestación de servicios con la futura madre, es una posibilidad que se estructura a la luz de la voluntad contractual entre la entidad contratante y la contratista, si la última así lo desea, quien en uso de sus facultades negociales puede disponer de la figura de la suspensión del contrato, o por el contrario decidir no tomar las 18 semanas de la licencia de maternidad, que legalmente son reconocidas; y dar continuidad al contrato, sin hacer uso de dicha potestad.

 

En síntesis, la decisión de la futura madre de acceder al derecho de licencia de maternidad en la ejecución del contrato de prestación de servicios, es facultativa de esta, e impone a la entidad pública el deber de buscar alternativas en caso que la mujer proponga la suspensión y no pueda ampliarse en el mismo año fiscal, esto con el propósito de garantizar que se ejecute en el término inicialmente pactado, cuando se procedió a la suscripción del contrato. So pena de que se configure la terminación por causa de embarazo o lactancia cuándo ella haya tenido el lugar dentro del periodo de embarazo y\o dentro de los tres meses posteriores al parto.

 

Bogotá D.C., 25 Marzo 2025

 

Señora

 

Erika Vélez

 

Velezcastro1994@gmail.com

 

Bugalagrande -Valle del Cauca

 

Concepto C- 208 de 2025

 

Temas: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Estado de embarazo y licencia de maternidad / MECANISMOS QUE CONSTITUYEN EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD – Vigencias futuras – Cuentas por pagar – Reservas presupuestales – No aplicables al objeto de consulta / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Situaciones en las que el principio de anualidad riñe con la protección constitucional / LICENCIA DE MATERNIDAD Y LACTANCIA – concepto de estabilidad ocupacional reforzada.

 

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P20250218001593

 

Estimada señora Vélez:

 

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 18 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

 

“Por medio del presente me permito solicitar un concepto en relación a la licencia de maternidad como contratista del estado. Actualmente me encuentro en estado de gestación con 33 semanas, y quisiera saber si es viable de seguir ejecutando el objeto contractual de mi contrato de prestación de servicios y disfrutar de la licencia de maternidad. Pues generalmente los contratos se suspenden, pero los servicios que presto son 100% administrativos”.

 

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

 

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

 

1. Problema planteado:

 

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible continuar con la ejecución de un contrato de prestación de servicios y acceder al pago de la licencia de maternidad de forma simultánea?

 

2. Respuesta:

 

3. Razones de la respuesta:

 

 

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.

 

Los contratos celebrados bajo esta tipología contractual, al igual que las demás previstas en el EGCAP, pueden ser materia de suspensión, entendida esta como una medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan[1]

 

Las razones de aquella pueden ser de orden técnico, jurídico o económico. En la medida de lo posible, las entidades estatales, durante la fase de planeación debe precaver los riesgos que pueden afectar la ejecución normal del contrato, pero esto no elimina la probabilidad de que ocurran sucesos posteriores y extraordinarios que lleven a las partes a acordar la suspensión o que paralicen el contrato de facto, mientras se resuelven las situaciones que están incidiendo negativamente en el desarrollo del negocio o que lo están tornando imposible. Esto quiere decir que la suspensión puede ser acordada por las partes –como usualmente sucede y es lo más recomendable, siempre que existan motivos fundados para ello o darse por la fuerza de los hechos, es decir, por la configuración de eventos externos e irresistibles que hagan imposible la ejecución del contrato durante un tiempo[2]; es decir, por factores que constituyan razones de fuerza mayor o caso fortuito, o que procura la satisfacción del interés público.

 

La suspensión del contrato debe estar sujeta a un plazo o al cumplimiento de una condición, pactada con criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre las partes, acorde con la situación que se presente en cada caso, ya que la finalidad de la suspensión de un contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por este motivo que no puede permanecer indefinida en el tiempo.

 

En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar en el acta de suspensión dos modalidades de reinicio; indicar en el acta de suspensión que una vez se cumpla la fecha cierta o la condición establecida en la misma, i. se reanudará o reiniciará una vez se firme el acta de reinicio correspondiente, o ii. se reanudará de manera automática, sin necesidad de suscripción de acta de reinicio adicional. En todo caso, si lo que se pactó en el acta de suspensión del contrato, es la obligatoriedad de suscribir acta de reinicio al momento en que se cumpla la fecha o la condición, se entenderá que el mismo mantiene un estado de suspensión, hasta tanto las partes no suscriban el acta de reinicio, es decir, “en tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual”[3].

 

Por lo tanto, aun cuando un contrato se suspenda, conserva vigencia, pues su plazo no ha vencido, precisamente uno de los efectos de la suspensión es que se detiene provisionalmente el cómputo del plazo y, además las obligaciones de las partes están pendientes de cumplimiento a cabalidad. Solo cuando los motivos que han dado lugar a la suspensión sean permanentes e irresistibles, lo que inicialmente fue solo dicha suspensión puede dar paso a la terminación, y en este evento el deudor no será responsable, salvo que las razones de la suspensión y futura terminación le sean imputables[4].

 

Uno de los motivos por los que los contratos de prestación de servicios suelen ser materia de suspensión son los eventos que afectan la salud del contratista, de manera que resulta razonable convenir la suspensión del contrato, durante el periodo necesario para superar la circunstancia incapacitante. Otra de las causas más comunes de suspensión de contratos de prestación de servicios, tiene que ver con el disfrute de la licencia de maternidad remunerada de 18 semanas a la que tienen derecho todas las trabajadoras en estado de embarazo en la época de parto, de conformidad con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021, derecho que también les asiste a las contratistas de prestación de servicios, en su calidad de trabajadoras independientes de conformidad con los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016.

 

En estos eventos, lo usual es suspender el contrato durante el periodo de disfrute de la licencia, reiniciando la ejecución al cabo de esta, modificándose el valor del contrato en orden de reducirlo de manera proporcional a los días durante los que el contrato estuvo suspendido. Esto además considerando que, por el referido periodo la trabajadora independiente tiene derecho a recibir una prestación económica pagadera por la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada, de conformidad con el artículo 2.1.13.1. del Decreto 780 de 2016.

 

Otra opción para pactar la suspensión del contrato en estos eventos, sin que se reduzca el valor del contrato, consiste en extender el plazo de ejecución, por un periodo equivalente al lapso durante el cual estuvo suspendido. Sin embargo, esta posibilidad no resulta viable cuando el plazo del contrato finaliza al cabo de la vigencia fiscal, tratándose de contratos sometidos al principio de anualidad, tal como los financiados por el presupuesto general de la nación, regidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuyo artículo 14 proscribe la posibilidad de asumir compromisos más allá del 31 de diciembre, fecha que marca el final del año fiscal.

 

Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, el principio de anualidad no es absoluto en “la medida en que la actividad presupuestal está íntimamente ligada con el principio de planeación, la cual normalmente es efectuada para periodos que superan el año calendario. Esta realidad impone la configuración de mecanismos presupuestales que permitan compatibilizar tales principios”[5].

 

Dentro de los mecanismos presupuestales que constituyen excepciones al principio de anualidad se identifican: i) las vigencias futuras, ii) las cuentas por pagar y iii) las reservas presupuestales. Las primeras, de conformidad con el artículo 23 del Estatuto Orgánico del Presupuesto[6], se refieren a la

 

autorización que deben solicitar las entidades para asumir obligaciones que afectarán los presupuestos siguientes a los de la vigencia fiscal en la que inició la ejecución, es decir, correspondientes a las obligaciones cuya ejecución inició con presupuesto de una vigencia fiscal, pero que deberá continuarse con presupuestos de las siguientes vigencias. Sobre esta figura el Consejo de Estado precisó que “son un instrumento de planificación presupuestal y financiero que permite autorizar la asunción de obligaciones que afecten los presupuestos de vigencias posteriores, y tienen como fin garantizar la existencia de apropiaciones suficientes en los años siguientes para asumir compromisos y obligaciones con cargo a ellas, así como también disponer de los recursos financieros, y de esa manera garantizar el avance y conclusión de proyectos plurianuales”[7]. Las segundas, esto es, las cuentas por pagar consisten en obligaciones cumplidas en la vigencia actual, correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios, de las cuales solo se encuentra pendiente el pago de acuerdo con los compromisos presupuestales adquiridos por la entidad. Y las terceras, las reservas presupuestales suponen que “Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen”[8].

 

Por otra parte, el concepto de estabilidad ocupacional reforzada, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. Otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora o contratista, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia[9]”.

 

Así las cosas, La suspensión del contrato de prestación de servicios con la futura madre, es una posibilidad que se estructura a la luz de la voluntad contractual entre la entidad contratante y la contratista, si la última así lo desea. quien en uso de sus facultades negociales puede disponer de la figura de la suspensión del contrato, o por el contrario decidir no tomar las 18 semanas de la licencia de maternidad, que legalmente son reconocidas; y dar continuidad al contrato, sin hacer uso de dicha potestad.

 

Concomitante a lo expuesto, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un concepto que deviene como trabajadora independiente, y cuya solicitud de pago debe hacerse directamente a la E.P.S., a la luz del artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, pues tal derecho se encuentra en cabeza de la madre, y es ajeno a la relación de carácter civil que se estructura con la entidad contratante; por lo que se trata de supuestos distintos y no excluyentes, pues uno surge del derecho de la cotización que hace la madre durante los meses de gestación y el otro del acuerdo entre la contratista y la entidad.

 

Cabe resaltar que si la contratista decide no suspender el contrato y seguirlo ejecutando en el periodo contemplado para la licencia de maternidad. Existe una garantía de estabilidad reforzada que determina que la entidad por causa del embarazo o en el periodo de lactancia hasta por tres meses no puede dar unilateralmente terminado el contrato cuando además se cumplan los siguientes requisitos establecidos vía jurisprudencial: (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato.

 

En estos casos y ante la terminación unilateral el juez deberá ordenar:

 

a. La renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia.

 

b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo;

 

c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio[10]; y

 

d. El pago de la licencia de maternidad. Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad [11].

 

e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia[12].

 

Supuestos en los que según la Corte Constitucional, debe ponerse a consideración del juez, quien deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso[13].

 

En síntesis, la decisión de la futura madre de acceder al derecho de licencia de maternidad en la ejecución del contrato de prestación de servicios es facultativa de esta, e impone a la entidad pública el deber de buscar alternativas en caso que la mujer proponga la suspensión y no pueda ampliarse en el mismo año fiscal, esto con el propósito de garantizar que se ejecute el término inicialmente pactado cuando se procedió a la suscripción del contrato. So pena de que se configure la terminación por causa de embarazo o lactancia cuándo ella haya tenido el lugar dentro del periodo de embarazo y\o dentro de los tres meses posteriores al parto.

 

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

 

 

4. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

 

Sobre la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada se pronunció esta Subdirección en los conceptos Nos. 2201913000009150 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009571 del 24 de diciembre de 2019, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789 del 22 de noviembre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-031 del 17 de marzo de 2023, C-213 del 26 de junio de 2023, C-469 del 22 de noviembre de 2023 y C-076 del 8 de julio de 2024, C-300 del 21 de agosto de 2024. De otro lado frente a la posibilidad de suspensión del contrato de prestación de servicios por causa de licencia de maternidad se encuentran los conceptos C - 495 del 25 de septiembre de 2024 y C-1003 del 30 de enero de 2025, Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

 

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace:

https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/cartilla-para-incentivar-y-fortalecer-el-acceso-al-sistema-de-compras-y-contratacion-publica-de-los-pueblos-y-comunidades-etnicas-en-colombia

 

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace:

https://www.colombiacompra.gov.co/calendario-de-eventos

 

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_de_contratacion_publica_sostenible_y_socialmente_responsable_2024.pdf

 

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

 

Atentamente,

 

CAROLINA QUINTERO GUACHARNÁ

 

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP-CCE

 

Elaboró: Andrea del Pilar Garzón Sánchez.

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Juan Carlos Gonzales

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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