RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR 060 DE 2024

 

(Diciembre 27)

 

Para: SECRETARIOS(AS) DE DESPACHO, DIRECTORES(AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES, DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ALCALDES LOCALES y RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO

 

De: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

Asunto: Lineamientos de prevención frente a la configuración del contrato realidad, en relación con la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para la vigencia 2025.

 

Radicado: 2-2024-19192

 

La Secretaría Jurídica Distrital, como ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito Capital, en ejercicio de las funciones previstas en el Acuerdo Distrital 638 de 2016, especialmente las relacionadas con la adopción, coordinación y ejecución de políticas en materia de gestión judicial y de prevención del daño antijurídico, emite las presentes recomendaciones para prevenir la configuración de contrato realidad, en el marco de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para la vigencia 2025.

 

Al respecto, es necesario advertir que, de acuerdo con las cifras de litigiosidad extraídas del Sistema Único de Información de Procesos Judiciales, se han atendido ante la jurisdicción por contrato realidad, cerca de 4.129 procesos judiciales desde el año 2016 a 2024, en contra de entidades que integran la administración distrital.

 

Asimismo, de acuerdo con el más reciente informe de litigiosidad[1] emitido por la Secretaría Jurídica Distrital, actualmente se encuentran en curso 2130 procesos relacionados con dicha temática; estas cifras permiten identificar las cinco entidades con el mayor número de demandas, evidenciando la concentración de casos en las siguientes entidades:

 

Ilustración 1: Top cinco (05) entidades con mayor número de demandas registradas en el Sistema por concepto de contrato realidad

 

 

Con el objetivo de disminuir de manera sostenida el número de demandas que se interponen ante la jurisdicción contencioso-administrativa, así como evitar condenas por contrato realidad, es imperativo que las entidades del Distrito Capital atiendan los lineamientos expedidos por la Secretaría Jurídica Distrital sobre prevención del daño antijurídico, al igual que por entidades y organismos del orden nacional, desde la estructuración, alcance y obligaciones contractuales.

 

Por lo anterior, se reitera y pone en conocimiento de las entidades los referidos lineamientos, los cuales deberán ser aplicados rigurosamente en los procesos de contratación y ser incluidos en el plan de capacitación de los supervisores y las entidades que conforman la administración distrital. Igualmente, deberán actualizarse las respectivas políticas de prevención del daño antijurídico que correspondan.

 

1. En la debida estructuración y planeación de la necesidad en los contratos de prestación de servicios:

 

a) Motivar las razones que justifiquen la necesidad de acudir a la celebración del contrato de prestación de servicios (cuando esas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados), razón por la cual deberá expedirse el respectivo certificado de inexistencia de personal.

 

b) Determinar la duración del contrato por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual y sus obligaciones, cuya debida justificación debe consignarse en los documentos precontractuales.

 

c) Establecer que los objetos y obligaciones a desarrollar correspondan a actividades ocasionales o que de manera excepcional y temporal cumplan funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados, conforme lo señalan los artículos 2.8.4.4.5. del Decreto 1068 de 2015 y 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015.

 

d) Pactar obligaciones claras, que no sean ambiguas y que correspondan al cumplimiento del objeto contractual pactado.

 

2. En la ejecución de los contratos de prestación de servicios:

 

a) No debe existir subordinación o dependencia, sino una relación de coordinación de actividades entre la entidad contratante y el contratista.

 

b) El contratista debe ejecutar las obligaciones con plena autonomía sin imponerle cargas de exclusividad, por cuanto este tipo de contratos no genera relación laboral.

 

c) La supervisión contractual debe basarse en las condiciones señaladas en el contrato y permitir la independencia en el desarrollo de la actividad contratada, sin perjuicio de que se documente la forma en que se ejecutan las actividades derivadas de las obligaciones contractuales.

 

d) Se deben evitar actos que puedan ser entendidos como subordinación o dependencia, lo cual no impide que se realice el debido seguimiento a las obligaciones contractuales, así como el desarrollo de procesos sancionatorios encaminados a conminar al contratista en casos de incumplimiento.

 

3. En las acciones preventivas del daño antijurídico y en las políticas institucionales:

 

a) Capacitar institucionalmente a todos los intervinientes y responsables de la gestión contractual en los siguientes aspectos: normativa aplicable a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión; prevención del daño antijurídico por contrato realidad; y ejercicio de las funciones de supervisión.

 

b) Identificar riesgos de configuración de contrato realidad y adoptar medidas de prevención del daño antijurídico a través de la formulación de planes de acción, estrategias o políticas internas de prevención del daño antijurídico.

 

Corresponde a los ordenadores del gasto de las entidades y organismos distritales adoptar las decisiones y acciones correspondientes para cumplir los principios y procedimientos de ley.

 

Bajo ese entendido, es imperativo que para la celebración de contratos para la vigencia 2025 por parte de los organismos y entidades del Distrito Capital, se tomen en cuenta los instrumentos normativos que se han dispuesto para la prevención de la configuración del contrato realidad, a saber:

 

- Circular Conjunta No. 026 de 2021[2], mediante la cual se impartieron orientaciones a los organismos y entidades del Distrito Capital, respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo, atendiendo a la Sentencia de Unificación No. 2013-01143-01 (1317- 2016) del Consejo de Estado, con la finalidad de contribuir a la seguridad jurídica y la prevención del daño antijurídico.

 

En ella se relacionan los elementos que configuran el contrato realidad y se presentan orientaciones con el fin de que se eviten relaciones laborales encubiertas o subyacentes en los contratos de prestación de servicios y realiza recomendaciones de carácter preventivo. Adicionalmente, imparte orientaciones con relación a la debida estructuración y planeación de la necesidad en los contratos de prestación de servicios, la ejecución de contratos de prestación de servicios y las acciones preventivas del daño antijurídico y en las políticas institucionales.

 

- Instrumento de gerencia #15 “Prevención del daño antijurídico para mitigar la configuración del contrato realidad en el Distrito Capital”[3], de agosto de 2023, el cual aborda el estudio en materia de contrato realidad, partiendo de la naturaleza y concepto de la figura; los desarrollos legales y jurisprudenciales; las orientaciones de la Secretaría Jurídica Distrital y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; el análisis de las políticas expedidas por las entidades distritales y de algunos fallos y sentencias a favor y en contra del distrito; para finalmente, establecer recomendaciones encaminadas a evitar litigios y el detrimento patrimonial por las condenas en contra de las entidades y organismos distritales.

 

Es así como relaciona directrices distritales en las cuales se establecen lineamientos en materia de contratos de prestación de servicios, de las cuales se destaca la Directiva 001 de 2021 de la Secretaría Jurídica Distrital “Compilación normativa en Contratación - Implementación Documento Único”[4], mediante el cual se compilaron los lineamientos que orientan la gestión jurídica contractual en el Distrito Capital, a través de la aplicación de buenas prácticas para una adecuada gestión en lo relativo a la contratación estatal, por parte de las entidades y organismos distritales. De igual manera, se incluyen recomendaciones con la finalidad de coadyuvar la estructuración de políticas de prevención del daño antijurídico y la adecuada ejecución de recursos públicos.

 

Igualmente, se referencian algunas directrices nacionales en materia de contratación estatal, tales como la Circular Externa 003 de 2023 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la que se dictan lineamientos para prevenir la configuración del contrato realidad, concernientes con las acciones que se deben tener en cuenta para la planeación, ejecución y con posterioridad a la suscripción de los contratos de prestación de servicios por parte de las entidades.

 

Por otra parte, dado que dentro de las causas que aumentan la litigiosidad en materia de contrato realidad se encuentra la indebida o inadecuada supervisión a los contratos de prestación de servicios, se deben tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado de Colombia Compra Eficiente[5]. Esta Guía contiene orientaciones para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado dirigida a los partícipes del sistema de compras y contratación pública.

 

Finalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado constantemente reiteran los presupuestos a tener en cuenta para la configuración del contrato realidad, es por ello que se hace alusión a algunas de estas sentencias actuales, con el fin de que sean tenidas en cuenta en el proceso de contratación que adelantarán las entidades y organismos distritales: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B con Radicado No. 25000-23-42 000-2019-05345-00 del (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) y Sentencia T 266 de 2024 de la Corte Constitucional de Colombia, allí se reitera la línea jurisprudencial existente en la configuración del contrato realidad y las premisa tenidas en cuenta para la declaración de su existencia y la consecuente responsabilidad por parte de las entidades demandadas.

 

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 2° del Decreto 165 de 1997, artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, el literal e del artículo 2.13.1.2 del Decreto 1068 de 2015, modificado por el artículo 2° del Decreto 2387 de 2015 y demás normas concordantes que regulan la actividad contractual de las entidades estatales.

 

MAURICIO ALEJANDRO MONCAYO VALENCIA

 

Secretario Jurídico Distrital

 

Proyectó: Katherine Aragón Castiblanco, Dirección Distrital de Política Jurídica

Paola Gómez Vélez, Dirección Distrital de Gestión Judicial.

Revisó: Daniel Ricardo Cortés Tamayo, Director Distrital de Política Jurídica.

Andrés Mauricio Ortiz Maya, Director Distrital de Gestión Judicial.

Aprobó: Angélica Acuña Porra, Subsecretaria Jurídica Distrital

 

Nota: Ver norma original en Anexos

 

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