RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2024IE7198 DE 2024

 

(Junio 05)

 

Referencia: Memorando 2024IE7198 de 30 de abril de 2024.

 

Fecha: 4 de junio de 2024

 

PARA: Salomé Naranjo Luján - Gerente Ideca

 

DE: Gloria Edith Martínez Sierra - Gerente Jurídica

 

ASUNTO: Solicitud de concepto - Alcance miembros por derecho

 

En atención al memorando de la referencia, por medio del cual la Gerencia de Infraestructura de Datos Espaciales (IDECA) refiere las comunicaciones que se han venido teniendo con la Operadora Distrital de Transporte S.A.S. - La Rolita, en cuanto a su participación en la Mesa de Trabajo de Movilidad, Infraestructura y Servicios Públicos, respecto de las cuales requiere se conceptúe si las Sociedades de Economía Mixta Distritales, como Entidades de carácter público y descentralizadas por servicios deben ser consideradas miembros por derecho de IDECA, teniendo en cuenta el marco jurídico de la Infraestructura de Datos Espaciales para el Distrito Capital. Al respecto procederemos al análisis fáctico y normativo, así como a la emisión del concepto respectivo, como sigue.

 

Para resolver la consulta formulada, se propone el estudio del asunto en el siguiente orden: En primer lugar, se estudiará la estructura de la administración pública, en segundo lugar, la naturaleza jurídica del Operadora Distrital de Transporte (ODT) “La Rolita” (Sociedad de Economía Mixta), en tercer lugar, las normas que regulan la infraestructura Integral de Datos Espaciales para el Distrito Capital (IDECA), sobre lo cual finalmente, la Gerencia Jurídica emitirá su concepto frente al interrogante planteado.

 

1. De la estructura de la administración pública

 

De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Estado colombiano está conformado por las tres ramas del poder público y los órganos autónomos de control encargados de la vigilancia del interés público, la gestión fiscal y control de resultados de la Administración. Adicionalmente, la constituyente asignó al legislador la competencia para la organización de la administración pública, otorgándole para ello una serie de competencias para la creación, modificación, reglamentación y supresión de entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

Descendiendo al orden Distrital, la Constitución Política atribuyó al Concejo, la función de determinar la estructura de la administración así:

 

“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

 

(…)

 

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

 

El legislador, a través de la Ley 489 de 1998[1], reguló el ejercicio de la función administrativa, determinó la estructura y definió los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

 

El artículo 38 ibídem, estableció la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, así:

 

ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

1. Del Sector Central:

 

a. La Presidencia de la República;

 

b. La Vicepresidencia de la República;

 

c. Los Consejos Superiores de la administración;

 

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

 

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personeria jurídica.

 

2. Del Sector descentralizado por servicios:

 

a. Los establecimientos públicos;

 

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

 

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

 

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

 

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

 

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta

 

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

Así mismo, el artículo 39 de la mencionada ley establece la integración de la administración Pública, así:

 

ARTÍCULO 39.- Integración de la Administración Publica. La Administración Publica se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.

 

(…)

 

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarias de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso. (…)”

 

Para el caso de Bogotá, Distrito Capital, el Concejo de Bogotá, mediante el Acuerdo 257 de 2006, estableció la estructura, organización y funcionamiento general de la Administración Distrital, que en su artículo 21 define que “La estructura administrativa de Bogotá, Distrito Capital comprende el Sector Central, el Sector Descentralizado, funcionalmente o por servicios, y el Sector de las Localidades, de conformidad con el artículo 54 y demás normas concordantes del Decreto Ley 1421 de 1993.”

 

Respecto del Sector Central de la Administración Distrital, el artículo 22 del Acuerdo 257 de 2006 señaló:

 

“Artículo 22. Estructura General Administrativa del Sector Central. El Sector Central de la Administración Distrital está integrado por los siguientes organismos:

 

a. El Despacho del alcalde o alcaldesa Mayor;

 

b. Los Consejos Superiores de la Administración Distrital;

 

c. Las Secretarías de Despacho,

 

d. Los Departamentos Administrativos y

 

e. Las Unidades Administrativas Especiales sin personería jurídica”

 

Así mismo, el capítulo 2 del mismo acuerdo, establece la estructura general del sector descentralizado, ya sea funcionalmente o por servicios, así:

 

“Artículo 26. Estructura General del Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios. El Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios está integrado por las siguientes entidades:

 

a. Establecimientos Públicos;

 

b. Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica;

 

c. Empresas Industriales y Comerciales del Estado;

 

d. Empresas Sociales del Estado;

 

e. Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales;

 

f. Sociedades de Economía Mixta;

 

g. Sociedades entre entidades públicas;

 

h. Entidades Descentralizadas Indirectas e

 

i. Entes universitarios autónomos” Subraya propia.

 

Entre las funciones de las entidades del Sector Descentralizado funcionalmente o por servicios, el artículo 27 ibídem, estableció, entre otras la de coadyuvar al logro de las metas y objetivos del Sector Administrativo al que pertenezcan y las demás que establezcan las normas especiales.

 

La anterior distinción resulta fundamental para efectos del presente concepto, en especial para comprender que las sociedades de economía mixta hacen parte de la administración pública y son una expresión de la descentralización como principio fundamental de la organización del Estado.

 

2. De naturaleza jurídica de la Operadora Distrital de Transporte (ODT) “La Rolita” (Sociedad de Economía Mixta)

 

Las sociedades de economía mixta se encuentran definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 como:

 

“organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”

 

La Corte Constitucional, respecto de las sociedades de economía mixta, ha sostenido que son:

 

“una de las manifestaciones del principio de descentralización por servicios, a través de las cuales el Estado se asocia con particulares para el ejercicio de actividades de tipo comercial e industrial. Estas entidades requieren autorización del Legislador para su creación y en ellas concurren aportes públicos y privados, los cuales determinan, de un lado, el carácter de entidades públicas y las medidas de control y, de otro, el revestimiento de especiales condiciones de funcionamiento, tales como la sujeción al régimen del derecho privado”[2]

 

… para la existencia de las sociedades de economía mixta no basta la autorización legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas, de modo que u organización es la propia de las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio, sus estatutos son expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social, no obstante lo cual no son particulares, sino organismos vinculados del nivel descentralizado, que hacen parte de la estructura de la Administración Pública”[3]

 

“… las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica, no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal y que, por lo tanto, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado”[4]

 

Ahora bien, respecto de la naturaleza jurídica de la Operadora Distrital de Transporte (ODT) “La Rolita”, tenemos que en virtud del artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, la entonces Alcaldesa Mayor de Bogotá expidió el Decreto Distrital 188 de 21 de julio de 2021 “Por medio del cual se autoriza la constitución de la Operadora Distrital de Trasporte”.

 

La naturaleza Jurídica de la Operadora Distrital de Transporte es la de una entidad descentralizada indirecta adscrita al sector movilidad, del tipo sociedad comercial por acciones simplificada, y cuya misión es la de “prestar un servicio de transporte masivo multimodal de alta calidad, innovador, eficiente y sostenible, que contribuya a la mejora de la calidad de vida de nuestros usuarios, aportando al cuidado del medio ambiente, el desarrollo social y económico de Bogotá.”.

 

En tal sentido, los estatutos sociales de la Operadora Distrital de Transporte establecen lo siguiente:

 

“(...) Artículo 3. Naturaleza

 

Operadora Distrital de Transporte S.A.S., es una sociedad por acciones simplificada, con personería jurídica, autonomía administrativa, contable, financiera, presupuestal, patrimonio propio, perteneciente al sector descentralizado del Distrito, vinculada a la Secretaría Distrital de Movilidad, cabeza del sector movilidad de Bogotá D.C. (..)”

 

En relación con las entidades descentralizadas indirectas, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó[5]:

 

“De los textos del parágrafo del articulo 49 y del artículo 96, surge un tema común: ambos conciernen a las “entidades descentralizadas indirectas’, y para referirse a ellas usan los términos constitución y acto constitutivo. Como se dijo atrás, estas entidades indirectas son una especie del género entidades descentralizadas, por ello y porque gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, es decir, reúnen los requisitos establecidos para las entidades descentralizadas por el artículo 68 de la ley 489 de 1998, forman parte del sector descentralizado de la administración pública; y en el caso de las asociaciones y fundaciones de que trata el artículo 96, tienen como objeto principal “el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas”. Como consecuencia de ser entidades descentralizadas, su constitución debe estar autorizada por la ley, la ordenanza o el acuerdo, pues la Constitución Política no las contempla como sujetos de régimen especial o diferente, y entonces el legislador no podría regularlas en contrario.”

 

Respecto de la sujeción a la ley y la ubicación de las entidades descentralizadas indirectas dentro del ámbito público administrativo, la Corte Constitucional[6] se ha pronunciado en el siguiente sentido:

 

“De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a ‘los principios que orientan la actividad administrativa”. Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador...

 

… las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, que para el derecho civil y normas complementarias no resultan de aplicación estricta e imperativa.

 

Las entidades descentralizadas indirectas no son mencionadas ni caracterizadas como tales, de manera expresa, en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero deben entenderse incluidas en el literal g), que incluye en las descentralizadas del orden nacional a “Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” La evidencia de que esto es así la ofrece el capítulo XIII de la Ley 489 de 1998, que incluye en la denominación genérica “entidades descentralizadas” a las descentralizadas indirectas. (...)

 

De acuerdo con lo anterior, la Operadora Distrital de Transporte - ODT, es una entidad de naturaleza pública, que hace parte de las entidades descentralizadas indirectas, de conformidad con lo definido en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 210 de la Constitución Política, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 68 de la Ley 489 de 1998[7], se deberá entender que dicha conformación será aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

 

3. Dela Infraestructura Integral de Datos Espaciales para el Distrito Capital IDECA)

 

El Concejo de Bogotá, mediante Acuerdo 130 de 2004, creó y estableció la Infraestructura Integrada de Datos Espaciales para el Distrito Capital, producto del intercambio, análisis y producción de información georreferenciada, relativa al área urbana y rural del Distrito Capital, con el objeto de “Proveer a la Administración Distrital del orden central, descentralizado y el de las localidades, de un instrumento que permita identificar de manera constante la condición, movilidad, dinámica, expansión, procesos, proyectos y necesidades de la ciudad de Bogotá D. C, en sus áreas urbana y rural, para disponer con ello de elementos georeferenciados suficientes que le permitan a las autoridades del Distrito atender a la ciudadanía y conseguir la más acertada toma de decisiones en beneficio de la ciudad y de sus habitantes".

 

Por su parte, el literal d. del artículo 63 del Acuerdo 257 de 2006[8], asignó a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital (UAECD) la función de "Generar los estándares para la gestión y el manejo de la información espacial georreferenciada y participar en la formulación de las políticas para los protocolos de intercambio de esa información y coordinar la infraestructura de datos espaciales del Distrito Capital. (IDECA)".

 

En el ámbito nacional, el titulo 24 del Decreto 1078 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”, adicionado por el Decreto Nacional 1389 de 2022, estableció los lineamientos generales para fortalecer la gobernanza de la infraestructura de datos y se creó el modelo de gobernanza de la infraestructura de datos.

 

Igualmente, el Documento n.° 29 “POLÍTICA PÚBLICA BOGOTÁ TERRITORIO INTELIGENTE 2023-2032” del Consejo Distrital de Política Económica y Social del Distrito Capital (CONPES D.C.) dispuso como objetivo general: “Consolidar a Bogotá como Territorio Inteligente impulsando el uso y aprovechamiento de los datos, la tecnología y la innovación por parte de los actores y sectores del territorio, para la solución de problemáticas y la generación de oportunidades que mejoren la Calidad de vida de las personas” y como objetivos específicos, entre otros, los siguientes: “5. Desarrollar un esquema de gobernanza de territorio Inteligente para la Bogotá - Región. 6. Impulsar el aprovechamiento de los datos para la toma de decisiones y solución de problemas del territorio”.

 

Conforme con el Acuerdo 761 de 2020[9], se estableció en el parágrafo 4 del artículo 50 que, “En la estrategia Bogotá D.C. ciudad inteligente, IDECA es la herramienta unificada del manejo de la información geográfica y espacial del Distrito Capital. Para este fin, las bases de datos de las entidades distritales que contengan información útil, oportuna, pertinente y relevante, se integrarán a la infraestructura IDECA, conforme a la temática, parámetros de seguridad de la información útil, oportuna, los estándares de calidad, los principios y lineamientos establecidos por la Comisión de Infraestructura Integrada de Datos Espaciales”.

 

Asimismo, el inciso 1° del artículo 57 del Acuerdo ibídem expresa “Transfórmese la Comisión Distrital de Sistemas en la Comisión Distrital de Transformación Digital como instancia de coordinación y articulación de las iniciativas de transformación digital en la ciudad. Harán parte de la Comisión los Directores de Tecnología e Información de las entidades cabeza de cada uno de los Sectores del Distrito Capital y un delegado de la ETB, y estarán en coordinación con el IDECA y la Secretaria Distrital de Planeación, como coordinadora del Plan Estadístico Distrital”.

 

De acuerdo con el Plan Estadístico del Distrito[10], todos los sectores de la administración distrital deben seguir el PED, así mismo, deberán definir planes de acción anuales para mejor la calidad de la información estadística, con el objetivo de coadyuvar al ejercicio y cumplimiento de los propósitos distritales en materia de gestión de información e integración de los datos estadísticos y el componente geográfico.

 

Con el objetivo de fortalecer la función de coordinación de la Infraestructura de Datos Espaciales para el Distrito Capital (IDECA), de forma interinstitucional, y en especial para desarrollar la estrategia “Bogotá D.C. ciudad inteligente”, por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se expidió el Decreto 608 de 2022[11], con el fin de efectivizar las disposiciones instituidas y sus instancias de decisión, de coordinación y mesas técnicas, acorde con las tendencias contemporáneas en el ámbito de la Infraestructura de Datos Espaciales (IDE) y; con ello, lograr un gobierno abierto y transparente con una ciudadanía participativa y apta para generar nuevos productos en el ámbito geográfico.

 

Ahora bien, con relación a los miembros de IDECA, el artículo 9 del decreto en mención dividió los miembros de dicha instancia administrativa como: “Miembros por Derecho” y “Miembros Asociados”, así:

 

“Artículo 9°. - Miembros de IDECA. Son miembros de IDECA, los siguientes:

 

Miembros por Derecho: Son miembros por derecho de IDECA todas las entidades u organismos que conforman la Administración Distrital, así como las entidades que se conformen o constituyan posterior a la expedición del presente acto administrativo.

 

Miembros Asociados: Son miembros asociados las personas jurídicas de carácter público que no pertenezcan a la Administración Distrital, las entidades del sector de la academia e instituciones de investigación públicas y privadas, las entidades o empresas privadas y las empresas de servicios públicos domiciliarios que se vinculen a IDECA, para contribuir en la consecución de sus objetivos y orienten sus actividades con fundamento en los principios de esta iniciativa de orden local.

 

Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, las personas jurídicas de carácter público que no pertenezcan a la Administración Distrital, las entidades del sector de la academia e instituciones de investigación públicas y privadas, las entidades o empresas privadas y las empresas de servicios públicos domiciliarios que quieran participar y beneficiarse de la utilización y complementación de la información contenida en la Infraestructura de Datos Espaciales del Distrito Capital, deberán suscribir con la UAECD los respectivos convenios y/o contratos, sujetos a las normas, de uso y a las restricciones legales.”.

 

De acuerdo con lo anterior, para el desarrollo de objetivos de la Infraestructura de Datos Espaciales para el Distrito Capital (IDECA), se requiere de la participación de todas las entidades y organismos de la administración distrital, así como aquellas vinculadas o asociadas a las mismas, dado que éstas deben contribuir en la optimización del manejo y uso de la información generada en desarrollo de su objeto, de manera que la misma se útil para la toma de decisiones en materia de políticas públicas, para lo cual esta iniciativa requiere de la gestión de información geográfica y demás recursos relacionados por los distintos sectores de la Administración.

 

4. Respuesta a la pregunta objeto de la solicitud del concepto

 

Respecto de la consulta formulada, y como quiera que el artículo 9 del Decreto 608 de 2022, estableció que son: “… miembros por derecho de IDECA todas las entidades u organismos que conforman la Administración Distrital”, se debe precisar que de conformidad con lo señalado en el artículo 54 del Decreto Ley 1421 de 1993[12] se instituyó que la estructura de la administración del Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado, y el de las localidades. Respecto del sector descentralizado, indicó que está conformado por, los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos y el sector de las localidades, por las juntas administradoras y los alcaldes locales.

 

En armonía con lo anterior, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998[13] estableció que el sector descentralizado está constituido por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización. El objeto principal de dichas entidades está encaminado al ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales. Adicionalmente, definió que dichas entidades descentralizadas, como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

 

Como se puede apreciar, los organismos del sector descentralizado forman parte del poder ejecutivo y lo conforman todas aquellas estructuras que, debido a la facultad que les fue otorgada para gobernarse por sí mismas, están dotadas de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, están sujetas a control político, de tutela y dirección de la entidad a la que están adscritas o vinculadas.

 

Ahora bien, como quiera que la Gerente General de la Operadora Distrital de Trasporte, mediante la ODT 2024-EE-0651, indicó que: “...el artículo 9 ibídem, establece que serán miembros asociados, las personas jurídicas de carácter público que no pertenezcan a la Administración Distrital. En virtud de la naturaleza jurídica de La Rolita, es decir, una entidad descentralizada por servicios, de carácter indirecta, adscrita al sector de movilidad, regida por las normas propias de las Sociedades de Economía Mixta, contamos con carácter público, pero no pertenecemos al sector central de la Administración Distrital”. Al respecto es oportuno aclarar que las personas jurídicas de carácter público que no pertenezcan a la Administración Distrital, a las que se hace referencia, son aquellas que pertenecen a otro nivel territorial y quieran actuar como asociados, al igual que podrán hacerlo las entidades del sector de la academia e instituciones de investigación públicas y privadas, las entidades o empresas privadas y las empresas de servicios públicos domiciliarios que se vinculen a IDECA.

 

En consecuencia, conforme con la normativa y demás conceptos citados en el presente escrito, con el fin de atender la consulta presentada, en criterio de esta Gerencia Jurídica se indica que la Operadora Distrital de Transporte (ODT) “La Rolita”, al ser una entidad descentralizada indirecta del orden distrital, conforme con la normativa citada, así como su acto de creación, hace parte de las entidades y organismos que conforman la Administración Distrital, en tal sentido es un miembro por derecho de IDECA.

 

El presente concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1° de la ley 1755 de 2015, en virtud de lo cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

Cordial Saludo,

 

GLORIA EDITH MARTINEZ SIERRA

 

Gerente Jurídica

 

Elaboró: Carolina Mendoza Brand- Profesional Especializada GJ

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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